PGN - SUPRESION DEL CARGO - Desviación de poder

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO N° 05 – 2.006 16 – I – 06

CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: Dr. JAIME MORENO GARCÍA

E. S. D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE N° 6713 – 2.005

ACTOR : CARLOS HURTADO PÉREZ

DEMANDADO : MINISTERIO DE COMERCIO EXTERIOR

ACCIÓN : NULIDAD y RESTABLECIMIENTO DERECHO ASUNTO : VISTA FISCAL 2ª INSTANCIA Esta Agencia del Ministerio Público, en oportunidad legal, conceptúa en el referido proceso que, a instancias del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda –Sala de Descongestión - el 23 de diciembre de 2003, por intermedio de la cual se accedió a las súplicas incoadas en el libelo introductorio, conoce la Sección Segunda, Subsección “ A ”, de la jurisdicción contenciosa administrativa.

1. ANTECEDENTES 1. 1. Sinopsis. Los elementos de juicio, fácticos y probatorios, sustento de las reivindicaciones de legalidad y patrimoniales propuestas por el demandante, se encuentran desarrollados y expuestos en el texto de la demanda y en sus anexos, los que son visibles a los folios 2 a 46, y, de conformidad con lo reglado por el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo,

2 modificado por el artículo 38 del Decreto 2304 de 1989, fueron literalmente asentidos por el juzgador de primera instancia dentro del cuerpo de su sentencia visible a los folios 177 a 221, que, oportuna y debidamente recurrida y sustentada por la parte interviniente pasiva, es objeto del presente concepto, previo el traslado especial de que trata el artículo 210 del Decreto 01 de 1984, modificado por el artículo 59 de la Ley 446 de 1998. 1. 2. Declaración. En suma, pretende el doctor CARLOS HURTADO PÉREZ la declaratoria de nulidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución No. 0547 del 18 de abril de 2000 emitido por la Ministra de Comercio Exterior, por la cual ordenó la incorporación de los empleados de ese ente gubernamental en la planta de personal establecida en el Decreto 463 de 2000, y, en cuanto no lo incorporó, a pesar de tener derecho a ellos como empleado de carrera administrativa. 1. 3. Condena – reparación. A título de restablecimiento del derecho solicitó el actor el consabido reintegro al empleo del que fue retirado, o a otro de igual o superior categoría, con el reconocimiento y pago de los respectivos haberes y adehalas laborales atinentes al empleo de Profesional Especializado 3010 – 18, en los términos y con las previsiones de ley. 1. 3. Normatividad violentada y criterio de la infracción. Consideró el accionante como normas infringidas con la actuación verificada a través del acto

atacado, el preámbulo constitucional y los artículos 1°, 2°, 4°, 5°, 13, 25, 29, 53, 122, 125 y 209 de la Carta Política; y, 1°, 2°, 6°, 39 41 y concordantes de la Ley 443 de 1998, porque con el consecuencial retiro del servicio se le vulneró la dignidad al desconocerle los derechos al trabajo y a la permanencia en el empleo -por pertenecer a la carrera administrativa-, en cuanto que el cargo de Profesional Especializado que ocupaba en la División Administrativa –Área de Almacén, no se suprimió, dentro de la actuación enfilada a la determinación de la nueva Planta de Personal del Ministerio, pues las funciones del cargo, determinadas por las Resoluciones 0181 y 0998 de 1997, proferidas por el Ministro, permanecen en la entidad, por lo 3 que deberán ser asignadas a algún empleo, y, así las cosas, “fue ilegal el retiro porque no hubo supresión del cargo. ”; dado que: “Si el cargo de responsable del Almacén permanece en la nueva planta de personal del Ministerio de Comercio Exterior, no hubo supresión del empleo. Como en la nueva planta de personal hay un empleo con las funciones que desempeñaba mi poderdante, quien era titular de derechos de carrera, se solicita la declaratoria de la ilegalidad del acto administrativo de incorporación de funcionarios, en cuento no incorporó a mi poderdante en la nueva planta de personal, a pesar de tener el derecho que le garantiza el artículo 6° de la Ley 443 de 1998.”; así mismo, se incurrió por la

Administración en las causales de nulidad por incoherencia del estudio técnico y las decisiones administrativas adoptadas por el organismo demandado; por desviación de poder; y, por último, por la causal, de exceso en la facultad discrecional. 1. 4. Fundamento fáctico. Aludió el demandante que se vinculó al citado ministerio el 2 de septiembre de 1997 accediendo al prenombrado cargo del que fue separado, por haber ocupado el primer puesto en el concurso público realizado mediante la convocatoria 113-58/97; que el 10 de febrero de 1998 se le escalafonó en carrera administrativa; que el 16 de marzo de 2000 el Gobierno Nacional expidió el Decreto N° 463 modificando la Planta de Personal; el 27 de marzo de esa misma anualidad se expidió el Manual de Funciones (Res. N°. 0325) y el 31 del mismo mes y año, mediante comunicación sin número, se le informó que su empleo había sido suprimido de la nueva planta de personal; el 5 de abril se le manifestó al nominador la opción de nueva incorporación, ante lo cual se le respondió la inexistencia de un cargo equivalente y disponible, pero el 18 de abril se expide la Resolución N°. 0547 –Acto demandado – que incorporó a los empleados en la nueva planta de personal. El libelo introductorio se admitió el 20 de septiembre de 2000. 4

2. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO DE COMERCIO EXTERIOR A través de apoderada especial, concurrió al proceso, se opuso a las pretensiones expuestas por la libelista actora y en guarda de la legalidad de

su actuación propuso, de una parte, la excepción de carencia absoluta de derecho para reclamar, y, de otra y en cuanto a lo sustancial de las pretensiones, expuso que la decisión de separar al actor del servicio se sujetó al ordenamiento que regulaba su específica condición laboral administrativa: “(…) En cuanto al empleo que el señor Hurtado Pérez ejerció en la Oficina de Comunicaciones, concretamente en el Centro de Documentación, éste fue el que se suprimió como consecuencia de la adopción de la nueva planta de personal. Es así como de los dos (2) Profesionales Especializados 3010-18 existentes en dicho Centro quedó uno y cuyas funciones y requisitos son las que aparecen en la Secretaría General –Área Comunicaciones – Biblioteca – del Manual de Funciones y Requisitos adoptado mediante la Resolución 0325 del 27 de marzo de 2000. Dicho empleo desde antes del decreto 463 de 2000 y hasta la fecha es ejercido por una empleada inscrita en carrera administrativa, la doctora LIBIA GÓMEZ DE GALEANO, quien fue compañera del señor Hurtado Pérez durante su permanencia en el Centro de Documentación como Profesional Especializado 3010-18. Respecto del derecho del señor Hurtado a ser incorporado en un empleo equivalente, es importante anotar que la decisión de la administración de no incorporarlo a la nueva planta de personal del Ministerio fue porque se estableció que no existía en la entidad un empleo con funciones iguales o similares, requisitos de estudio y de experiencia iguales o similares y asignación básica no inferior….”. (fls. 72 a 83).

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

5 3. 1. Parte demandada. Reitera, condensadamente, los argumentos expuestos en la contestación al libelo introductorio. (fls. 159 a 162). 3. 2. Parte demandante. De igual manera y para sus propósitos, resumidamente, ratifica sus planteamientos acerca de la existencia, dentro del proceso, de cinco (5) causales autónomas, por lo que estima que: “Con la ocurrencia de una sola de las cinco causales antes señaladas es suficiente para declarar la nulidad del acto administrativo demandad y ordenar el restablecimiento de los derechos.” (fls.163 y 164).

4. ESCRITO PROCURADOR JUDICIAL En su oportunidad, el Procurador Judicial 12 en Asuntos Administrativos destacado ante el A Quo, estimó la improcedencia del éxito de las súplicas.

En lo pertinente y ante las causales de ilegalidad esgrimidas por el extremo activo, puntualizó el representante de la sociedad: “(…) Considera este agente del Ministerio Público que en el expediente no existen pruebas que acrediten que el ejercicio de la facultad discrecional del nominador en los aspectos antes mencionados, estuvo inspirada en razones ajenas al buen servicio público, pues el solo hecho de que el hoy actor hubiere ingresado a la entidad demandada por concurso de méritos, no es suficiente para predicar que su retiro se produjo con desviación de poder.” (fls. 166 a 173).

5. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de su fallo calendado al 23 de diciembre de 2003, (Sala de Descongestión. Acuerdo 1940 del 14 de

agosto de 2003 Consejo Superior de Judicatura), accedió a las pretensiones para lo cual efectuó el análisis comparativo entre los cargos previstos en el Estudio Técnico y las funciones a ellos determinados, con la forma cómo fueron provistos (los sobrevivientes a la reforma) 28 cargos provisionales de Profesional Especializado Código 3010, Grado 18, de la nueva Planta, 6 concluyendo: “Analizada la anterior información, se observa que en abril 18 de 2000, cuando se efectuó la incorporación de los empleados a la nueva planta del Ministerio, quedaron cuatro (4) cargos vacantes de Profesional Especializado código 3010 grado 18, así: Dos (2) en la DIRECCIÓN DE COMPETITIVIDAD, provistos en provisionalidad, en junio 22 de 2000 y en agosto 9 de 2000, dependencia para la cual se exige (sic) como requisitos tener título de Economista, el cual ostenta el actor, y postgrado en área relacionada con las funciones del cargo, funciones que hacen referencia principalmente a consolidación, análisis y actualización de información económica a través de bases de datos y de indicadores cualitativos y cuantitativos, las que tienen relación con el postgrado en Auditoría de Sistemas que acredita el actor. Uno (1) en PLANTA GLOBAL, el cual fue provisto en forma provisional el mismo 18 de abril de 2000 (se trata de un cargo en el aire no previsto dentro del estudio técnico, pues en ningún momento se previeron cargos genéricos para “la Planta Global”, sino que dentro de ella se previeron los cargos que requiere cada dependencia de la nueva estructura del Ministerio y en el respectivo Manual

se previeron las Funciones y los Requisitos de cada denominación de cargos para cada una de las dependencias). Un (1) cargo en la OFICINA JURÍDICA, para el cual se requiere estudios en Derecho, provisto en septiembre 8 de 2000 mediante incorporación. Visto lo anterior, concluye la Sala que le asiste razón al demandante en cuanto a que, en la nueva planta, después de habérsele comunicado que su cargo había sido suprimido, quedaron vacantes varios empleos de igual denominación y grado al que ocupaba, en uno de los cuales debió ser incorporado, dado su condición de empleado de Carrera, pues cumplía los requisitos exigidos en el Manual. Máxime sí, como lo dice la apoderada del Ministerio, la vinculación del actor y su inscripción en la Carrera Administrativa, se efectuaron de manera genérica en la Planta del Ministerio y no en una dependencia específica, lo que significa que el cargo que ocupaba es igual o equivalente a cualquier cargo de la misma denominación, código y grado para el cual cumplía requisitos dentro de la planta global….” (fls. 177 a 221).

6. IMPUGNACIÓN

7 La parte demandada impugna con los mismos argumentos esgrimidos en el libelo introductorio, como se aprecia a los folios 231 a 235, pero haciendo énfasis en el hecho que la revinculación en uno de los dos (2) empleos de Profesional Especializado, Código 3010, Grado 18, de la Dirección de Competitividad, exige el cumplimiento de las funciones descritas en la Resolución 0325 del 27 de marzo de 2000, las cuales “son mucho más complejas de lo que parece entenderlo la sentencia, que las redujo a…., sin

tener presente el tipo de información objeto de análisis, creación, actualización e investigación, su trascendencia para el cumplimiento de las funciones asignadas a la Dirección de Competitividad por el artículo 16 del decreto 2553 de 1999 y al logro del objetivo asignado al Ministerio de Comercio Exterior….Luego entonces, …no queda más remedio que afirmar que las funciones asignadas a este empleo por la resolución 0325 del 27 de marzo de 2000 no son iguales ni similares a las funciones que el actor desempeñó en el empleo que suprimió el decreto 463 de 2000, como no lo es tampoco la experiencia que acredita el actor en su hoja de vida….”. (fls. 231 a 235). En el mismo sentido alegó de conclusión como se lee en las páginas 240 a 247.

7. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA DELEGADA 7. 1. Exposición general. Estima la Procuraduría Tercera Delegada que la apelada providencia debe ser CONFIRMADA en atención a las precisiones jurídicas que más adelante se expondrán. 7. 2. El sub examine. A. Marco general de la alzada. Se circunscribe el presente caso a dilucidar si la actuación vertida por el Ministerio de Comercio Exterior, a través del acto demandado, vulneraron los derechos del accionante CARLOS HURTADO PÉREZ a la igualdad, el trabajo y la estabilidad

surgidos de encontrarse inscrito en carrera administrativa al no obedecer, la 8 reestructuración y el consiguiente retiro del cargo, a verdaderas necesidades del servicio, y, por el contrario, vulnerándole su derecho preferencial a ser reincorporado en un cargo equivalente.

B. Marco específico del recurso. De la lectura y análisis del recurso de alzada infiere esta Agencia del Ministerio Público que el reproche de la impugnante entidad oficial, si bien hace relación con los anteriores aspectos constitucionales y legales destacados en el párrafo precedente, tiene que ver, así mismo, con el hecho que los dos (2) cargos provistos en provisionalidad y que respondían a la denominación de Profesional Especializado Código 3010, Grado 18, no son equivalentes del que fue separado el demandante, por lo cual, la sentencia debe ser revocada al no incurrirse en la presunta transgresión del derecho preferencial a reincorporación.

Sobre este conciso y particular aspecto de la apelación, el que no hizo referencia al cumplimiento de requisitos profesionales, es el que debe atenderse según lo normado por el artículo 357 del Código de Procedimiento civil, y se considera por esta Agencia Fiscal que no le asiste razón a la recurrente por cuanto debe destacarse, en primer lugar, que si bien es cierto, aún desde la vigencia de la Ley 27 de 1992, constituye causal de retiro del servicio la supresión del empleo y que de conformidad con lo dispuesto en su artículo 8°, los empleados inscritos en el escalafón de la carrera administrativa, cuyos empleos sean suprimidos, podrán acogerse al reconocimiento y pago de una indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional o a la obtención de un tratamiento preferencial en los términos establecidos en el Decreto 2400 de 1968. Es, entonces, este tratamiento preferencial, un derecho claro y categórico

para los funcionarios amparados por fuero de carrera administrativa, al cual no es ajeno el extremo activo, pues como se observa al folio 111 del cuaderno cinco, obra documento público que da cuenta de la inscripción en el escalafón. 9 Así las cosas, se halla acreditado el carácter de empelado aforado con relativa inamovilidad, y, por lo mismo, es sujeto derechohabiente de la deferencia, como la que reseña jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado. “(…) “Ahora bien, de conformidad con la documentación allegada al plenario, en virtud del auto proferido por la Sala el 2 de abril de 1.998 (fl. 304), en el caso sub lite se tiene que de las 93 personas que fueron incorporadas en los correspondientes cargos de Profesional Universitario 3020-06 de la misma planta de personal de la Superintendencia Bancaria, de conformidad con lo dispuesto en la resolución N° 1332 de abril de 1.991, 12 de tales personas no están inscritos en carrera administrativa, según lo establece el oficio N°. 6500 del 5 de junio de 1.998 suscrito por la Secretaria Ejecutiva de la Comisión Nacional del Servicio Civil (fls. 397, 398), al efectuar el análisis comparativo de la mencionada resolución con la relación de funcionarios de aquella Superintendencia aludidos en el citado oficio. “Así mismo, que 7 funcionarios inscritos en carrera, luego de la expedición de la citada resolución N°. 1332. igualmente que otros empleados actualizaron su inscripción en el cargo

de Profesional Universitario 3020grado 06 con posterioridad a dicho acto administrativo, mientras el actor sí estaba inscrito en carrera administrativa y había actualizado su escalafón en el mencionado empleo, lo que determina que sí tenía un derecho preferencial a ser incorporado. “Pues como se dijo en la sentencia del 22 de mayo de 1.997, con ponencia de la doctora DOLLY PEDRAZA DE ARENAS: Cuando en un organismo se suprima un cargo desempeñado por un empleado de carrera, y dentro de los seis (6) meses siguientes fuere creado otro con funciones iguales o similares, el empleado tendrá derecho a ser nombrado sin necesidad de presentarse a concurso, siempre y cuando reúna los requisitos exigidos para su desempeño. “(…).” 1 1 Sentencia de 26 de junio de 1.998. Exp. 12.605. M. P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. 10 En segundo lugar, la disquisición del recurso de alzada, según la cual las funciones a cumplir por el empleo de Profesional Especializado Código 3010, Grado 18, con ubicación en la Dirección de Competitividad (nueva planta de personal), no son iguales o similares a las que desempeñaba en el cargo del que fue separado por la reestructuración de la entidad, tampoco tiene vocación de prosperidad por cuanto, si bien es cierto que en estricto rigor no comportan en su totalidad las mismas atribuciones y el ejercicio de las mismas competencias o labores, lo real es que muchas de las funciones a desarrollar en el nuevo empleo, o, por mejor decir, en la nueva dependencia

–División de Competitividad -, se venían ejecutando en la anterior dependencia del área administrativa. Baste solo apreciar la que trataba con el “Análisis y captura de la de la información económica y de comercio exterior contenida en leyes, decretos, resoluciones emitidas por el Ministerio de Comercio Exterior y otras instituciones del Estado en la Base de Datos Legis.”, con la nueva: “Mantener actualizada la base de datos de los indicadores sectoriales”. Si bien no es copia textual de la anterior, la realidad demuestra que la función se relaciona con el mantenimiento actualizado de la base de datos del Ministerio de Comercio Exterior, sin importar la dependencia que desarrolle tal actividad funcional. De otra parte, ha de manifestarse que el empleo era desempeñado por persona apta profesionalmente, como lo reclama y lo puntualiza la jurisprudencia de la señora ex consejera, la cual mantiene vigencia y debe atenderse en aras de la favorabilidad laboral, que, en este caso, propende por los beneficios derivados de estar inscrito y escalafonado en carrera administrativa y que predica la Carta Política. Aspecto éste de la aptitud y capacidad profesional, que dicho de paso, no fue impugnado por la parte oficial vencida en juicio. En conclusión el cargo de ilegalidad tiene vocación de prosperidad, al inferirse la vulneración del derecho al trabajo, porque el actor, frente a este 11 derecho fundamental, si probó el supuesto de su aserto por medio de comparación con la designación de provisionales. Por todo lo expuesto, esta Procuraduría Delegada solicita de la Honorable Sala de Conocimiento la CONFIRMACIÓN de la recurrida sentencia, al

hallarse establecido que el acto administrativo atacado no mantiene incólume la presunción de legalidad que lo ampara, al haber incurrido en violación directa de la ley. De los Honorables Consejeros, cordialmente.

GERMÁN BUITRAGO FORERO

Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado GBF/mdc