PGN - SUPRESION DEL CARGO - Desvinculación del servicio

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO N° 425 – 2.004 3 – XII – 04

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERO PONENTE: Dr. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

E. S. D.

REFERENCIA : PROCESO 1374 – 2.004

ACTORA : CARMEN ELVIRA OSPINA VELÁSQUEZ

DEMANDADO : MUNICIPIO SANTIAGO DE CALI

ACCIÓN : NULIDAD y RESTABLECIMIENTO DERECHO ASUNTO : VISTA FISCAL 2ª INSTANCIA En oportunidad legal, procede esta Agencia del Ministerio Público a conceptuar en el referido expediente que, a instancias del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia desestimatoria de sus pretensiones, conoce la Sección Segunda, Subsección “B”, de la máxima corporación de la jurisdicción contencioso administrativa.

I. ANTECEDENTES Los elementos de juicio, fácticos y probatorios, sustento de las súplicas invocadas en el libelo introductorio, junto con el compendio de normas presuntamente transgredidas y sus correlativos conceptos de violación, se encuentran descritos y desarrollados en el texto de la demanda y en sus anexos, los que son visibles a los folios 1 a 30, y, con arreglo a lo preceptuado por el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 38 del Decreto 2304 de

1989, fueron literalmente asentidos por el Juzgador de Primera Instancia –Tribunal Administrativo del Valle del Cauca-, dentro del cuerpo de su providencia, obrante a los folios 55 a 61, que, oportunamente recurrida y sustentada por la demandante, es 2 objeto de la presente vista fiscal, previo el traslado especial de que trata el artículo 212 del Decreto 01 de 1.984, modificado por el artículo 51 de la Ley 446 de 1.998. En suma, pretende la accionante CARMEN ELVIRA OSPÍNA VELÁSQUEZ, se declare nulo el ”acto administrativo complejo” integrado por: a) El Acuerdo Municipal 070 de 19 de diciembre de 2000, mediante el cual se modificó la estructura de la Administración Municipal de Santiago de Cali, por cuanto este acto administrativo es invocado por el señor alcalde Municipal, JHON MARO RODRÍGUEZ FLOREZ, como soporte del Decreto Municipal 0380 del 27 de junio de 2001; b) El Decreto Municipal N° 0380 del 27 de junio de 2001, “Por el cual se suprimen unos empleos de la planta de cargos de la administración central municipal”, y, c) La comunicación DDA-303 de 27 de junio de 2001, suscrita por el señor HUGO HERNANDO REYES GÓMEZ, Director de Desarrollo Administrativo de la alcaldía de Santiago de Cali, mediante la cual se informa que “(…) en aplicación de la Reforma Administrativa efectuada por Acuerdo Municipal No. 070 de Diciembre 19 de 2000, el Señor Alcalde expidió el Decreto Municipal N° 0380 de Junio 27 de

2001, por el cual el cargo que usted ocupaba ha sido suprimido a partir de junio treinta (30) de 2001…” (fl. 26 vto a 36). A título de restablecimiento del derecho deprecó la parte interviniente activa el reintegro al empleo que desempeñaba o a otro de superior jerarquía, sin solución de continuidad, al pago, indexado y en los términos consagrados por los artículos 176 y 177 del Decreto 01 de 1.984, de todos los sueldos, “prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir durante todo el término de su desvinculación de la nómina del municipio de Santiago de Cali y hasta la fecha en que efectivamente comience a devengar en el nuevo cargo ordenado en el numeral anterior” De igual manera, depreció la parte actora el pago de costas procesales y agencias en derecho. La accionante consideró como normas infringidas los artículos 1°, 2°, 5°, 13, 25, 40, 53, 123 y 125 de la Carta Política; 1° inciso segundo, “°, 5°, 8°, 10, 15 parágrafo 2°, 16, 37, 29, 41 y 64 de la Ley 443 de 1998 y las disposiciones concordantes aplicables al asunto sub exámine consagradas en los Decretos – Leyes 2400 y 3074 de 1968 y, en términos generales, la Ley 617 (Capítulos II, VII y VIII). 3 Aseveró, como concepto de violación, que el Estado Social de Derecho constituido a partir de la Carta Política de 1991, desde el preámbulo y desarrollado para estos

fines de protección especial del trabajo, por las normas enunciadas como infringidas, ha sido objeto de estudio y análisis por la H. Corte Constitucional con pronunciamientos que versan con que las autoridades tienen constitucional y legalmente la obligación de amparar la permanencia laboral, en condiciones dignas y justas, por encima de las leyes de mercado, las imposiciones de organismos crediticios foráneos y del principio de la autonomía de la voluntad; que es función esencial estatal propender el acceso a la ocupación libre, por lo que las autoridades deben tener limitadas las competencias, y, por ende, no podía el Alcalde suprimir los 1583 empleos desconociendo la carrera administrativa que los amparaba, ni ocultar la decisión a través de un funcionario incompetente y por intermedio de una comunicación, sin que de ésta se pueda colegir que el Acuerdo y el Decreto Ejecutivo así lo disponían. En lo pertinente, expuso la accionante: “ (…) Todo cuanto hemos expresado, ahora y en el futuro, a lo largo de este proceso, jamás será suficiente para explicar la arbitrariedad materializada con los actos administrativos cuya nulidad reclamamos, así como serán inútiles las exculpaciones y las argumentaciones que en su oportunidad procesal expongan los representantes judiciales y legales de la entidad accionada, para justificar la ignominiosa actuación de la Administración que preside en la actualidad el señor Alcalde JHON MARO RODRÍGUEZ FLÓREZ. En suma, no se respetaron los derechos de carrera administrativa radicados en cabeza de todos los funcionarios separados de sus cargos y, por supuesto, tampoco los de la demandante en este proceso. Finalmente, debemos puntualizar que si bien resultan

graves las violaciones de estos actos administrativos al contenido material de las disposiciones normativas constitucionales y legales invocadas, nos parecen más protuberantes y manifiestos los yerros cometidos desde el punto de vista formal de los mismos, amén de la violación a la competencia funcional del Señor Alcalde Municipal, puesto que como ya lo habíamos anunciado, ni el Acuerdo 070 de 19 de diciembre de 2000 y mucho menos el Decreto Municipal 0380 del 27 de junio de 2001 señala cuáles son los funcionarios que serán desvinculados de sus cargos. De esta forma se patentiza una manifestación imperfecta de la Administración Municipal, porque como lo reconoce la jurisprudencia de nuestros más altos tribunales en Colombia, la supresión de un carg0o no trae como consecuencia necesaria o 4 inevitable la separación del servicio del funcionario que lo desempeñaba. Visto el mismo problema desde otro ángulo, a ninguno de los 1583 funcionarios que recibieron las comunicaciones análogas a la dirigida a la aquí demandante informándole la supresión de su cargo, se le declaró, mediante acto administrativo proferido por la autoridad competente, esto es por el Señor alcalde Municipal, la insubsistencia de su nombramiento y en estas condiciones, fuerza es concluir sin necesidad de complicadas elaboraciones mentales, que tales nombramientos subsisten, que las relaciones jurídicas que de ellos se derivan no pueden extinguirse de la manera arbitraria y antijurídica corno lo hizo el señor Director de Desarrollo Administrativo de la Alcaldía de Santiago de Cali, HUGO HERNANDO REYES

GÓMEZ, entre otras, por la potísima razón de que este funcionario no tiene tal competencia para ello, como quedará demostrado….” (fls. 22 a 30).

II. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD PÚBLICA DEMANDADA El ente territorial MUNICIPIO SANTIAGO DE CALI, por intermedio de apoderado ocurrió al proceso en defensa de la legalidad de su actuación, se opuso a las peticiones expuestas por la parte actora, manifestando, sustancialmente, que con la expedición de los actos censurados no se infringió ninguna norma constitucional ni legal, pues se avino a las disposiciones de competencia y oportunidad, conferidas al alcalde municipal por la corporación edilicia a través del Acuerdo 070 del 19 de diciembre de 2000; que la motivación que sustentó la supresión del empleo de la accionante y otras decisiones de similar índole, se fundamentó en la necesidad real de conjurar la crisis económica por la que atravesaba la municipalidad; así mismo, que para llegar a la decisión que se impugna se determinó la obligación de optimizar los servicios y racionalizar gastos, conforme a los requerimientos del saneamiento fiscal territorial previsto en el artículo 74 de la Ley 617 de 2000; que la demandante

no se encontraba inscrita en carrera administrativa, por lo cual no tiene derecho a la prosperidad de las solicitudes impetradas. Propuso las excepciones de carencia de derecho sustancial y la innominada. (fls.38 a 42). 5

III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Únicamente la parte interviniente activa alegó de conclusión ratificando sus

particulares planteamientos expuestos en el escrito demandatorio, como se observa a los folios 49 a 52.

IV. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Fechada al 5 de septiembre de 2003, denegatoria de las pretensiones expuestas, sin pronunciamiento frente a las excepciones propuestas por el ente demandado, y, adoptada unánimemente por el Honorable Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, se sustentó, básicamente, en el razonamiento que adelante se precisará.

Ante el asunto de fondo controvertido, estimó el A Quo que, con arreglo a las previsiones contenidas en los artículos 41 de la Ley 443 de 1998 y 149 del Decreto 1572 de la misma anualidad, la reforma de la planta de personal es una de las situaciones que legitima la supresión de empleos en la administración pública, pero cuando se encuentre ante un aforado por carrera administrativa, se deben proveer los mecanismos necesarios para la preservación de los derechos de los empleados de carrera, los cuales, como es suficientemente conocido, hacen referencia a la indemnización o al derecho preferencial de reintegro, en las ocasiones pertinentes. Sin embargo, que el tratamiento manado de las citadas normas no se le puede dar a la accionante, por cuanto: “ Observa la Sala de las pruebas allegadas al plenario que la actora, no estaba cobijada por ningún fuero de estabilidad, pues no obra en el proceso prueba de la inscripción que se hiciere de la misma en carrera administrativa, aun si el cargo desempeñado por la misma era considerado como de carrera, esta como ya se anoto no estaba inscrita en la misma, por tanto al suprimir

el cargo que la actora ocupaba no se estaba violando derecho alguno tal y como lo afirma en el libelo de la demanda ya que al no pertenecer a la misma no puede gozar de los derechos que este tipo de empleados goza.” (sic). 6 De otra parte, que en cuanto toca con la motivación para la supresión del cargo de la actora y otros, también se halla legitimado por razones del buen servicio, las que se hallan convalidadas por el pertinente pronunciamiento de la H. Corte Constitucional, así: “…la Administración por razones de interés general ligadas a la propia eficacia y eficiencia de la función pública, puede suprimir determinados cargos, por cuanto ello puede ser necesario para que el Estado cumpla sus cometidos. Por consiguiente, cuando existan motivos de interés general que justifiquen la supresión de cargos en una entidad pública, es legítimo que el Estado lo haga, sin que pueda oponérseles los derechos de carrera de los funcionarios ya que éstos deben ceder ante el interés general…” Concluyó el juzgador: “Por tanto Observa la Sala que no hay prueba en el proceso que desvirtúe la presunción de legalidad de la cual goza dicho acto, por tanto el Decreto demandado al ser analizado a la luz de la sana crítica, conduce a la convicción de que la supresión del cargo contenida en él, se realizó con el lleno de las formalidades exigidas por la Ley, y que a la demandante no se le violo (sic) derecho alguno, por tanto habrán de negarse las pretensiones de la demanda.” (fls. 55 a 61).

V. RECURSO DE APELACIÓN

En síntesis, la alzada la sustentó la impugnante en las mismas causales esgrimidas en el libelo introductorio, esto es, en la falta de competencia del Director de Desarrollo Administrativo y en falsa motivación (fls. 72 a 75).

VI. OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Es consideración de esta Procuraduría Delegada que la providencia recurrida debe ser CONFIRMADA, en atención a las siguientes razones: 6.1. Cuestión debatida. En esta etapa procesal, cuya demarcación la limita el contenido del recurso de apelación interpuesto, estima la Agencia Fiscal que el sub examine se contrae a determinar sí la desvinculación, por supresión del cargo, a 7 consecuencia de la reestructuración administrativa, del empleo que fungía la accionante CARMEN ELVIRA OSPINA VELÁSQUEZ se ajustó al ordenamiento jurídico, esto es, a las previsiones relacionadas con la supresión de cargos de

carrera o, por el contrario, como lo expone la censora, los actos administrativos cuestionados incurrieron en los vicios de ilegalidad por incompetencia y por falsa motivación. 6. 2. Análisis . 6. 2. 1. Oficio informante no es acto administrativo. En primer lugar se debe llamar la atención que el calificado y atacado por la parte activa, “acto administrativo complejo”, no lo es, por cuanto la “comunicación DDA-303 de 27 de junio de 2001, suscrita por el señor HUGO HERNANDO REYES GÓMEZ, Director de Desarrollo Administrativo de la alcaldía de Santiago de Cali, mediante la cual se informa que

“(….)…”, es simple y únicamente el medio informativo utilizado por la Administración para darle a conocer a la respectiva destinataria –que se confunde con la demandante -, la decisión adoptada por el burgomaestre, a través de un decreto ejecutivo o municipal, sustentada, a su vez esta resolución, en lo plasmado u ordenado en el acuerdo municipal, sin perjuicio que el hacedor de la comunicación tampoco es el funcionario competente para suprimir cargos y, por esta vía, separar del servicio. 6.2.2. Incompetencia. Esta argumentación sirve, indudablemente, para desestimar, además, el ataque de incompetencia que plantea la accionante respecto de que, con la comunicación, el Director de Desarrollo Administrativo de la Alcaldía Municipal de Santiago de Cali, se estaba abrogando facultades, en perjuicio de las potestades del burgomaestre. La aseveración de la demandante no es de recibo pues la decisión de separarla del cargo se fundó en el Acuerdo 070 de 2000 –diciembre 19 -, dictado por la autoridad o corporación administrativa de elección popular, en ejercicio de claros mandatos constitucional y legal, en especial, a los atinentes a saneamiento fiscal de que trata la Ley 617 de 2000, y, que los desarrolló o ejecutó el Alcalde Municipal, también en ejercicio de las prerrogativas constitucional y legal. 8 Así las cosas, el medio documental ilustrativo de la situación de retiro del empleo público, ni es acto administrativo ni él puede configurar una falta de competencia. 6.2.3. Nombramiento en provisionalidad. Aduce la petente que, por haber sido nombrada en provisionalidad, como lo demuestra con acta de posesión N° 4459 del

11 de febrero de 1999 (fl. 70, anexada en la apelación, más no en la primera instancia), que está asistida de los derechos de carrera administrativa, pues dicho nombramiento no culminó en el sistema de administración de personal que otorga derechos de relativa inamovilidad, por culpa de la Administración. Lo primero que es indispensable advertir es que dicho medio de prueba no puede ser tenido en cuenta en esta instancia porque, como se advirtió, en sede de primera instancia no se le dispuso al debate para la parte contraria y, porque ese nombramiento fue reemplazado por el que da cuenta el acta de posesión N° 0356 de 25 de marzo de 1999, respecto del cual versó su demanda y, en dicha oportunidad, sí lo trajo como prueba, como se desprende del folio 20. En segundo lugar, del examen minucioso de las piezas procesales no hay ninguna acreditación documental relacionada con la apertura y el desarrollo de concurso dirigido a proveer la plaza de Jefe de Unidad Administrativa adscrita a la Gerencia de Desarrollo Territorial del Municipio de Cali. Con todo, es de manifestar que el nombramiento en provisionalidad y el consecuente cumplimiento de labores en dicha situación no otorga ningún derecho de carrera, pues, se reitera, para que el amparo del régimen laboral previsto en el artículo 125 constitucional se presente, es menester la aprobación de todas las etapas que el concurso, abierto, cerrado o mixto, haya previsto.

Se reitera: La total orfandad de pruebas en este acápite no sustenta el mero decir de la parte activa. 6.2.4. Irregularidad formal del Acuerdo y del Decreto. Alega la recurrente que los actos

administrativos contenidos en el Acuerdo 070/2000 y en el Decreto 0380/2001, no señalan cuáles eran los funcionarios que serían desvinculados, por lo que se genera una irregularidad formal que los nulita. 9 Sobre el particular ha de decir esta Agencia Fiscal que no es del resorte de los actos administrativos de estas características, enunciar los nombres y apellidos de los funcionarios e identificarles con su documento de identidad, para que la decisión adoptada con base en facultades constitucionales y legales deje de tener plena aplicación y no surta los efectos jurídicos queridos por las decisiones administrativas. El asunto tiene que ver con la estructura de la planta de personal y, así las cosas, se desprende de la lectura del decreto de nombramiento y del acta de posesión, y del análisis de los citados actos, que, en primer término, el empleo que fungía la actora era jefe de unidad administrativa adscrita a la gerencia territorial, (fls. 20 y 21); y, en segundo término, la dependencia a la que prestaba sus servicios en el mentado cargo fue suprimida, así como las funciones trasladas, pues el Acuerdo 070 (fls. 5 a 19 y 3, y en el cuaderno anexo), estipuló: “POR MEDIO DEL CUAL SE REFORMA EL ACUERDO 01 DE 1996, LA ESTRUCTURA DE LA ADMINISTRACIÓN CENTRAL Y DESCENTRALIZADA Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES”, ordenó, respectivamente, en sus artículos 1°, 6° y 7°: “ARTÍCULO 1.- Suprímase del Acuerdo 01 de 1.996, y del Acuerdo 22 de 1.998 las siguientes dependencias de la Administración Central Municipal de

Santiago de Cali: …Gerencia de Desarrollo Territorial.”, “ARTÍCULO 6.- SECRETARÍA DE DESARROLLO TERRITORIAL Y BIENESTAR SOCIAL. Las funciones que el Acuerdo 01 de 1.996 asignó a la Gerencia Territorial, que se suprime,…”, y, “ARTÍCULO 7.- SUPRESIÓN DE DEPENDENCIAS. Suprímase de todas las dependencias las Secretarías Generales, las Unidades, y …Las funciones de las reparticiones administrativas que se suprimen en éste artículo, continuarán a cargo de la dependencia de la cual formaban parte o de la dependencia fusionada, en lo compatible con el presente Acuerdo.” (Sin subrayas en el original).

Por su parte, la decisión del alcalde, contenida en el Artículo 1° del Decreto N° 0380 de 2.001 –junio 27 – “POR EL CUAL SE SUPRIMEN UNOS EMPLEOS DE LA PLANTA DE CARGOS DE LA ADMINISTRACIÓN CENTRAL MUNICIPAL”, es del siguiente tenor: “ARTÍCULO PRIMERO: Suprímase, los siguientes empleos de la Planta de cargos de la Administración Central Municipal a partir del 30 de junio de 2001. Cargo. Jefe Unidad.

Código: 207. Nivel: 2. Grado: 1. Cl: 10. Empleos: 83” (fls. 2 y 3), y, se observa, que el decreto de nombramiento 0590 de marzo 20 de 1998 fue “en el cargo de JEFE UNIDAD ADMINISTRATIVA Clase 10,…adscrito a la GERENCIA DE DESARROLLO TERRITORIAL”. (fl. 21).

10 Todas las piezas, entonces, encuadran en una decisión legal que recayó en el empleo que fungía la parte activa de este proceso, sin que haya necesidad, se reitera, de explicitar nombres y prenombres y cédulas de ciudadanías, para irradiar una irregularidad, cuando de supresión de cargos públicos por necesidades fiscales y hacendísticas se trata. 6. 2.5. Separación del servicio. Indefectiblemente que la supresión del empleo o cargo ha de aparejar la separación del servicio personal prestado por el empleado. No de otra manera ha de comprenderse que desapareciendo el cargo habrá de retirarse la persona natural que lo desempeñaba, pues no se entiende como no existiendo cargo, sí exista empleado o funcionario que lo desempeñe. Pero es que es más, como se desprende de la simple lectura del articulado transcrito, la labor funcional pasó a otras reparticiones administrativas del municipio por fusión de las dependencias. Así las cosas, ha de concluirse que los derechos, de los que la demandante requiere amparo de la jurisdicción contenciosa administrativa, no se le conculcaron a raíz del procedimiento tildado de irregular, que sea anotar, no infringió su derecho de defensa ni incurrió en falsa motivación, pues la reestructuración fue motivada en el acto administrativo contenido en el precitado decreto, en una necesidad del servicio, y en cuanto es sabido que para el ejercicio de funciones públicas de carácter permanente deberán crearse los empleos que se consideren convenientes, y esta creación en nada choca con una fusión de dependencias, cuando media el servicio público de

saneamiento fiscal. Por último, es procedente manifestar que la jurisprudencia es prolija en determinar que la desvinculación de un servidor público es legalmente aceptable cuando la causa sea la supresión de los empleos, por cuanto ésta se adopta en aras del buen servicio público general, al cual debe someterse el interés particular del empleado. Por lo expuesto, se solicita comedidamente de la Sala de Conocimiento, se dicte providencia de CONFIRMACIÓN de la recurrida sentencia, al haberse acreditado que los actos demandados se dictaron con fundamentos en normas constitucionales y legales y, en aras del buen servicio público o interés general que debe primar sobre 11 el particular, que, en manera alguna, riñen con el ordenamiento jurídico, por lo cual, mantienen incólume la presunción de legalidad que los ampara.. De los Honorables Consejeros, cordialmente, GERMÁN BUITRAGO FORERO Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado mdc