PGN - SUPRESION DE CARGOS - Devolución de lo pagado en exceso por indemnización pero no de

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

ALEGATO No. 261-2006

Bogotá, D.C., octubre 5 de 2006

DOCTOR

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

CONSEJERO PONENTE

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”

H. CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

REFERENCIA: 250002325000200213231 01

No. INTERNO: 0949-2006

ACTOR: HOSPITAL CENTRO ORIENTE II NIVEL, E.S.E.

DEMANDADO: RAÚL RIVERA GÓMEZ

ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

ASUNTO: INDEMNIZACIÓN POR SUPRESIÓN DE CARGO

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA 1.1. PRETENSIONES La apoderada del hospital demandante solicitó la nulidad de la Resolución No. 116 de diciembre 14 de 2000, mediante la cual la entidad actora ordenó el reconocimiento y pago de la indemnización por supresión del cargo del demandado, por aplicación indebida del artículo 140 del decreto 1572 de 1998.

2 Como consecuencia de lo anterior, solicitó declarar que esa actuación es lesiva a los intereses patrimoniales del Hospital Centro Oriente, en virtud de que se le canceló en exceso la indemnización por supresión del cargo por valor de $13.953.760. Pidió condenar al demandado a devolver al hospital esa suma debidamente actualizada, en los términos del artículo 178 del C.C.A.; que se cumpla la sentencia al tenor de los artículos 176 y 177 ídem y se

condene en costas al demandado. 1.2. HECHOS Refiere la demanda que mediante Acuerdo 011 del 11 de julio de 2000 el Concejo de Bogotá ordenó la fusión de varios hospitales y se creó el Hospital Centro Oriente II Nivel, E.S.E. Que la junta directiva del hospital por medio del Acuerdo 005 de 2000 aprobó la planta de personal de la institución y ordenó la supresión de algunos cargos de los hospitales fusionados, entre ellos el del demandado, que era odontólogo grado 32508. Agregó que por medio de la Resolución 116 de diciembre 14 de 2000, la entidad actora ordenó el reconocimiento y pago de la indemnización por supresión del cargo del demandado, por valor de $67.127.896. Que la liquidación se hizo de conformidad con la tabla señalada en el artículo 137 del decreto 1572 de 1998 y los factores que se debían tener en cuenta son los previstos en el artículo 140 ídem. Que de la revisión efectuada se verificó que estaba sobreestimada en $13.953.760. Que el hospital ha sido lesionado en su patrimonio, sufriendo un detrimento y debe en lo posible revertirse, procurando la devolución de lo indebidamente cancelado. 3 1.3. NORMAS SEÑALADAS COMO VIOLADAS El actor expuso el concepto de violación de los artículos 4°, 123 y 209 de la C.N.; artículo 2° del C.C.A. y artículo 140 del decreto 1572 de 1998. (Folios 54 al 65 del c.p). 1.4. ACLARACIÓN DE LA DEMANDA La entidad aclaró la demanda para señalar que el valor que se canceló en

exceso por concepto de indemnización es la suma de $12.323.388 y no el valor indicado inicialmente. (fls. 80 a 83).

2. CONSTESTACIÓN DE LA DEMANDA El demandado se opuso a las pretensiones de la actora. Adujo la correcta aplicación del artículo 140 del decreto 1572 de 1998 y que la indemnización tiene efectos jurídicos de resarcimiento por un daño causado. Agregó que su actuación en todo momento se realizó bajo el postulado de la buena fe; que lo recibido de la administración por la

supresión de su cargo de carrera administrativa lo aceptó y lo cobró de buena fe, conforme al artículo 83 de la C.P. Señaló que se violó el procedimiento del artículo 74 del C.C.A. porque la administración mediante oficio 0010 de octubre de 2000 le comunicó que se había iniciado el trámite de revocatoria directa de la resolución acusada y el demandado mediante petición solicitó información adicional sin que haya sido resuelta por la administración, contrariando el debido proceso administrativo. (fls. 71 a 77 c.p.). 4

3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad del acto acusado y ordenó al demandado a reintegrar al hospital la suma de $12.323.388 pagado en exceso por la indemnización recibida por supresión del cargo, debidamente reajustada y actualizada.

Adujo que la norma que establece la base de liquidación por supresión del cargo es el artículo 140 del decreto 1572 de 1998, al señalar que es el

promedio del salario causado durante el último año de servicio y este es el que se debe tener en cuenta y no el pagado. Señaló que el salario devengado por el demandado en el último año de servicios fue de $1.087.637 y que se le canceló en forma indebida las doceavas partes de las primas de servicios, de navidad y vacaciones. Aclaró que si la entidad le adeudaba valores causados en años anteriores al último año de servicios, tales valores no pueden ser computados en la indemnización, como erróneamente lo hizo el acto acusado, al tenerle en cuenta las doceavas partes de las vacaciones en el periodo 18-06-98. (Fls. 165 a 180 del c.p).

4. APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA El apelante solicitó revocar el fallo anterior y en su lugar negar las súplicas de la demanda. Señaló que el fallo del a quo omitió cumplir a cabalidad el artículo 170 del C.C.A. toda vez que no analizó los argumentos planteados por el demandado en la contestación de la demanda, en la cual se opuso a las pretensiones y planteó sus razones de defensa.

5 Reiteró los mismos argumentos de la demanda sobre la correcta aplicación del artículo 140 del decreto 1572 de 1998, que la indemnización tiene efectos jurídicos de resarcimiento por un daño causado, que su actuación en todo momento se hizo bajo el postulado de la buena fe y que se violó el procedimiento del artículo 74 del C.C.A. (Fls. 193 a 201 c.p.).

5. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. La controversia planteada en el sublite se contrae a determinar si la entidad demandante en el acto acusado, aplicó de manera correcta el artículo 140 del decreto 1572 de 1998. Para dilucidar ese aspecto es pertinente transcribir las normas pertinentes.

1.1. La ley 443 de 1997 “Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 39 consagró los derechos del empleado escalafonado en carrera en caso de supresión del cargo, así:

“ARTICULO 39. DERECHOS DEL EMPLEADO DE CARRERA

ADMINISTRATIVA EN CASO DE SUPRESION DEL CARGO.

Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional. (…) PARAGRAFO 2o. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> En el evento de que el empleado opte por la indemnización o la reciba, el acto administrativo en que ésta conste prestará mérito ejecutivo,(===) 6 1.2. El artículo 140 del decreto 1572 de 1998 “Por el cual se reglamenta la Ley 443 de 1998 y el Decreto-ley 1567 de 1998”, señala los factores a tener en cuenta para la indemnización, la cual se hará con base en el salario promedio causado durante el último año de servicios, cuyo texto es

del siguiente tenor: “ARTICULO 140. La indemnización se liquidará con base en el salario promedio causado durante el último año de servicios, teniendo en cuenta los siguientes factores:

1. Asignación básica mensual devengada a la fecha de supresión del cargo.

2. Prima técnica.

3. Dominicales y festivos.

4. Auxilios de alimentación y de transporte.

5. Prima de navidad.

6. Bonificación por servicios prestados.

7. Prima de servicios.

8. Prima de vacaciones.

9. Prima de antigüedad.

10. Horas extras

11. Los demás que constituyan factor de salario. 1.3. Ahora bien, como la norma anterior señala que es el salario promedio causado durante el último año de servicios el que se debe tener en cuenta para liquidar la indemnización por supresión del cargo, es necesario determinar qué se entiende por salario causado. El salario causado es todo lo devengado por el servidor como contraprestación por el servicio prestado en un periodo determinado. 7 1.4. Como la norma en comento señala expresamente que debe ser lo causado en el último año de servicios, este periodo corresponde al año calendario inmediatamente anterior a la fecha de supresión del cargo y consecuente retiro del servicio. Quiere ello decir, que si la entidad le adeudaba al trabajador valores causados en años anteriores al último año de servicio y se los pagó al momento del retiro o en el último año de servicio, esos valores no deben ser computados para la indemnización por supresión de su cargo, sino solamente los realmente causados en el último año de servicios.

2. El demandado laboró hasta el 18 de octubre de 2000, (fl. 28) es

decir, el último año de servicios es el periodo comprendido entre esa fecha y el 18 de octubre de 1999. Lo devengado por el demandado en ese periodo está indicado en el nuevo cálculo de indemnización efectuado por la entidad demandante (fl. 106), y en el que se señala que la diferencia a reintegrar es la suma de $12.323.388, por lo tanto, como está debidamente probado que esta suma fue la paga en exceso y recibida por el demandado, deviene necesariamente la devolución de esa suma reclamada en la presente acción de lesividad.

3. El a quo ordenó al demandado reintegrar al hospital la suma de $12.323.388 pagado en exceso por la indemnización recibida por supresión del cargo, debidamente reajustada y actualizada. El apelante adujo que su actuación en todo momento se hizo bajo el postulado de la buena fe. Esta Agencia Fiscal considera que si bien el demandado recibió esos dineros de buena fe, la administración también procedió de buena fe porque la liquidación en exceso se debió a error de interpretación y aplicación de una norma jurídica, (art. 140 D. 1572 de 1998). No obstante que quien recibió la indemnización lo hizo de buena fe, al ser anulado el acto demandado, la indemnización pagada pierde su causa jurídica y el beneficiario del pago, por razones de equidad, debe repetir lo pagado; de no ser así, obtiene un enriquecimiento sin 8 causa. Entonces, la no devolución de esa suma de dinero sería un enriquecimiento sin causa por parte del demandado. 3.1. La buena fe se presume en todas las gestiones que adelanten los

particulares ante las diversas autoridades públicas, (art. 83 de la C.P.) y es deber de la administración probar lo contrario. El artículo 769 del C.C. establece como regla general que la mala fe debe probarse. El referido artículo es del siguiente tenor literal: “ARTICULO. 769.— La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria. En todos los otros, la mala fe deberá probarse”. Subrayas extra texto.

4. La Corte Constitucional, mediante sentencia C-1049-041 M.P. Clara Inés Vargas Hernández, que declaró exequible la expresión “en cualquier tiempo por la administración”, del numeral 2° del artículo 136 del C.C.A., expresó las siguientes consideraciones sobre el principio de buena fe: (…) “De igual manera, la Corte ha indicado que el principio de la buena fe no es absoluto, por cuanto no es ajeno a limitaciones y precisiones, y que igualmente, su aplicación, en un caso concreto, debe ser ponderada con otros principios constitucionales igualmente importantes para la organización social como lo son, por ejemplo, la seguridad jurídica, el interés general o la salvaguarda de los derechos de terceros. Así mismo, ha considerado que el principio de la buena fe no implica que las autoridades públicas deban regular los asuntos suponiendo que las personas se portan siempre bondadosamente y que cumplen voluntariamente con todas sus obligaciones legales. Tampoco se opone a que, con el propósito de salvaguardar el interés general, el legislador prevea la posibilidad de que se den ciertos comportamientos contrarios a derecho y adopte medidas para prevenir sus

efectos ni a que se establezcan determinadas regulaciones y trámites administrativos. A propósito del examen de constitucionalidad sobre algunas disposiciones legales referentes a la acción de repetición, la Corte reiteró que el principio de la buena fe 1 Sentencia C-1049-04 del 26 de octubre de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 9 no es ilimitado y estimó que el citado principio está orientado a proteger al particular de los obstáculos y trabas que las autoridades públicas, y los particulares que ejercen funciones públicas, ponen frente a él en todas sus gestiones, como si se presumiera su mala fe, y no su buena fe. Posteriormente, con ocasión de un pronunciamiento referente a la tipificación de una modalidad del delito de receptación, esta Corporación estimó que “el principio de la buena fe no se constituye en un límite al ejercicio de la libertad de configuración del legislador, lo cual de modo alguno significa que aquél no resulte aplicable al momento de valorar la conducta del sindicado.”(…) Igualmente ha considerado, que “La aplicación del principio de la buen fe permitirá al administrado recobrar la confianza en que la administración no va a exigirle más de lo que estrictamente sea necesario para la realización de los fines públicos que en cada caso concreto persiga. Y en que no le va a ser exigido en su lugar, en el momento ni en la forma más inadecuadas, en atención a sus circunstancias personales y sociales, y a las propias necesidades públicas. Confianza legítima de que no se le va a imponer una prestación cuando solo, superando

dificultades extraordinarias podrá ser cumplida”.(…) En el presente caso, la disposición acusada le otorga a la administración, la facultad de demandar “en cualquier tiempo” los actos administrativos mediante los cuales se reconozcan prestaciones periódicas, precisando que “no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”. Quiere ello decir, que la norma acusada, en cuanto le concede a la administración tal facultad, no vulnera los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, tal y como han sido entendidos por la Corte en múltiples fallos, por cuanto el legislador no está partiendo de la mala fe de los administrados, ni tampoco esta defraudando expectativas legítimas que a los mismos se les hubiesen creado. Se trata, simplemente de que ningún ciudadano puede esperar que, con el paso del tiempo, se regularice o se torne intocable una prestación económica que le ha sido otorgada en contra del ordenamiento jurídico y en deterioro del erario público. Ello indica entonces, que si bien el legislador debe actuar sin menoscabar los derechos legítimamente adquiridos, no está imposibilitado para permitir a la administración, de manera excepcional, demandar en cualquier tiempo su propio acto, cuando encuentre que éste se ha proferido contrariando el 10 ordenamiento jurídico, ello con el fin de defender intereses superiores de la comunidad.(…)

5. Si bien, la entidad demandante no probó la mala fe del accionado, este último deber efectuar la devolución de las sumas de dinero recibidas en exceso por concepto de la indemnización por supresión de su cargo

porque, de un lado, la buena fe no se convierte en justo título de su indemnización y de otro, habría un enriquecimiento sin causa por parte del demandado, ya que al declararse nulo el acto acusado, no habría justo título que respaldara la indemnización y generaría un detrimento del erario público por la erogación de esos dineros públicos pagados en exceso.

6. Por otra parte, la indemnización pagada se hizo en contravía del ordenamiento jurídico, porque la norma que regula la situación particular del actor señala expresamente que los factores a tener en cuenta para la indemnización se debe hacer sobre el promedio del salario causado y no por lo devengado, (art. 140 D. 1572 de 1998) como erróneamente lo hizo la administración. Además, como en el presente caso hay colisión de dos derechos –el de la administración a recuperar lo pagado en exceso y el del particular porque procedió de buena feel interés particular debe ceder ante el interés general porque este es prevalente, (art. 1° C.P.) y no se olvide que la entidad demandante también procedió de buena fe.

7. El a quo ordenó al demandado reintegrar al hospital la suma de $12.323.388, debidamente reajustada y actualizada, esta Agencia Fiscal considera que no se debió ordenar la devolución de tal suma reajustada y actualizada, porque de un lado, el actor recibió tales dineros por un error en que incurrió la administración y de otro, está probada la buena fe del demandado, por ende, se debe hacer la devolución solamente de los

$12.323.388. 11

8. Adujo también el apelante que se violó el procedimiento del artículo 74

del C.C.A. al no responderle la entidad su solicitud efectuada para que le aclararan unos puntos sobre el inicio de la revocatoria directa de la resolución acusada. Sobre esa argumentación se denota que la demandante sí le comunicó al acusado el inicio de la revocatoria directa de la resolución demandada. (fl. 26 y 27 c.p.) , pero no obra en el sub lite la respuesta a la solicitud de aclaración efectuada por el demandado. Sin embargo, lo probado en el expediente es que la entidad no revocó directamente el acto de reconocimiento de la indemnización por supresión del cargo ya que inició la correspondiente acción de lesividad. CONCLUSIÓN Con base en las anteriores consideraciones, la Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, solicita respetuosamente a la H.

Sala, MODIFICAR EL NUMERAL SEGUNDO DEL FALLO PARA QUE LA

DEVOLUCIÓN DE LO PAGADO EN EXCESO POR INDEMNIZACIÓN NO

SE HAGA DE MANERA REAJUSTADA NI ACTUALIZADA Y,

CONFIRMARLA EN LO DEMÁS.

De los Señores Consejeros. Atentamente,

FANNY ESTHER RAMÍREZ ARAQUE

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

FERA/MÁMC.