PGN - SUPRESION DE CARGOS - Para empleados de libre nombramiento y remoción no es constitu

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 002 - 2008

14II08 Señores Magistrados

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: JAIME MORENO GARCÍA

E. S. D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE No. 18342007

ACTOR : BLANCA CECILIA JARAMILLO DE CASTRO

DEMANDADO : HOSPITAL DE CALDAS E. S. E.

ASUNTO : VISTA FISCAL SEGUNDA INSTANCIA ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DERECHO Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal correspondiente, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia del 28 de junio de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas por la cual negó las súplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES A folios 13 a 36 y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la actora, actuando a través de apoderada judicial, demandó la declaratoria de nulidad del Acuerdo H-011 del 17 de noviembre de 2004, proferido por el ente hospitalario accionado “Por medio del cual se suprimen uno cargos”; de la resolución No. G-047 – 04 del 17 de noviembre de 2004

expedida por la gerencia de la entidad demandada por la cual se aprobó el Acuerdo H-011 – 04, y la nulidad de la comunicación HCDA-2649 de 17 de noviembre de 2004 mediante la cual se le comunicó a la accionante la supresión del cargo de Auxiliar de Enfermería Código 555 Grado 02 que 2 venía desempeñando. Con posterioridad, como se observa a los folios 38 a 40 se corrigió la demanda deprecando, también, la nulidad de la comunicación HCAJ 124 de marzo 8 de 2005 mediante la cual se le negó el pago de indemnización. Como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, pidió la libelista se ordenara a la entidad demandada, en los términos de ley, el reintegro laboral, sin solución de continuidad, con la solución de los sueldos, bonificaciones y primas dejados de percibir; el pago de la indemnización de que trata la Ley 443 de 1998 por la omisión en la inscripción en carrera administrativa y a reconocer y pagar la indemnización convencional estatuida para los Trabajadores Oficiales en el instrumento colectivo que regula las relaciones laborales de los trabajadores del Hospital de Caldas E.

S. E.

Todo lo anterior, con reconocimiento de costas y agencias de derecho. Como hechos que sustentaron sus peticiones, manifestó que ingresó a laborar al servicio de la entidad demandada el 4 de agosto de 1973 y hasta el 17 de noviembre de 2004, al momento de su desvinculación tenía la calidad de empleada de libre nombramiento y remoción; el último cargo desempeñado fue de auxiliar de enfermería, Código 555, grado 02 adscrito a

la División de Salud y mediante los actos demandados se suprimió el cargo desempeñado por la demandante sin incluir la cancelación de la indemnización a que tiene derecho, por lo que interpuso recurso de reposición contra la comunicación desatada desfavorablemente a las pretensiones de la peticionaria y que el Hospital de Caldas E. S. E. regula las condiciones laborales con sus trabajadores a través de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita con la organización sindical ANTHOC el 4 de julio de 1995, prorrogada indefinidamente cada año la cual en su artículo 12 estipula el pago de una indemnización convencional por despido injusto, para concluir que tiene derecho al reconocimiento de tal reclamación; finalmente, hace unas disquisiciones de orden personal, con referencias 3 jurisprudenciales respecto del concepto del derecho a la igualdad que considera violado sino se accede a lo pedido en la demanda.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA A folios 243 a 330 el apoderado de la entidad demandada se opone a la prosperidad de lo pedido en el libelo introductorio y manifiesta que la supresión de cargo de la actora se llevó a cabo con ocasión de la reestructuración de la planta de cargos del hospital y por ende, con soporte legal teniendo en cuenta las necesidades del servicio, modernización de la administración y racionalización del gasto público. Acto seguido, transcribe diversos pronunciamientos jurisprudenciales sobre la legalidad de la supresión de empleos oficiales y, así mismo, sobre la juridicidad del reintegro del trabajador cuando ha operado la supresión del cargo mediante

acto administrativo y, que el Tribunal Administrativo de Caldas ha tenido la oportunidad de manifestarse sobre las reformas a la planta de personal, como en la causa 20010874, en los siguientes términos: “(…) Ahora bien, en cuanto se refiere al tema de la supresión de cargos de carrera administrativa en el contexto de procesos de reestructuración ha sido examinado jurisprudencialmente en reiteradas ocasiones, específicamente en cuanto se refiere a la competencia para hacerlo, y a la supresión de cargos de carrera. Así, la Sala de Consulta y Servicio Civil ha expresado al respecto: “(…) La supresión de cargos obedece a la modificación de las plantas de personal de las entidades estatales, como consecuencia de la adaptación de una nueva estructura orgánica y a la redistribución de competencias y recursos, que deviene del principio constitucional según el cual la función administrativa está al servicio de los intereses generales (art. 209)…Por ello, debe darse prevalencia al interés general que conlleva el ejercicio de la facultad de reestructuración administrativa, orientada a la racionalización del gasto público y a la eficiencia y eficacia de la gestión pública… También se ha demostrado que jurisprudencialmente se ha admitido que siempre que se haga una reestructuración es viable la terminación de la relación laboral con empleados de carrera, lo cual (Tal como lo hiciera el Municipio de Manizales) quedan sujetos a la opción de ser indemnizados o a ser reinstalados en la administración, sin que ello se constituya en vulneración del derecho a la igualdad”: 4 Reitera que si bien es cierto inicialmente a la demandante se le dio el

tratamiento de trabajadora oficial y solo hasta el 30 de enero de 1997, mediante Decreto 001 la Junta Directiva del Hospital de Caldas, ya transformado en E. S. E., dio aplicación a lo señalado en el artículo 26 de la Ley 10 de 1990, que establece el carácter de empleados públicos a las personas que ocupaban cargos asistenciales y administrativos en el sector salud, como es el caso de la actora. “(…) Es decir, sólo a partir del año 1997 y hasta la fecha de su retiro se le dio el tratamiento de empleada pública” Concluye entonces que la demandante se benefició de lo establecido en la Convención Colectiva hasta la fecha de “reincorporación” a la entidad demandada como empleada Pública en 1997. Manifiesta que a la actora no se le vulneró el derecho a la igualdad, como equivocadamente afirma, porque a ninguno de los trabajadores reincorporados a la entidad como empleados públicos, como es su caso, se les reconoció indemnización alguna con ocasión de la supresión de cargos fruto de la reestructuración de la entidad; tampoco hubo violación a normas del código contencioso administrativo, porque, como ya se dijo, la reestructuración de la entidad se realizó de manera objetiva y siguiendo los parámetros fijados en la ley; finalmente. Planteó la excepción de proposición jurídica incompleta.

3. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA A folios 411 a 446. el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala de Decisión, mediante providencia del 28 de junio de 2007, votada unánimemente, previa la declaratoria de la no aprobación de la excepción propuesta, negó las

súplicas de la demanda para lo cual consideró, en lo sustancial y con apoyo jurisprudencial, que, “…Se tiene entonces que el cargo de Auxiliar de Enfermería es un cargo de carrera que en este caso fue desempeñado por una funcionaria en provisionalidad vinculada mediante una situación legal y reglamentaria, lo que hace 5 nugatorio el reconocimiento a la indemnización convencional, toda vez que aquella requiere la existencia de un contrato de trabajo, circunstancia que no se dio em el sub judice. Es así que por tener el carácter de empleada pública en provisionalidad no le es aplicable la Convención Colectiva de Trabajo…Lo que se pretende con la demanda es la aplicación de las normas de la trabajadora oficial en lo conveniente y retrotraer los beneficios de una convención colectiva de la cual ya no hace parte por haber perdido su calidad, por lo que en el evento de reconocer la indemnización en tales condiciones, se estaría ante una compensación sin causa. A la demandante no le asiste razón para reclamar la indemnización de que trata la convención colectiva suscrita entre ANTHOC y el Hospital de Caldas, por cuanto dejó de tener la condición de trabajadora oficial –requisito para acceder a ella – en el momento de aceptar su incorporación como empleada pública. De otro lado, la actora en su escrito afirma que la entidad le vulneró su derecho a la igualdad, soportando su dicho en que algunos empleados públicos fueron titulares de indemnización colectiva, y en lo particular, allega la Resolución GHDA 892 del 11 de abril de 2000: “Por medio de la cual se reconoce una indemnización” a una empleada pública que se desempeñaba como Auxiliar de Enfermería Código 555

grado 06 y que había sido incorporada a la entidad como trabajadora oficial, y en tal sentido, le fue aplicada la prerrogativa de la convención colectiva. Según se colige de tal Resolución, la indemnización se reconoció dentro del proceso de ajuste institucional efectuado mediante Acuerdo H – 007 del 26 de mayo de 2000 y adoptado por la Gerencia mediante Resolución HCG 024-2000 de la misma fecha, actos éstos que fueron acogidos con anterioridad a los aquí debatidos. La afirmación que hace la demandante de que no se le está dando el mismo trato que se le dio a otros empleados que se encontraban en su misma situación, carece de fundamento legal, pues si ello ocurrió en situaciones anteriores, estaría fuera del mandato legal, pues a la luz de la Ley sería improcedente la invocación de tal normatividad a favor de la accionante, más aún sí se tiene en cuenta, que en ningún momento las convenciones colectivas de trabajo puedan gobernar las relaciones de trabajo de los empleados públicos, por expreso mandato del artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo. Lo anterior es suficiente argumento para desestimar así mismo el cargo de indemnización colectiva a favor de la demandante. En razón de que procesos de “naturaleza” similar al presente ya han sido decididos mediante sentencias por esta Corporación, la Sala ha procedido a dictar fallo dentro de éste, por autorizarlo así el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, lo que hace también en aplicación de los principios de economía y celeridad….”. 6 Por el A Quo se analizó la situación particular de la actora para concluir que si bien, al comienzo de su vinculación en la entidad tenía la calidad de

trabajadora oficial y por tanto le era aplicable la convención comentada, no así al cambiar la naturaleza jurídica de la entidad y por ende, la de sus funcionarios quienes pasaron a ser, por regla general, empleados públicos a quienes no se le podía aplicar dicha convención; luego transcribe apartes de una sentencia de la Corte Constitucional del año 1994 en la cual se analiza la improcedencia de indemnización por despido, para casos como el objeto de estudio, ratificada por otro pronunciamiento jurisprudencial del año 1998, criterio que también ha sido reiterado por el Consejo de Estado en sentencia del año 1998, en la cual se dijo que las convenciones colectivas son aplicables a los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo y no a los empleados públicos.

4. EL RECURSO DE APELACION De folios 454 a 463 la parte actora interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior reiterando lo dicho en la demanda en cuanto que la administración debía cancelarse lo concerniente a la indemnización por despido injusto, en aplicación de lo dispuesto en la Convención Colectiva de Trabajo, independientemente de que se tratara de una funcionaria de libre nombramiento y remoción.

5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Esta Agencia del Ministerio Público procede, dentro del término legal, a pronunciarse sobre la impugnación formulada contra la sentencia reseñada en precedencia.

7 Para esta Procuraduría Delegada la sentencia apelada debe ser CONFIRMADA, por las razones que pasan a exponerse. 5. 1). De la naturaleza jurídica del cargo desempeñado por la

demandante En cuanto a la naturaleza del cargo desempeñado por la actora, se dirá que la Constitución Política de Colombia en su artículo 125 consagra: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado, son de carrera, se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley…” La ley ha denominado “servidores públicos”, a los funcionarios que laboran, como su nombre lo indica, al servicio del Estado. Este gran grupo comprende tanto a los trabajadores oficiales, como a los empleados públicos, quienes a su vez, pueden ser empleados de carrera administrativa o empleados de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, de la lectura del expediente se tiene que la demandante ingresó al servicio de la entidad demandada mediante resolución No. HD-046-73 (Fl. 283), en el cargo de Ayudante de Enfermería. Así mismo, de folios 253 a 255 del cuaderno principal obra copia del Acuerdo No. 001 del 30 de enero de 1997, expedido por la Junta Directiva del Hospital de Caldas, Empresa Social del Estado, en virtud del cual se incorporó a la planta de empleados públicos de la entidad un sin número de cargos entre los cuales se encuentran cuatrocientos tres (403) empleos de “Auxiliar de Enfermería”, cargo desempeñado por la demandante y del cual fue desvinculada de la entidad, con ocasión de la supresión del cargo. 5. 2). De la situación jurídica de la demandante al momento de la supresión del cargo 8 Al folio 161 del cuaderno principal obra copia de la Resolución No. G-047-04

del 17 de noviembre de 2004, expedida por el Gerente del Hospital de Caldas, Empresa Social del Estado, “Por medio de la cual se adopta el Acuerdo H-011-04” de la misma fecha, “Por medio del cual se suprimen, se crean y se modifica la denominación de unos cargos en la planta de personal global del Hospital de Caldas E. S. E., se modifica su estructura organizacional y se dictan otras disposiciones”. (Fls. 163 a 169). Según comunicación HCDA-2848 del 17 de noviembre de 2004 proferida por el jefe de División Administrativa, visible al folio 42 del expediente, que a su tenor literal dispuso: “(…) De la manera más atenta me permito comunicarle que mediante Acuerdo H-011 del 170 de noviembre de 2004, proferido por la Junta Directiva del Hospital de Caldas E. S. E., y adoptado mediante Resolución G-047 del 17 de noviembre de 2004, por el Gerente, el cargo de AUXILIAR DE ENFERMERÍA Código 555 Grado 02, adscrito ha sido suprimido, a partir del 18 de noviembre de 2004. (…)”. Así las cosas, es claro que cuando la actora ingresó al servicio de la entidad tenía la calidad de trabajadora oficial y con ocasión del cambio de naturaleza jurídica del hospital en comento, cambió también la denominación y naturaleza del cargo desempeñado por la actora, adquiriendo la calidad de empleada pública con la cual fue retirada de la entidad demandada y por ende, como bien lo adujo el juez de primera instancia, no le aplica lo dispuesto en la Convención Colectiva de Trabajo, para efectos de la

indemnización por supresión del cargo. 5.3). De la Convención Colectiva de Trabajo. Improcedencia de su aplicación para empleados públicos, y A folios 8 a 39, del cuaderno anexo, obra copia de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 27 de junio de 1995, entre el Hospital de Caldas, 9 Empresa Social del Estado y la Asociación Nacional de Trabajadores y Empleados de Hospitales, Clínicas, Consultorios y Entidades dedicadas a procurar la salud de la comunidad “ANTHOC”, seccional Manizales, en cuyo numeral 7, establece: “TRABAJADORES OFICIALES. El Hospital de Caldas Empresa Social del Estado reconoce que tienen el carácter de trabajadores oficiales las personas naturales que laborando a su servicio han sido catalogadas o clasificadas como tales en disposiciones legales vigentes, en los estatutos que regulan el funcionamiento de la institución y quienes en el futuro adquieran dicha condición por disposición de la Ley”. Así mismo, su numeral 12 consagra el procedimiento a seguir, en tratándose de la terminación del contrato de trabajo sin justa causa, en cuyo caso procede la indemnización por despido injusto en los términos allí consagrados. Para determinar la procedencia o no de la indemnización, en caso de supresión de cargos, la Corte Constitucional ha dicho: “(…) En este orden de ideas, la Corte reitera que para determinar la procedencia o no de la indemnización en caso de supresión de cargos públicos es necesario distinguir entre los empleados de libre nombramiento y remoción, y empleados de carrera. Para quienes eran

de libre nombramiento y remoción, no es constitucional el establecimiento de la indemnización. En efecto, como tales empleados no tienen los derechos propios de quienes están incorporados a la carrera administrativa y por ello establecer una indemnización implica “reconocer y pagar una compensación sin causa a un funcionario, que dada la naturaleza de su vínculo con la administración, puede, en virtud de la facultad conferida por ley al nominador, ser desvinculado sin que se le reconozcan derechos y prestaciones sociales distintas de aquellas con las que el Estado mediante la ley ampara a esta clase de servidores públicos” (Sentencia C 527 de 1994). Como bien cita el a quo, el Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en un caso similar al objeto de estudio en el expediente No. 1237 del 3 de diciembre de 1998, con ponencia del Magistrado Carlos Arturo Orjuela Góngora, que al analizar la aplicación del artículo 67 de la 10 Convención Colectiva de Trabajo a los empleados de la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios del Distrito Capital, consideró: “(…) En providencia del 6 de febrero de 1980, el Consejo de Estado dijo: “Las Convenciones de Trabajo celebradas entre alguna entidad de derecho público con sus trabajadores, se aplican exclusivamente a aquéllos que estén vinculados a la administración por un contrato de trabajo, o que realicen labores que expresamente los vincule a ese estatuto, pues si tales convenciones se aplicaran a los empleados públicos se establecería una pugna entre dichas convenciones y la ley primando en cada caso ésta sobre aquéllos ordenamientos, por que la

administración no puede estar sujeta a convenciones”. (…) Con el fin de salvaguardar el derecho al trabajo y aprovechar la experiencia de las personas que venían prestando sus servicios en las Revisorías Fiscales, a través del parágrafo del artículo 7 de la ley 87 de 1993 se prescribió: "En las empresas de servicios públicos domiciliarios del Distrito Capital, en donde se suprimió el control fiscal ejercido por las revisarías, el personal de las mismas tendrá prelación para ser reubicado sin solución de continuidad en el ejercicio de control interno (sic) de las respectivas empresas, no pudiéndose alegar inhabilidad para estos efectos. "De no ser posible la reubicación del personal, las empresas aplicarán de conformidad con el régimen laboral interno, las indemnizaciones correspondientes”. En el caso de autos está demostrado que la actora se desempeñó en el cargo de Revisor l, de la Revisoría Fiscal de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá E.S.P. y que fue retirada del servicio en virtud de la supresión de los cargos de las Revisorías Fiscales del Distrito Capital. (fi. 60). La libelista impetró el pago de la indemnización contemplada en el prenotado parágrafo, indicando que su cuantificación debía hacerse con arreglo a lo establecido en al Convención Colectiva de Trabajo de la empresa demandada. Al examinar la mencionada Convención se aprecia que si bien a términos de su artículo 30 se hacen extensivos a los empleados públicos los beneficios de los trabajadores oficiales, a la luz de la ley 11 sería improcedente la invocación de dicha normatividad en favor de la

accionante, máxime si se tiene en cuenta lo dicho por la Corte Constitucional mediante sentencia C527 de 1994, conforme a la cual: “(...) Para determinar la procedencia o no de las indemnizaciones en caso de supresión de cargos públicos es necesario distinguir entre los empleados de libre nombramiento y remoción, y empleados de Carrera. Para quienes eran de libre nombramiento y remoción, no es constitucional el establecimiento de la indemnización. En efecto, como tales empleados no tienen los derechos propios de quienes están incorporados a la carrera administrativa, y por ello establecer una indemnización implica reconocer y pagar una compensación sin causa a un funcionario, que dada la naturaleza de su vínculo con la administración, puede, en virtud de la facultad conferida por la ley al nominador, ser desvinculado sin que se le reconozcan derechos y prestaciones sociales distintas a aquéllas con las que el Estado mediante la ley ampara a esta clase de servidores públicos (...)”. Con fundamento en todo lo anterior resulta claro que los actos censurados no adolecen de vicio alguno que pudiera sustraerlos del ámbito jurídico positivo, siendo del caso reconocer la inmutabilidad de la presunción de legalidad que los protege. Consecuentemente la sala considera que las pretensiones de la recurrente no están llamadas a prosperar, por lo cual se habrá de confirmar la sentencia de primer grado”. Así las cosas, este Despacho comparte los argumentos expuestos por el juez de primera instancia en cuanto que la entidad demandada surtió el estudio técnico previo a la modificación de su planta de personal por el cual

se recomendó la supresión de algunos cargos en la entidad demandada, en atención al proceso de reestructuración de la misma. 5. 4). Sin fuero relativo de inamovilidad Obra a folios 110 a 116, certificación pública calendada al 17 de enero de 2003, por medio de la cual, por ante el Jefe de la División Administrativa de la E. S. E., demandada, se hace constar “que no existe ni solicitud, ni documentación alguna presentada por el Hospital de Caldas, Departamento de Caldas, relacionada con la inscripción en el Escalafón de la carrera administrativa de los siguientes funcionarios relacionados en su petición: 1….154. Jaramillo Blanca Cecilia…” (fl. 112). 12 Por ende, tampoco aparece la resolución o el acto administrativo pertinente, circunstancia por la cual no puede ser beneficiaria del derecho de opción de que trata la Ley 443 de 1998. 5. 5.) Conclusión En mérito de lo expuesto y en atención al análisis fáctico - jurídicoprobatorio de las piezas obrantes al proceso, llevado a cabo por este Despacho, se concluye, en concordancia con lo dicho por el a quo, que los actos acusados gozan de plena presunción de legalidad no desvirtuada por la actora y en ese orden de ideas, la sentencia apelada debe ser CONFIRMADA en cuanto negó las súplicas de la demanda. De los Señores Magistrados,

GERMÁN BUITRAGO FORERO

Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado

GBF/MDC.-