PGN - SUPRESION DE CARGOS - La administración puede incorporar a empleados con mejor desem

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

ALEGATO No. 134-2007

Bogotá, D.C., junio 15 de 2007 Doctor

ALFONSO MARÍA VARGAS RINCÓN

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “A”

H. CONSEJO DE ESTADO

Ciudad.

REFERENCIA: 250002325000200106001 01

No. INTERNO: 63782005

ACTOR : CARLOS ENRIQUE TOLOZA DÍAZ

DEMANDADO: SECRETARÍA DE HACIENDA, BOGOTÁ. D.C.

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLEC. DEL DERECHO

ASUNTO : RETIRO DEL SERVICIO POR NO INCORPORACIÓN EN LA

NUEVA PLANTA DE PERSONAL

I. ANTECEDENTES

1. DEMANDA

1.1. PRETENSIONES

2 El señor CARLOS ENRIQUE TOLOZA DÍAZ, mediante apoderado y en ejercicio de la acción consagrada por el artículo 85 del C. C. A., solicitó la nulidad de las Resoluciones No. 273 de abril 5 de 2001 y 274 de abril 6 del mismo año, expedidas por la demandada, por medio de las cuales no lo incorporó en la planta de personal de la Secretaría de Hacienda de Bogotá, D.C. y determinó el retiro del servicio del actor, respectivamente. Pidió también la nulidad del memorando del 17 de abril de 2001 que le comunicó el retiro efectivo del cargo, una vez cesara el fuero sindical que lo amparaba. Como consecuencia de lo anterior, solicitó el reintegro al cargo que venía ocupando o a uno de igual o superior jerarquía; reconocerle y pagarle los factores

salariales y prestacionales desde su retiro y hasta su reintegro. Se condene al pago de las costas del proceso, al pago de las condenas debidamente reajustadas y se cumpla la sentencia dentro del término previsto en los artículos 176 y 177 del C.C.A. 1.2. HECHOS Refiere la demanda que el actor se vinculó con la demandada desde el 10 de enero de 1992. Que el último cargo desempeñado fue el de auxiliar administrativo, código 550, grado 19, de la Secretaría de Hacienda del Distrito Capital. Agregó que la Alcaldía Mayor inició un proceso de reestructuración administrativa y expidió los Decretos 270 y 271 de 2001 con los que fijó la estructura organizacional y suprimió unos cargos de dicha Secretaría, respectivamente. Precisó que el Secretario de Hacienda, mediante las Resoluciones No. 273 de abril 5 de 2001, 274 y 275 de abril 6 del mismo año, por medio de las cuales llevó a cabo la incorporación de funcionarios en la planta de personal, dispuso el retiro de funcionarios con fuero y distribuyó los empleos en la planta de personal, respectivamente. 3 Agregó que mediante la resolución demandada se incorporó en la planta global de cargos a los funcionarios de la secretaría en cumplimiento del citado artículo 5; y la subdirectora de Recursos Humanos, mediante memorando de abril 17 de 2001, comunicó a la actora que mediante R. 274 de 2001 se dio cumplimiento al art. 4º del D. 271 de 2001, por encontrarse amparado por fuero sindical, y el retiro efectivo del servicio se producirá cuando cesen los efectos de tal condición.

Precisó que su cargo no se suprimió y que, luego de haberle señalado como suprimido su cargo, se nombraron varias personas en dicho cargo. Resaltó que según el decreto 271 del alcalde, el cargo que ocupaba fue suprimido en el artículo primero, pero nuevamente creado en el artículo segundo, por lo que esa supresión no existió. 1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN El libelo expuso el concepto de violación de los artículos 25, 29, 53, y 125 de la C.P.; leyes 443 de 1998 y 27 de 1992 y decretos 2400 de 1968 y 1042 de 1978. (Folios 78 a 86 c.p.).

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la demandada se opuso a las pretensiones de la parte actora.

Señaló que el cargo del actor fue efectivamente suprimido y que, mediante el decreto 271 de 2001, el Alcalde Mayor ejerció sus funciones constitucionales y legales, (numeral 7º del art. 315 superior y el numeral 9º del art. 38 del Decreto Ley 1421 de 1993) y modificó la planta de personal de la Secretaría de Hacienda distrital, y en su artículo 1° suprimió 1.010 cargos, entre otros el de auxiliar administrativo, código 550, grado 19, que ocupaba el actor. 4 Agregó que el proceso de modificación de la planta de personal tuvo su soporte en el estudio técnico avalado por el Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital. Precisó que no es cierto que se hayan homologado nuevos cargos

de auxiliar administrativo, código 550, grado 19 produciéndose una equivalencia de cargo, ya que lo que se produjo fue una reclasificación y que el demandante confunde la figura de la homologación con la incorporación en cargos que se distinguen de los anteriores por haber variado su denominación y grado de remuneración, conforme lo prevé el artículo 39 la Ley 443 de 1998. Insistió en que sí fue suprimido el cargo del actor ubicado en la unidad de Contabilidad Financiera de la dirección Distrital de Tesorería, por cuanto esta unidad desapareció y por lo tanto, el contenido del oficio acusado comunica un hecho concreto y ajustado a la realidad. (Folios 94 a 113 del c.p.). 5

3. LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Administrativo de Casanare declaró la nulidad de las resoluciones acusadas en cuanto no incorporó al actor y determinó su retiro, y condenó a la demandada al reintegro del actor al cargo que venía desempeñando o a uno de similar o mayor categoría y funciones.

Resaltó que el Decreto 271 de 2001, que modificó la planta de personal de la Secretaría de Hacienda, respecto del cargo que ocupaba el actor no se crearon cargos con esa misma denominación, pero que, sin embargo, se crearon unos que reemplazaron a los anteriores con funciones afines o similares. Precisó que en la planta modificada había 76 cargos de auxiliar administrativo, código 550, grado 21 que fueron suprimidos en su totalidad, y en la nueva planta se crearon 61 cargos con esa misma denominación; y, posteriormente, con la R. 273 de 2001 se incorporaron a estos cargos 59 servidores, entre los cuales no

se encuentra el demandante y quedando por llenar dos vacantes. Aclaró sobre las funciones de auxiliar administrativo, código 550, grado 19 respecto de las de auxiliar administrativo, 550 grado 21, que la demandada acepta que tenían funciones iguales a las del demandante y que los del grado 19 fueron incorporados como grado 21, porque continuaron con las mismas funciones. Infirió que desde que operó la reincorporación había por llenar 61 cargos y sólo se ocuparon 59, quedando dos vacante por llenar de auxiliar administrativo, código 550 grado 21, con funciones iguales a las del demandante, por lo que le desconocieron su derecho preferencial como servidor escalafonado en carrera administrativa y ordenó el reintegro, descontando lo recibido como indemnización. (fls. 196 a 216 del c.p.). 6

4. LA APELACIÓN La apoderada de la demandada apeló del fallo del Tribunal. Propuso la excepción de falta de jurisdicción respecto de la comunicación del 17 de abril de 2001 ya que esta no constituye decisión alguna y no puede considerarse acto administrativo.

Insistió en que el cargo del actor fue efectivamente suprimido así como el de auxiliar administrativo, código 550 grado 21 y que la incorporación a estos cargos se hizo solamente a las personas a quienes no se les suprimió el empleo, aún en grado superior, lo cual es mandato legal. Recalcó que el actor no fue incorporado en la nueva planta por cuanto su cargo fue suprimido y porque la unidad donde prestaba sus servicios también fue suprimida. Aseveró que en la nueva planta global de cargos no se creó cargo alguno en el que pudiera ser incorporado el demandante, por cuanto su perfil no

se adecuaba a las funciones de los cargos de auxiliar administrativo 550-21. (Fls. 232 a 243 c.p.).

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 1ª. La apelación insistió en que el cargo del actor fue efectivamente suprimido, así como el de auxiliar administrativo, código 550 grado 21; y que la incorporación a estos cargos se hizo solamente a las personas a quienes no se les suprimió el empleo, aún en grado superior, lo cual es mandato legal. 2ª. Esta Agencia Fiscal, sobre la argumentación de la apelación estima lo siguiente: 2.1. En relación con la afirmación del apelante de que el cargo del actor fue suprimido de la estructura de cargos de la entidad, hay que precisar, en primer lugar, que mediante el Decreto 271 de 2001: “Por el cual se modifica la Planta de

7 Personal de la Secretaría de Hacienda de Bogotá, D.C. y se dictan otras disposiciones”, en su artículo primero suprimió entre otros, trece (13) cargos de auxiliar administrativo código 550 grado 19, y en el artículo segundo, que estableció la planta global de personal de esa dependencia no subsistió el cargo desempeñado por el actor, (fls. 53 y 54 c.p.). 2.2. Lo demostrado en el sublite es que el decreto 271 de 2001 suprimió todas las plazas del empleo de auxiliar administrativo, código 550, grado 19, es decir, este empleo y sus funciones desparecieron de la planta de personal de la entidad enjuiciada. Si bien se crearon empleos de auxiliar administrativo, código 550, grados 12, 15, 18 y 21, las funciones y requisitos difieren de un grado a otro.

2.3. Es decir, el cargo desempeñado por el actor efectivamente fue suprimido, como bien lo alegó la entidad apelante. Ahora, el artículo tercero ibídem previó que los empleados de carrera a quienes se les suprima el cargo en virtud de lo dispuesto en ese decreto pueden optar por ser incorporados en empleo equivalente o percibir la indemnización. 2.3. Así las cosas, está probado que el actor recibió la respectiva indemnización por supresión del cargo mediante resolución 1295 del 17 de octubre de 2001 por la suma de $10.040.331. En el mismo acto se le indica que por terminación del fuero sindical, la subdirección de Recursos Humanos procedió a comunicarle la supresión de su cargo, a partir del 4 de octubre de 2001. (fls. 473 y 474 Anexo 5). 2.4. Además, la Resolución No. 274 de abril 6 de 2001, “Por la cual se da cumplimiento al artículo cuarto (4) del Decreto 271 del 5 de abril de 2001” (fl. 30 c.p.) resolvió en sus artículos primero y segundo que: “ARTICULO PRIMERO.- El retiro definitivo del servicio de las personas que a continuación se relacionan, quienes se encuentran en situaciones jurídicas que imposibilitan éste, tendrá lugar cuando cesen los efectos de tales situaciones: ARTICULO SEGUNDO.- La subdirectora de Recursos Humanos, comunicará al interesado el retiro del servicio, de 8 conformidad con las normas vigentes, una vez cesen los efectos de las situaciones que lo impiden, en los términos del artículo precedente”.

2.5. Sobre tal punto, debe tenerse presente que al actor se le comunicó el retiro del servicio el 17 de abril de 2001 y se le informó que mediante resolución 274 de 2001, “se dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 4° del decreto 271 del 5 de abril de 2001, por encontrarse amparado por fuero sindical y en consecuencia el retiro efectivo del servicio se producirá cuando cesen los efectos de tal condición” (fl. 37 c.p.). Lo cual denota, además, que la entidad demandada le respetó su condición de aforado y que el retiro efectivo del servicio se hizo efectivo una vez se cumplieron las condiciones legales para el mismo, porque como se dijo, el cargo del actor realmente se suprimió con dicho decreto.

3. Por otra parte, las modificaciones en la planta de personal de la entidad demandada, se respaldaron en la ley y en los estudios técnicos que evaluaron la necesidad de modificar la estructura organizacional con el fin de adoptarla al cumplimiento de los objetivos básicos de su gestión, en cumplimiento del artículo 41 de la Ley 443 de 1998 y artículo 148 del Decreto 1572 de 1998

(reglamentario de la Ley 443 de 1998) que sobre tal punto preceptuó: ARTICULO 148. Las modificaciones a las plantas de personal de las entidades pertenecientes a la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial deberán motivarse expresamente y fundarse en las necesidades del servicio o en razones que propendan por la modernización de la institución, las cuales estarán soportadas en estudios técnicos que así lo demuestren. Subrayas extra texto.

3.1. Motivaciones esgrimidas por la entidad demandada en los actos acusados y coinciden con la evidencia de los hechos, porque lo cierto y demostrado en el sub lite, es que el acto demandado sí suprimió el cargo del demandante, y, por esta razón, no procede el reintegro al mismo; aunado a que como quedó comprobado, el actor recibió la respectiva indemnización por supresión del cargo a través de la 9 resolución 1295 de octubre 17 de 2001, y, como el actor optó por la indemnización, no puede pretender válidamente ser incorporado, pues la previsión legal le permite optar sólo por una de estas dos alternativas. (fl. 473 anexo 5). 3.2. También se denota que no había un número suficiente de vacantes, toda vez que del empleo de auxiliar administrativo código 550 grado 19, en la antigua planta existían 13 plazas; y en la nueva desapareció esa denominación. En el grado 21 había 76 cargos, y, en el nuevo, quedaron apenas 61; luego no existía el número de cargos suficientes para incorporar al actor en un cargo superior. En consecuencia, la administración, en ejercicio de su facultad discrecional, podía escoger libremente los empleados que serían incorporados en la nueva planta de personal.

4. El H. Consejo de Estado, mediante sentencia del 30 de marzo de 2006, C.P.

Jesús María Lemos Bustamante, expediente 2461 de 2004, sobre el mismo asunto contra la entidad demandada concluyó: “Si bien algunos de los funcionarios señalados en la certificación fueron incorporados en dependencias1 en las cuales se requería

de un profesional en derecho, contaduría, administración de empresas o pública, a la administración le correspondía elegir el tipo de profesional que más se adecuara a las necesidades del servicio respetando el mejor derecho en cada caso. Para el evento que nos ocupa incorporó a empleados, cuya profesión se desconoce, con mejores calificaciones de desempeño que el actor en los períodos correspondientes a 1999 y 2000 pues las de éstos fueron sobresalientes mientras que las del recurrente están dentro del rango superior. En el evento en que las calificaciones de desempeño se tuvieran como único parámetro objetivo para determinar la incorporación se tendría que la entidad no vulneró el mejor derecho del actor porque incorporó a empleados con mejor desempeño. Sin embargo el recurrente no indicó los empleados respecto de los cuales predica vulnerado su mejor derecho ni 1 Subdirección Administrativa, Subdirección de Recursos Humanos, Unidad de Recaudo de Impuestos a la Producción y al Consumo y la Unidad de Ejecuciones Fiscales. 10 arrimó al expediente las hojas de vida de los funcionarios que aparecen en la certificación con el fin de dotar al juez de elementos probatorios suficientes en relación con el aludido mejor derecho que, alegó, le fue desconocido (Fls. 7 a 39 c5). En consecuencia, como el recurrente no cumplió con la carga de la prueba exigida en relación con la impugnación del acto demandado y, en relación con la acusación concreta, no demostró tener mejor derecho que los empleados incorporados a la nueva planta de personal se desestimará su argumento. De otro lado en el análisis de cargas de trabajo, elaborado en el

marco del estudio técnico, se sostiene que el empleo desempeñado por el actor sólo reclamaba de él una ocupación del 55% de la jornada laboral y que no había dificultad para reemplazarlo, si se atiende a la especificidad en el conocimiento de la labor que realizaba y a la experticia. También se afirma, en el referido estudio, que la calidad de los aportes del funcionario, en términos de oportunidad, utilidad, confiabilidad y de requisitos técnicos exigidos, era “baja”, esto es, no reunía condiciones óptimas de rendimiento (Fl. 130 c2). Subrayas extra texto.

5. Con base en las anteriores consideraciones, quedó demostrado que el actor no logró desvirtuar la legalidad que ampara a los actos acusados, por ende, solicita del ad quem revocar la sentencia apelada y en su lugar, denegar la súplicas de la demanda.

CONCLUSIÓN

11 Con fundamento en las anteriores consideraciones, la Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, solicita respetuosamente a la H. Sala, REVOCAR la sentencia impugnada que decretó la nulidad de las resoluciones demandadas y, en su lugar, denegar la súplicas de la demanda. De la H. Consejero Ponente. Atentamente,

FANNY ESTHER RAMÍREZ ARAQUE

Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado

FERA/MÁMC.

Consejodeestado2@procuraduria.gov.co