PGN - SUPRESION DEL CARGO - La existencia plena y objetiva de estudio técnico previo legit

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO N° 258 – 2.004 21 - VII - 04

HONORABLES CONSEJEROS DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: Dr. NICOLÁS PÁJARO PEÑARANDA

E. S. D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE N° 0100 – 2.004

ACTORA : FLOR ALBA PAVA CORTÉS

DEMANDADO : DEPARTAMENTO DEL TOLIMA

ACCIÓN : NULIDAD y RESTABLECIMIENTO DERECHO

ASUNTO : VISTA FISCAL 2ª INSTANCIA La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, en oportunidad, conceptúa en el referido proceso, que conoce la Sección Segunda, Subsección “A”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por La parte demandante contra la providencia que profirió el Tribunal Administrativo del Tolima el 31 de octubre de 2.003, mediante la cual desestimó la prosperidad de las súplicas propuestas en e libelo introductorio.

I. ANTECEDENTES La parte accionante FLOR ALBA PAVA CORTÉS, mediante apoderado especial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho,

(art. 85 C.C.A., modif. art. 15 Decreto 2304 de 1.989), formuló demanda ante el Tribunal Administrativo del Tolima, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas:

1. La nulidad parcial del Decreto N° 0802, de diciembre 30 de 1.998,

expedido por la Gobernación del Departamento del Tolima, por medio del cual se “modificó la planta de personal de la Gobernación del Tolima y se efectuó 2 la supresión de unos cargos, específicamente el literal c) del artículo 6° del mencionado Decreto, en el que se suprimió el cargo de “JEFE DE DISTRITO, NIVEL EJECUTIVO, GRADO DE REMUNERACIÓN E – 1, cargo ocupado por

FLOR ALBA PAVA CORTÉS…”.

2. La inaplicación, “por vía de excepción, del Decreto Extraordinario número 0723 del 14 de octubre de 1998, específicamente el capítulo noveno, artículos 67 a 70, relativos a la Secretaría de Educación y la Juventud, por ser contrarios a normas de carácter superior, de conformidad con lo previsto en los artículos 12 de la Ley 153 de 1887 y 240 de la Ley 4ª de 1913.”

3. A título de restablecimiento del derecho y como consecuencia de las anteriores declaraciones, deprecó el reintegro, sin solución de continuidad, al mismo cargo del cual fue desvinculada o a otro de igual o superior jerarquía y el pago, indexado y en los términos establecidos en el artículo 176 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, de todos los sueldos, primas, vacaciones, cesantías, bonificaciones y demás emolumentos legales dejados de percibir por la demandante, desde el momento en que se produjo la separación del empleo y hasta cuando se verifique el reintegro; y, por tanto, declarar que el tiempo en que la parte actora estuvo cesante, le es computable para ascensos, pago de cesantías y

pensión de jubilación La accionante citó como disposiciones violadas los artículos 2°, 25, 123, 125 y 209 de la Constitución Política; 6°, 14 y 15 Ley 60 de 1993; 179 de la Ley 115 de 1995; 11 y 12 del Decreto 2886 de 1994; 71 del Decreto Extraordinario 111 de 1996 (Estatuto Orgánico de Presupuesto); 41 de la Ley 443 de 1998; 137, 148, 149, 150, 153 y 154 del Decreto Reglamentario 1572 de 1998, señalando que los actos acusados se hallan viciados por haber sido proferidos violando directamente la ley, en forma irregular, con falsa motivación y en desvío de poder, pues la modificación de la estructura de las Secretarías de Educación Departamentales debe someterse a la ley y a los reglamentos y no efectuarse a través de medios arbitrarios; que los entes territoriales se obligan acreditar ante el Ministerio de Educación Nacional la previa organización y el funcionamiento de la dependencia que 3 asumirá la dirección del servicio educativo; porque no se motivó, expresamente, las razones de la reforma de planta de personal, que impliquen supresión de empleos; que no se tuvo en cuenta que antes de la modificación de la planta de personal, se deben adoptar la nomenclatura y clasificación de los nuevos cargos a proveer, cuestión que se ejecutó hasta el 8 de febrero de 1999, a través del Decreto 059; que la simple transcripción de las disposiciones constitucionales y legales que regulan el procedimiento para la variación de la planta de personal, no puede tenerse como

motivación que, como se sabe, es la razón del conocimiento, de la consideración y la valoración que la Administración debe realizar de los hechos y fundamentos de derecho que inducen a una manifestación de voluntad, a la expresión de un acto administrativo; que hay falsa motivación porque el proceso de modificación de la planta de personal, que conllevó supresión de cargos y retiro del empleo, efectuado por el Decreto 0802 de 1998, fue posterior a la expedición del Decreto 0723 de 1998, ya que el estudio técnico exigido por los artículos 148 y 149 del Decreto Reglamentario 1572 de la misma anualidad sólo se vino a elaborar, y por funcionario incompetente, el 17 de noviembre; y, que al expedirse los Decretos Departamentales de Reestructuración Administrativa (0723 -14 octubre -), y Modificación de la Planta de Personal (0802 – 30 diciembre -), no se actuó por parte de la Administración con la finalidad de garantizar la eficiencia sino con pretensiones políticas, traducidas en reemplazar a los servidores públicos inscritos y escalafonados en carrera administrativa por de libre nombramiento y remoción afectos a la causa política del mandatario de turno, con lo cual se vulneraron los fines esenciales de protección a las personas, a los bienes y al trabajo, y, se desconocieron los efectos que conllevan pertenecer a la carrera administrativa. (fls. 131 a 183). Mediante escrito visible a los folios 221 a 226 se adiciona la demanda reiterando la falsa motivación tanto por la forma como el nombre de la demandante se trató para suprimirle el cargo y retirarla del empleo, como

por la no presentación oportuna de los estudios técnicos. 4

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La parte demandada concurrió oportunamente a la controversia, se opuso a la prosperidad de las pretensiones del escrito introductorio, previos los señalamientos que estimó pertinentes acerca de la presentación fáctica hecha por la parte activa; y, en lo sustancial expuso que no hay una contradicción flagrante y evidente de los actos acusados, para que el Tribunal pueda inaplicarlos, como equivocadamente lo solicita aquélla; que los actos censurados se profirieron con fundamento en normas constitucionales, legales y atendiendo las facultades otorgadas por la Asamblea Departamental mediante Ordenanza 026 del 15 de abril de 1998; que su motivación obedeció, por lo mismo, a necesidades de servicio y a la racionalidad de los empleos que demandaba la administración regional; que existía la disponibilidad presupuestal y, que el estudio técnico se basó en criterios de proporcionalidad en el que primó el interés general.

De otra parte, propuso las excepciones de inepta demanda por falta de fundamentos de hechos; de improcedencia de la acción por irrevocabilidad de la decisión indemnizatoria; de ausencia absoluta de procedibilidad de la acción; y, la genérica o innominada. (fls. 270 a 297). De folios 305 a 311 corre la contestación de la adicionada demanda, en la que reitera los planteamientos defensivos.

III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte interviniente pasiva recuenta los pormenores de toda la actuación surtida al interior de la administración departamental, en los consejos de

gobierno, y, en la colaboración prestada por organismos, aún de carácter internacional, para la elaboración seria y eficiente del estudio técnico 5 indispensable para la reestructuración administrativa, a la que el ejecutivo regional se comprometió con las directrices trazadas por el Gobierno Nacional; ratifica que la nueva estructura orgánica departamental estuvo precedida de facultad dada por la duma departamental (Ordenanza 026 de 1998); que la nueva planta de personal entra a operar, obviamente, una vez se efectúen las supresiones de los cargos y se hagan, de otra parte, las incorporaciones a la nueva planta de personal “sin que pueda afirmarse que durante el tiempo transcurrido entre la expedición de los dos actos administrativos acusados no contase el Señor Gobernador con una planta de personal, que durante este periodo le permitiera operar, pues se mantenía la anterior hasta que, repetimos, entrara en operatividad la nueva, la cual se establece en forma global, agotando de esta manera todo un proceso administrativo que en todo caso debe ser analizado por el juzgador de manera sistemática y no aislada”; que el Tribunal ya ha tenido oportunidad de conocer y fallar favorablemente a las entidades territoriales casos como el presente; que existe autonomía en cabeza del ejecutivo para manejar todo lo relacionado con el sector salud que se maneje con el situado fiscal que para el efecto se le disponga; que los asuntos seccionales deben ser manejados por el gobierno departamental; y, que, el estudio técnico para la configurar la nueva estructura orgánica a través de la necesaria supresión de empleos fue previo y se ajustó a las exigencias requeridas por la Ley 443 de 1998 y su Decreto Reglamentario

1572 de 1998, para persistir en sus argumentaciones defensivas (fls. 442 y 459). En el entretanto, la activa, en esta especial etapa procesal, también registró escrito ratificando que no existió estudio técnico y que el presentado no se puede tener como tal, por la serie de deficiencias que le asisten; que el documento intitulado “Estudio Técnico para la Reestructuración Administrativa y la Racionalización de la Planta de Personal de la Administración Central del Departamento del Tolima” (fechado diciembre 1.998), en su oportunidad fue tachado de falso, sin que el Tribunal se hubiere pronunciado; que la carga de la prueba le corresponde a la parte actora por lo que no es dable jurídicamente que el A Quo lo haya solicitado oficiosamente, y, por último, que sobre los mismos hechos, pero diversa peticionaria, la máxima corporación de la justicia reglada condenó al 6 Departamento porque no existieron los estudios técnicos “con fundamento en los cuales pudiera concluirse que tal decisión se fundaba en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración.” (fls. 477 a 486).

IV. FALLO DE INSTANCIA El Honorable Tribunal Administrativo del Tolima, mediante providencia de fondo calendada al 31 de octubre de 2.003, adoptada unánimemente, y sustentada en apartes de otras proferidas en negocios similares, en primer lugar, no encontró de recibo la tacha de falsedad, en cuanto sobre el particular, estimó y reprodujo: “”Lo primero que ha de tenerse en cuenta es que la tacha de falsedad a que se refieren los artículos 289 al 293 del Código de

Procedimiento Civil es para la denominada falsedad material, esto es, la que consiste en la alteración o suposición de un escrito al que se le adicionan, sustituyen o suprimen contenidos y por eso el artículo 290 de la codificación indicada ordena al juez la reproducción del documento con el fin de preservar el que ha sido objeto de ataque. En la falsedad ideológica en cambio la situación no reviste estas connotaciones sino que se le insertan palabras o cláusulas que no corresponden a la verdad, que no están conformes con la realidad, que es precisamente lo que aquí se está mencionando por el censor al decir que se están diciendo allí cosas que no sucedieron como fue la integración del grupo de trabajo. Lo acabado de decir no significa que esto no pueda ser alegado en cualquier proceso y por ende en el contencioso administrativo, pero el ataque que la parte hace del escrito que se pretenda hacer valer, ya no ha de ser mirado bajo la óptica de la tacha de falsedad, ni debió tramitarse como tal, sino más bien como manera de quitarle eficacia demostrativa a este elemento probatorio y el Tribunal lo examinará para efectos de tomar la decisión que corresponda. Con ocasión del incidente de falsedad se recibieron varias declaraciones así: 1….Como puede verse de lo expuesto, si bien para la mayoría de los declarantes el documento es desconocido, es lo cierto que ellos mismos han dicho cómo se solicitaron informaciones y datos a cada una de las Secretarías y ello se hacía precisamente por parte de los asesores y del señor Quintero encargados de elaborar o de adelantar ese proceso de reestructuración. Y no debe pasarse de largo que aún en

el evento de que se acogiera parcialmente el testimonio en el sentido de que ellos 7 no conocían el denominado por el demandante y el Decreto el estudio técnico y que es al que se refieren la Ley 443 y el Decreto 1572 de 1998, modificado por el Decreto 2504 del mismo año, esto no quiere decir es que no existió y algo más, que no hubieran participado en la elaboración porque tal participación no puede establecerse exclusivamente porque ellos hayan asentido o consentido los términos sino en la elaboración que hayan podido tener al suministrar la información que para cada caso específico se les requería…””; tampoco consideró la excepción de purga de ilegalidad del acto de desvinculación por el pago de indemnización, pues conforme a los razonamientos consignados en la Sentencia de la Honorable Corte Constitucional C – 642 de 1999, relacionada con el estudio de constitucionalidad respecto del precepto “ y tendrá los mismos efectos de una conciliación”, consagrado en el parágrafo 2° del artículo 39 de la Ley 443 de 1998, el acto administrativo de separación del servicio debe ser objeto de pronunciamiento judicial sobre su legalidad o ilegalidad; y, en tercer lugar, sobre el fondo del asunto que se resume en la inexistencia del estudio técnico, el A Quo, igualmente, reprodujo apartes de sentencias dictadas en eventos similares para decidir desfavorablemente a las reclamaciones presentadas. En lo pertinente, dijo el Tribunal: “”(…). Quizás se piense que porque las personas relacionadas no fueron enteradas de los términos del estudio o no se les requirió su firma es porque ninguna intervención tuvieron para ello. Sin embargo así no debe tomarse el asunto porque,

como se ha anotado, ello fue paso a paso dado a conocer en el Consejo de Gobierno y, adicionalmente a los Secretarios del Despacho y Jefes de las dependencias se les pidió la intervención al efecto y es así cómo algunos de los declarantes así lo aceptan todo lo cual fue recogido en el documento que es objeto de reparo por el apoderado de los demandantes. En el oficio que el Secretario Administrativo envió el 20 de abril de 1999 a la Comisión Departamental del Servicio Civil, se acompaña lo por él denominado “estudio técnico para la reestructuración administrativa y la racionalización de la planta de personal de la Administración Central del Departamento del Tolima elaborado directamente por la Administración Departamental con el concurso de asesores externos, que concluyó a finales de diciembre de1998. Siendo que este documento es público y auténtico en los términos de los artículos 252, 258, debe dársele el valor probatorio contemplado en el artículo 264 del Código de Procedimiento Civil y por ende hay que sostener que para cuando se profirió el decreto 169 cuestionado en este proceso, ya dicho estudio se había elaborado. No obstante lo anterior, no puede 8 afirmarse categóricamente cuándo tal documento se había elaborado aunque tanto en este como en el oficio remisorio se afirma que lo fue en diciembre de 1998, pero para esta demanda, en la que se controvierte el decreto 169 de abril 16 de 1999, para esta fecha es cierto que ya existía…El tantas veces llamado estudio técnico en verdad no aparece suscrito por ninguno de los funcionarios contratistas ni asesores que se afirma intervinieron pero nótese que la ley permite que lo haga la

propia entidad, luego debe tenerse como labor realizada por el Departamento que lo ha integrado a las varias actuaciones que forman ese procedimiento de supresión de cargos; luego su autenticidad, su veracidad y su certeza no dependen de la determinación e identificación de cada una de las personas naturales que de cualquiera manera intervinieron, colaboraron, contribuyeron o suministraron datos o informaciones requeridas para luego elaborarlo…””. (fls. 491 a 508).

V. RECURSO DE APELACIÓN La parte actora apeló la decisión insistiendo que en la Comisión Departamental del Servicio Civil, al 10 de marzo de 199, reposaba un estudio preliminar que, de ninguna manera, se puede equiparar al estudio técnico que exige la Ley 443 de 1998 y sus dispositivos reglamentarios, cuando por reestructuración administrativa se suprimen cargos, y, que de las declaraciones y de piezas documentales, se deduce que el mentado estudio técnico, que se aportó al proceso, no por diligencia de la contraparte, sino por petición oficiosa del Tribunal, a la fecha de expedición de los actos enjuiciados no se había elaborado. (fls. 510 a 517).

VI. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURIA DELEGADA Considera la Procuraduría Tercera Delegada que la recurrida sentencia debe ser REVOCADA, en atención a las precisiones jurídicas que más adelante se expondrán. 9 6. 1. El debate. Respetando el marco que le impone a esta instancia el recurso de apelación interpuesto, para esta Agencia Fiscal el problema jurídico en el sub examine y en esta instancia, se traduce a determinar el

valor probatorio de las pruebas expuestas en el libelo de alzada, frente al análisis hecho por el juzgador de primera instancia. Además, se circunscribe a determinar sí, de acuerdo a las resultas de la apreciación, a la accionante FLOR ALBA PAVA CORTÉS, como funcionaria inscrita y escalafonada en carrera administrativa, en el Departamento del Tolima, con la supresión del cargo que venia desempeñando y el consecuente retiro del servicio, a consecuencia de la expedición de los actos administrativos atacados, se le respetó el ordenamiento jurídico que regula dicha actuación administrativa relacionada con la relativa inamovilidad del destino público que fungía. 6. 2. Análisis. En primer lugar observa esta Agencia del Ministerio Público – como quedó advertido renglones atrás -, que parte de las motivaciones utilizadas por el A Quo, en el fallo que se recurre, versaron sobre demandas idénticas al objeto de los presentes autos, pero las relacionó con el Decreto Departamental 169 de 1999 –de abril 19 -, y, respecto de la causa de la señora MARÍA PATRICIA FRANCO GALLEGO, expediente 1846/99 (fl. 499 y ss.), por lo cual no es aplicable a este particular asunto, en tanto y por cuanto, la demanda de la aquí demandante PAVA CORTÉS, ataca actos administrativos proferidos en el año de 1.998 (0723 de 14 de octubre y 0802 de 30 diciembre. Fls. 131 y 132.). Por ello mismo, la duda que plantea el Tribunal Administrativo del Tolima acerca de la fecha de elaboración del estudio técnico se mantiene y se

sostiene con mayor asidero frente a las pretensiones de la demandante, pues no de otra manera ha de interpretarse el hecho de que sí para abril 16 de 1.999 el A Quo consideró que sí existía, pero dudaba de la fecha de elaboración, no se puede afirmar ineluctablemente que para la data de expedición de los actos acusados, en especial el segundo, el que trató la modificación de planta de personal, obraba el citado instrumento 10 documental, como fundamento para la supresión de los cargos y la separación de los respectivos empleos. Baste repasar el párrafo en el que consigna esas apreciaciones: “No obstante lo anterior, no puede afirmarse categóricamente cuando tal documento se había elaborado aunque tanto en este como en el oficio remisorio se afirma que lo fue en diciembre de 1998, para esta demanda, en la que se controvierte el decreto 169 de abril 16 de 1999, para esta fecha es lo cierto que ya existía.” . Así las cosas, es criterio de esta Agencia Fiscal que la sentencia de primera instancia no analizó eficientemente los hechos fundamento de la controversia, al traer a colación situaciones fácticas que no correspondían a la causa petendi de este proceso, por lo cual, la consonancia o congruencia entre los hechos alegados y la decisión adoptada, fue desatendida en desmedro del artículo 170 del Código de Contencioso Administrativo. Por último dirá la Procuraduría Delegada en este acápite de la existencia del estudio técnico que la expresión “elaboración”, debe entenderse, para la definición del debate, como “existente”.

Lo que demanda la preceptiva de la Ley 443 de 1998 (art. 41) y la de los decretos reglamentarios, no es la elaboración sino la existencia plena, objetiva y real del estudio técnico, previa a las decisiones de reforma o reestructuración administrativa, como quiera que es el motivo o la causa que la legitima y torna jurídicos los retiros del cargo. Ahora bien, en cuanto a los testimonios relacionados por el censor, habrá de concluirse que, con base al análisis en conjunto del material probatorio que exigen las reglas de la sana crítica, se colige que, en verdad, para el 30 de diciembre de 1.998 el estudio técnico no existía, aunque no puede negarse que se venía elaborando. Pero es que es más, hay prueba documental que informa que, a 10 de marzo de 1999, sólo existía una versión preliminar. 11 El hecho que el gobierno departamental de la época, como una de sus políticas, en obedecimiento a postulados legales atinentes a la modernización estatal, a la eficiencia administrativa, a la eficacia en el gasto público, etc., hubiere previsto la reestructuración administrativa y hubiere realizado los trámites o procedimientos encaminados a tal fin, a través de asesores externos, mediante consultorías o con el concurso de su personal, no significa, per se, que a las datas de expedición de los actos censurados, el estudio técnico existía como el documento público y suficientemente idóneo para sustentar las transformaciones administrativas. Que el gobierno departamental trabajó sobre imponderables ordenados por la ley, encaminados al control del situado fiscal, al control presupuestal, a la

fijación de nuevas técnicas de administración gerencial, etc., simplemente es un deber u obligación que no debe refundirse con un requisito, también ordenado por la ley, que, por ende, debe ser satisfecho a cabalidad. Por ello, para la Procuraduría Delegada, las observaciones que sobre el particular efectuó el juzgador de primera instancia, no pueden conducir a la conclusión a la que arribó. Las normas que requieren el estudio técnico, cuando de retirar servidores públicos afectos a la carrera administrativa se trata, son celosas en precisar que él debe ser previo y constar en documento, en el que se fijen los reales criterios de necesidad, de interés social o general, es decir, que se avenga a las circunstancias que disponga la ley. Sobre el particular, el Consejo de Estado, precisó en un caso idéntico: “(…) “De la respuesta dada por la demandada en la que afirma que los documentos allegados son los que hacen referencia a este proceso se concluye que los estudios técnicos que soportaron el decreto 802 de 1998 no existieron y resulta inaceptable afirmar que la demandante estaba obligada a demostrar hechos inexistentes que no reposaban en la entidad. 12 “Obsérvese que el proceso que se inicio con el oficio de 11 de noviembre de 1998 al cual se anexaron proyectos que nada tienen que ver con la decisión a que se contrajo el decreto 802 de 1998. Se enviaron proyectos relacionados con el sistema de nomenclatura, clasificación de empleos y escalas de remuneración de la administración central, y planta de personal, homologación de empleos e incorporación de empleados. Temas ajenos a lo decidido en

el acto acusado en el que se decidió única y exclusivamente la modificación de la planta de personal mediante la supresión de empleos. “De lo expuesto se infiere, además, que las consideraciones en las cuales se soportó la entidad para expedir el decreto 802 de 1998 no se ajustaron a la verdad pues, se repite, ningún estudio técnico soportó tal determinación y los trámites allí indicados se surtieron para una decisión diferente. Los estudios exigidos por la ley no pueden sustituirse por discusiones que se adelanten en el seno del Consejo de Gobierno, como lo pretende la demandada. “(…).”. 1 Por lo expuesto, esta Agencia del Ministerio Público solicita de los Magistrados de la Subsección “A”, Sección Segunda, del Consejo de Estado, REVOCAR la sentencia de primera instancia, porque los actos demandados se encuentran incursos en la causal de ilegalidad contemplada en el artículo 84 del C. C. A. De los Honorables Consejeros, cordialmente,

GERMÁN BUITRAGO FORERO

Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado MDC. 1 Sentencia de 20 de septiembre de 2001. M. P. Dr. Alberto Arango Mantilla. Exp. 0576/01.