PGN - SUPRESION DE CARGOS - Escisión del iss y creación de las ese

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que niega reliquidación de indemnización, emolumentos, prestaciones sociales y cesantías SUPRESIÓN DE CARGOS-Derecho a indemnización al trocarse de trabajador oficial a empleado público SUPRESIÓN DE CARGOS-Escisión del ISS y creación de las ESE RÉGIMEN PRESTACIONAL-De los servidores de las Empresas Sociales del Estado DERECHOS ADQUIRIDOS-Respeto a las situaciones jurídicas consolidadas y prestaciones causadas EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO-Supresión de empleos y terminación de la vinculación CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO-Concepto CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO-El empleado público no es beneficiario de sus estipulaciones Pues bien, si desde el inicio de su relación laboral con el ISS el extremo activo era empleado público, pues no hacía parte del equipo de obras públicas ni de mantenimiento de la red hospitalaria, como quiera que era un profesional de la ciencia hipocrática, es diáfano que no era sujeto derechohabiente de la C. C. de T, la cual, como se sabe, se rige por normas del CST que propenden por el mejoramiento de las condiciones económicas, salariales, prestaciones y laborales de los trabajadores vinculados contractualmente. Por lo mismo, no le era posible, ante la nueva realidad de servicio a la ESE cuestionada, trocar su condición laboral administrativa de empleado público por el de trabajador oficial, para beneficiarse, de una convención laboral. Recuérdese que la misma normativa consagró dicha proscripción y, en ese orden de ideas, se reitera, no resulta de recibo la pretensión del demandante, quien siempre fue, tanto al servicio del

ISS como de la ESE un empleado público. EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO-Concepto/EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO-Competencia para su creación EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO-Carácter de sus servidores De conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Ley 10 de 1990, los empleos de las entidades nacionales o territoriales o de sus entidades descentralizadas dedicadas a la prestación de servicios de salud, son de carrera administrativa o de libre nombramiento y remoción. A su turno, son trabajadores oficiales “quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones”. SERVICIO PÚBLICO DE SALUD-Prestación por parte de la nación y las entidades territoriales Por su parte, la LSSI en su artículo 194 dispuso la prestación del servicio esencial de salud directamente por la nación o por las entidades territoriales a través de las ESE, y la vinculación de personal atendería lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 195 ibídem: relación legal y reglamentaria o por contratos. SUPRESIÓN DE CARGOS-Limitación a facultad de reestructuración o renovación administrativa REESTRUCTURACIÓN ADMINISTRATIVA-Respeto a los derechos de la comunidad y de los servidores del Estado MODIFICACIÓN DE LA PLANTA DE PERSONAL-Procedencia conforme a los mandatos constitucionales y las funciones asignadas a los poderes públicos EMPLEO PÚBLICO-El legislador tiene competencia para definir los cargos de libre nombramiento y remoción con base en criterios definidos legalmente

PROCURADURÍA

TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 433 - 2014

24 – XI – 2014

SIAF: No. 2014 - 402896

S e ñ o r e s

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: Dr. VARGAS RINCÓN

E. S. D.

REFERENCIA : EXP. No. 05001233100020081548 01 (R. I: 4799 -13)

ACTORA : Ma. JUDITH CASTAÑEDA GÓMEZ C. C. 43.519.125

DEMANDADA : NACIÓN –MINTRABAJO –FIDUAGRARIA1 –

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ASUNTO : VISTA FISCAL SEGUNDA INSTANCIA Controversia : Supresión cargo Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en virtud de la apelación interpuesta por la parte natural demandante, en contra de la sentencia de fecha 10 de julio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, por la cual se denegaron las súplicas (Fls. 456 a 486).

PROBLEMA JURÍDICO La presente controversia se centra en establecer si la accionante, Sra. MARÍA JUDITH CASTAÑEDA GÓMEZ, tiene derecho a que la indemnización, los emolumentos, las prestaciones sociales, las cesantías y sus intereses, les sean reliquidadas con base en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS

y el sindicato de base Sintraseguridad Social –año 2001 – (Fls. 36 a 166), derechos causados a consecuencia de la terminación de la relación laboral que sostenía con la Empresa Social del Estado RAFAEL URIBE URIBE, en el empleo de Profesional Universitario 2044-11, adscrita a la Clínica León XIII, del cual se le separó por la liquidación institucional que en el año de 2008 se hizo, entre otras, de esta ESE.

1. Lo que se demandó

A. Solicitud de invalidez La mencionada Sra. CASTAÑEDA GÓMEZ deprecó del Tribunal Administrativo de Antioquia, desde el 18 de noviembre de 2008 (Fl. 26), como súplica primera principal, la inaplicación “por inconstitucional e ilegal el Decreto 405 del 14 de 1 Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S. A. NATURALEZA JURÍDICA: Sociedad de Economía Mixta, sometida al Régimen de Empresa Industrial y Comercial del Estado. Fl. 278. febrero de 2007, artículo 14, emanado de la Presidencia de la República, por medio del cual se establece la tabla de indemnización por supresión del cargo, de los servidores de la ESE Rafael Uribe Uribe. Que se inaplique por inconstitucional e ilegal el acto administrativo resolución número 1320 del 14 de julio de 2008, proferida por la Fiduciaria La Previsora, por medio de la cual se realizó un ajuste aritmético a las resoluciones que reconocieron prestaciones sociales e indemnización a los funcionarios de la ESE Rafael Uribe Uribe En Liquidación,

que terminaron su vínculo en razón de la culminación del proceso liquidatorio, reconociendo lo correspondiente a las prestaciones sociales definitivas por los 18 días del mes de julio de 2008, los cuales fueron consignados en la cuenta de ahorros de la demandante. Que se declare la nulidad del acto administrativo resolución número 668 del 15 de abril de 2008, notificada el 16 de abril, por medio de la cual la Fiduciaria La Previsora de la ESE Rafael Uribe Uribe, estableció el monto de las prestaciones sociales definitivas e indemnización por supresión del cargo, modificada por la resolución 1142 del 9 de junio de 2008...”; como subsidiaria primera, la inaplicación “por Inconstitucional e ilegal del Decreto 405 del 14 de febrero de 2007, artículo 14, por medio del cual se establece la tabla de indemnización por supresión del cargo de los servidores de la ESE....Que se declare la nulidad del acto administrativo resolución número 668 del 15 de abril de 2008 por medio de la cual la Fiduciaria La Previsora, estableció el monto de las prestaciones sociales definitivas e indemnización por supresión del cargo, modificada por la Resolución número 1142 del 9 de junio de 2008...”; y, como subsidiaria segunda, la inaplicación por “inconstitucional e ilegal el Decreto 405 del 14 de febrero de 2007, por medio del cual se establece la tabal de indemnización por supresión del cargo, de los servidores de la ese Rafael Uribe Uribe. Que se declare la nulidad del acto administrativo resolución número 668 de 15 de abril de 2008, por medio del cual la Fiduciaria La Previsora de la ese Rafael

Uribe Uribe estableció el monto de las prestaciones sociales definitivas e indemnización por supresión del cargo...”

B. Restauración económica A título de restablecimiento del derecho, en los términos de ley y de manera indexada, deprecó la libelista el consabido reconocimiento y pago de todos los salarios y emolumentos, legales y extralegales, así como las cesantías, con sus intereses y la sanción moratoria y todas las adehalas convencionales, dejados de percibir a consecuencia del retiro, a más de la condena en costas procesales.

2. Base fáctica Como hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, relacionó la actora que se vinculó al ISS desde el 28 de agosto de 1997 y laboró hasta el 25 de junio de 2003, y con el ente demandado -por mandato de la escisión contemplada en el Decreto 1750 de 2003 -, desde el 26 de junio de 2003 hasta el 18 de julio de 2008, al notificársele la supresión del cargo y hacerle efectivo el retiro.

3. Normas invocadas Consideró la demandante que se violaron los artículos 53 y 58 de la Carta Política y el artículo 5° de la Convención Colectiva suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social por desconocimiento de los valores de la favorabilidad laboral y los derechos adquiridos, con incidencia en cada uno de esos factores salariales y prestaciones sociales relacionadas en el contrato laboral (Fls. 1 a 26).

A la demanda se acompañó el poder judicial especial, la Convención Colectiva de Trabajo, los actos acusados junto con sus respectivos y pertinentes antecedentes,

las consignaciones efectuadas, el contrato de fiducia mercantil celebrado entre la ESE Rafael Uribe Uribe y la Previsora, y la fotocopia de la cédula de ciudadanía de la actora (fls. 27 a 191). Sucintamente alegó de conclusión, iterando el éxito de sus súplicas, como se aprecia a las páginas 449 a 453.

4. Contestación 4. 1. Ministerio de Hacienda y Crédito Público La entidad respondió oportunamente proponiendo las excepciones de: .- Falta de jurisdicción y competencia, en cuanto: “El apoderado de la parte demandante, debe acudir ante los jueces laborales, autoridad competente para desatar los conflictos originados directa o indirectamente en el contrato de trabajo, como lo define el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo (artículo 2 Ley 712 de 2001) y en la convención colectiva...”. .- Falta de agotamiento de la vía gubernativa, porque: “Es claro que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, no ha proferido actos administrativos en relación con la señora MARÍA JUDITH CASTAÑEDA GÓMEZ, pues los aquí demandados, hacen relación a la Resolución No. 659 del 15 de abril de 2008, por medio de la cual el apoderado general de la Liquidadora Fiduciaria La Previsora estableció el monto de las prestaciones sociales definitivas e indemnización por supresión del cargo a la demandante, por lo que se entiende que respecto de esta cartera no hay reclamación administrativa y por consiguiente no se agotó con el requisito de procedibilidad, por lo que se solicita se declare probada la excepción

propuesta...”. .- Prescripción: “Se propone esta excepción correspondiente a cualquier derecho que eventualmente se hubiese causado a favor de la demandante y que de conformidad con las normas legales y con la probanza del juicio, quedare cobijada por el fenómeno de la prescripción...”. .- Falta de legitimación en la causa por pasiva, pues, “En el presente caso, es claro que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público no puede legalmente ser sujeto pasivo de la presente acción, como equivocadamente lo pretende la parte actora, toda vez que su competencia funcional en la Administración Pública se refiere a funciones y actividades sustancialmente diferentes, por lo que no está legitimado en la causa para intervenir en el objeto concreto de la litis, máxime por no hacer parte de la relación jurídica material entre la demandante y la ESE RAFAEL URIBE URIBE...” .- La de inexistencia de solidaridad entre la ESE y el Ministerio, porque: “Como quedo (sic) establecido en el acapite (sic) anterior, esta cartera no expidió el acto administrativo demandado, por lo que no existe ninguna causa legal, ni contractual para vincular a mi representada...”; y .- La genérica (Fls. 199 a 221). El mismo planteamiento lo expuso a los folios 443 a 448 a tiempo de registrar escrito de conclusión. 4. 2. Fiduagraria La Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S. A., también contestó el libeló proponiendo las excepciones de Inexistencia de relación contractual o negocial (sic) entre la parte demandante y la demandada Fiduagraria; de falta de

legitimación en la causa por pasiva; de compensación; de buena fe; de prohibición legal de que el fiduciario responda con su patrimonio obligaciones a cargo de los fideicomiso que administra o de los fideicomitentes; y, la innominada (Fls. 264 a 277). No registró escrito de cierre. 4. 3. Ministerio de Salud y Protección Social No contestó la demanda, aunque alegó de conclusión aduciendo “que la demandante NO PUEDE válidamente reclamar jurídicamente el pago de salarios y prestaciones derivadas de convención colectiva suscrita con anterioridad con el

I. S. S. y el sindicato, pues, con la escisión del ISS, se presentó un cambio de naturaleza de la relación laboral, pasando de trabajador oficial a empleado público...” (Fls. 433 a 442).

5. Sentencia de primera instancia El juez de primera instancia, Subsección Laboral de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de su providencia del diez (10) de julio de 2013, adoptada unánimemente, denegó las súplicas de la demanda, para lo cual resolvió la controversia con base en las sentencias de la Corte Constitucional C314 del 1° de abril de 2004 que atendió la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 16 y 18 –parcial – del Decreto 1750 de 2003 (Escisión del ISS); S-C394/2004 que resolvió la exequibilidad de las expresiones “automáticamente” y “sin solución de continuidad” del mismo estatuto, y, con fundamento en la decisión del 22 de septiembre de 2010 adoptada por la Sección 2ª del Consejo de Estado

dentro del expediente 1227/08, con ponencia del Dr. ALVARADO ARDILA, el problema jurídico de: (i) el reajuste de la liquidación de sus prestaciones sociales definitivas; (ii) la indemnización por supresión de cargo, al considerar que al momento de su desvinculación se encontraba vigente la convención colectiva suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y el sindicato nacional de trabajadores de la seguridad social del cual es beneficiaria, en virtud de la prórroga automática prevista en el artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo; (iii) la liquidación de las cesantías retroactivas y el pago de la sanción por mora para las mismas y sus intereses; (iv) el reconocimiento y pago del subsidio familiar por los hijos menores de edad; y, (v) los demás reconocimientos derivados de la convención (Fls. 456 a 486).

6. Recurso de apelación El apoderado de la demandante impugnó con el argumento de que la indemnización no tuvo en cuenta la convención colectiva a sabiendas de que se era beneficiaria de la misma (Fls. 489 a 494).

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. Criterio genérico Esta Agencia del Ministerio Público estima que la recurrida sentencia debe ser CONFIRMADA, por las razones que pasan a exponerse.

2. Caso sometido a debate El debate en el sub. examine se contrae a determinar si la interviniente activa MARÍA JUDITH CASTAÑEDA GÓMEZ le asiste el derecho o prerrogativa a que el

reconocimiento de su indemnización, por supresión del cargo que desempeñaba como trabajadora oficial en el ISS, se haya trocado por el de empleada pública al servicio del ente accionado, ESE RAFAEL URIBE URIBE, con adscripción en el Hospital León XIII. 6. 3. Análisis Fáctico – Jurídico a) Vinculación laboral Revisado el expediente se observa que la citada demandante CASTAÑEDA GÓMEZ entró a servir al ISS el día 28 de agosto de 19972, como empleada pública – y a partir del 26 de junio de 2003 se le incorporó a la ESE demandada. b) Escisión del ISS y creación de las ESE Se efectuó a través del Decreto No. 1750 de 2003 -26 de junio -, dictado con fundamento en las facultades otorgadas al presidente de la República por el artículo 16 de la Ley 790 de 2002, el que en relación con el régimen de personal, estableció: “Art. 16. Carácter de los servidores. Para todos loe efectos legales, los servidores de las ESE creadas en el presente decreto serán empleados públicos, salvo los que sin ser directivos, desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes serán trabajadores oficiales” “Art. 17. Continuidad de la relación. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados al ISS, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las ESE…”. 2 No se discute por la parte contraria y el dato se extrae del folio 1.

“Art. 18. Del régimen de salarios y prestaciones. El régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las ESE creadas en el presente decreto será el propio de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional. En todo caso se respetarán los derechos adquiridos. Se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas…”. c) Supresión y liquidación de la ESE Se hizo por medio del Decreto No. 3202 de 2007 que en su artículo 12 determinó: “Supresión de empleados y terminación de la vinculación. La supresión de empleos y cargos como consecuencia del proceso de liquidación de la ESE, dará lugar a la terminación del vínculo legal y reglamentario o contractual, según el caso, de los servidores públicos de conformidad con las disposiciones legales vigentes…” . 6. 4. El caso concreto Pues bien, si desde el inicio de su relación laboral con el ISS el extremo activo era empleado público, pues no hacía parte del equipo de obras públicas ni de mantenimiento de la red hospitalaria, como quiera que era un profesional de la ciencia hipocrática, es diáfano que no era sujeto derechohabiente de la C. C. de T, la cual, como se sabe, se rige por normas del CST3 que propenden por el mejoramiento de las condiciones económicas, salariales, prestaciones y laborales de los trabajadores vinculados contractualmente. Por lo mismo, no le era posible, ante la nueva realidad de servicio a la ESE

cuestionada, trocar su condición laboral administrativa de empleado público por el de trabajador oficial, para beneficiarse, a la hora de nona, de una convención laboral. Recuérdese que la misma normativa consagró dicha proscripción y, en ese orden de ideas, se reitera, no resulta de recibo la pretensión del demandante, quien siempre fue, tanto al servicio del ISS como de la ESE un empleado público. Establecido el anterior marco normativo, se conceptúa sobre la situación concreta del accionante, en los siguientes términos: De conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Ley 10 de 19904, los empleos de las entidades nacionales o territoriales o de sus entidades descentralizadas (como el caso de autos) dedicadas a la prestación de servicios 3 “ART. 467. Definición. Convención colectiva de trabajo es la que se celebra entre uno o varios patronos o asociaciones patronales, por una parte, y uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, por la otra, para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia”. 4 “Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones” DONo. 39137 de 10 de enero de 1990. de salud, son de carrera administrativa o de libre nombramiento y remoción. A su turno, son trabajadores oficiales “quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones”. Por su parte, la LSSI en su artículo 194 dispuso la prestación del servicio esencial de salud directamente por la nación o por las entidades territoriales a través de

las ESE, y la vinculación de personal atendería lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 195 ibídem: relación legal y reglamentaria o por contratos. Pues bien, de conformidad con lo dicho, es evidente que la demandante MARÍA JUDITH CASTAÑEDA GÓMEZ ostentó, siempre y durante toda la relación laboral mantenida tanto con el ISS como con la ESE accionada, la específica y contundente condición de empleada pública, por lo que es dable afirmar que no podía sujetarse a disposiciones convencionales, cuyos beneficiarios, como es bien sabido, son los trabajadores oficiales, en cuanto su régimen prestacional era el legal. 6. 5. Precedentes jurisprudenciales a) Acerca de la facultad de reestructuración o renovación administrativa “… “Límites a la facultad de la administración para adelantar reformar institucionales que impliquen supresión de empleos “13. La jurisprudencia de esta Corporación ha admitido que el cumplimiento pleno de los fines esenciales del Estado exige la adecuación de la estructura orgánica y funcional de la administración a los cambios que imponen las dinámicas contemporáneas en que se mueven las relaciones económicas, los avances tecnológicos, las necesidades del servicio, la disponibilidad fiscal y las transformaciones sociales y culturales. Sin embargo, ha precisado que dichos procesos deben desarrollarse con plena observancia de los postulados que inspiran el Estado Social y Democrático de Derecho, y bajo la orientación de los principios y directrices que rigen la gestión pública (art. 209). “… “14. El impacto que estos procesos de reestructuración generan tanto en la comunidad, en calidad de destinataria final del cumplimiento de la función

administrativa o del servicio público, como en el sector de los trabajadores de la entidad que es objeto de reestructuración, exigen de las autoridades que obren con suma cautela y diligencia, con miras a salvaguardar al máximo los derechos e intereses legítimos de unos y otros. Así, frente a la comunidad en general, la administración respetar los principios que de conformidad con el artículo 209 gobiernan la función administrativa. Y frente a los trabajadores surge una clara obligación de respeto a sus derechos fundamentales en el marco de las relaciones laborales. “Al pronunciarse sobre disposiciones que contemplan procesos de renovación o reestructuración administrativa, la Corte ha subrayado que las plantas de personal no pueden ser consideradas estructuras pétreas; por el contrario, son susceptibles de sufrir cambios más o menos profundos según la dimensión de la reforma que se plantee. No obstante, ha reconocido también la necesidad de observar ciertos cánones con miras a reducir los traumatismos en aquellos eventos en los cuales sea necesario prescindir de trabajadores. Sobre el particular esta Corporación explicó: ““… ““La Corte ha señalado, en reiteradas ocasiones, que la estructura de la administración pública no es un intangible sino que puede reformarse incluyendo una readecuación de la planta física y de personal de la misma. La reforma de las entidades y organismos sólo será procedente sí, conforme a los mandatos constitucionales, se ajusta a las funciones asignadas a los poderes públicos y no vulnera los derechos fundamentales de los ciudadanos, en especial, los derechos laborales de los servidores públicos””. “…De tal manera que el retiro proveniente de la fusión o supresión de

empleos ““debe ir acompañado de las garantías necesarias para que el trabajador no quede desprotegido en sus derechos y el proceso en si no se convierta en un elemento generador de injusticia social””. b. Respecto a la ESE y sus servidores… “Las empresas sociales del estado (ESE) son una categoría especial de entidad pública descentralizada –distinta a los establecimientos públicos -, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas en el marco del sistema nacional de salud con el objetivo de prestar servicios de salud de forma directa por la nación o por las entidades territoriales, especialmente a la población más vulnerable (art. 194 Ley 100). Su creación corresponde al legislador, a las asambleas o a los concejos, según el nivel territorial en el que operen. Estas empresas forman parte de la Rama Ejecutiva, específicamente del sector descentralizado por servicios (art. 38 Ley 489). “El artículo 195 de la Le 100v indica que las “personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capítulo IV de la Ley 10 de 1990”. El artículo 26 señala, por su parte, que la planta de personal de las ESE está conformada por funcionarios de carrera o de libre nombramiento y remoción, según el caso. El parágrafo de este artículo dispone además que son trabajadores oficiales quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales de las mismas instituciones. De estas normas se deduce que, por regla general, los servidores de las ESE son empleados públicos, pues son los únicos que

pueden ocupar cargos de carrera o de libre nombramiento y remoción. Por excepción, los servidores encargados de desempeñar cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales son trabajadores oficiales. “La jurisprudencia constitucional ha indicado que el legislador tiene libertad para definir cuáles cargos son de libre nombramiento y remoción; sin embargo, su decisión debe ser guiada por dos criterios: (i) Los cargos de libre nombramiento y remoción deben estar orientados al cumplimiento de funciones directivas, de manejo, de conducción u orientación institucional – criterio funcional -; y (ii) debe tratarse de empleos en los cuales sea necesario la confianza en los servidores públicos que tienen a su cargo esa clase de responsabilidades –criterio subjetivo de confianza – Estos criterios fueron plasmados en el artículo 5° de la Ley 443 y en el artículo 5° de la Ley 909. “…”5. CONCEPTO Ergo, a juicio de esta Procuraduría Delegada, al acreditarse, de una parte, que al accionante se le reconoció y ordenó pagar la correspondiente indemnización, con lo cual no se le desconocieron los derechos por la supresión del cargo que desempeñaba, primeramente como empleada pública del ISS, y después en la ESE RAFAEL URIBE URIBE accionada, y, de otra, que ese oficio o labor que fungía y desempeñaba, a la luz de lo regulado por la Ley 10 de 1990 – concordante Ley 100 -, no se encasillaba en labores de mantenimiento de la

planta física hospitalaria y/o, en faenas de servicios generales, convalidantes del estatus que reclama, es claro que no podía asimilarse a trabajadora oficial y ser beneficiaria de la Convención Colectiva de Trabajo ISS-SINTRASEGURIDAD SOCIAL –Vigencia 2001-2004 -, se solicita, comedidamente, a la sala de conocimiento que CONFIRME en su integridad la sentencia de primera instancia recurrida, pues no hay ningún derecho adquirido6 a gozar de esos peculiares beneficios convencionales. De los señores consejeros, 5 Sentencia de 17 de marzo de 2010. S-C181. Expediente No. D-7845. M. P. Pretelt Clavijo. Fuente. Gaceta Jurisprudencial No. 207 de agosto de 2010. pág. 172. 6 “Consagra el artículo 58 de la Constitución Política una expresa y clara garantía que se traduce en un grado de inmutabilidad de los derechos que se adquieren conforme a la ley, lo cual permite deducir del precepto su naturaleza sustancial. Tanto la jurisprudencia como la doctrina han sido coincidentes en sostener que los derechos adquiridos se originan en la consolidación de una situación jurídica originada bajo el amparo de una ley que la regula, vale decir, que sí se concretaron los supuestos normativos por haberse verificado su cumplimiento independientemente de que la consecuencia que se deriva de ello se materialice posteriormente, aquellos ingresan definitivamente al patrimonio del titular y por ende quien los otorgó no los puede quitar sin vulnerarlos. “Por una parte, de la anterior descripción “con arreglo a las leyes”, tiene relación directa con el concepto de justo título, esto es, que solo pueden tener la entidad suficiente para ofrecer la garantía

que se comenta, los actos que respetan el ordenamiento jurídico. De suerte que el fallador debe determinar sí el acto goza de legitimidad para favorecer al titular del derecho y que de esta manera lo ampara la intangibilidad en caso de variar las condiciones que existían cuando se originó aquél.”

CRISTINA GRUESO SÁNCHEZ

Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado

CGS - MDC