PGN - SUPRESION DEL CARGO - No vulneración de derechos de carrera administrativa

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 021-03

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”

CONSEJERO PONENTE: Dr. JESUS MARIA LEMOS B

E.S.D.

REFERENCIA : EXPEDIENTE No. 3390-02

ACTOR : LUIS ROSENDO MUÑOZ QUEVEDO

DEMANDADO : DEPARTAMENTO DEL META

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.- Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal correspondiente, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B, en virtud de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

1. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el actor a través de apoderado judicial demandó la nulidad del decreto 1314 del 23 de diciembre de 1998, proferido por la Gobernación del Meta, por el cual se suprimió el cargo del actor. Como consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se ordene su reintegro al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría y al pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir.

Como hechos que sustentan sus peticiones manifiesta que ingresó al servicio del Departamento del Meta el 7 de junio de 1995 y ocupó el cargo de Jefe de

División, Código 210, grado 05 y se encuentra inscrito en carrera administrativa. El acto acusado no se encuentra motivado como lo dispone el artículo 41 de la ley 443 de 1998 y su decreto reglamentario No. 1572 de 1998. La falta de motivación obedece a la ausencia de estudio técnico sobre necesidades del servicio o por modernización de la administración. Por 2 encontrarse inscrito en carrera administrativa, al momento de su desvinculación debía ser indemnizado. No se integró la comisión de personal de que trata el decreto ley 1568 de 1998, en cuanto debe integrarse antes de producirse la supresión de los cargos, y en el presente caso, sólo dos meses después de producidas las novedades, se integra dicha comisión, mediante convocatoria prevista para el 25 de febrero de 1999 (fls. 2-12). Manifiesta que la administración tuvo fines ocultos al desvincularlo del servicio y que la falta de motivación del mismo no es discrecional cuando la ley exige su motivación tratándose de funcionarios inscritos en carrera administrativa. La Escuela Superior de Administración Pública ESAP, indica en respuesta a un derecho de petición que, el gobierno departamental del Meta desechó por completo las recomendaciones y observaciones en torno a la supresión de cargos que ostentosamente la administración denominó “reinvención” y por ello, la supresión de su empleo no obedeció a las necesidades del servicio. Tampoco hubo disponibilidad presupuestal, previa a la expedición del acto administrativo que desvinculó del servicio al actor (fls. 2-12).

2. INTERVENCION DE LA ENTIDAD DEMANDADA

El apoderado de la parte demandada se opone a las pretensiones de la demanda y argumenta que la entidad obró conforme a derecho y que el estudio técnico sí se tuvo en cuenta por cuanto justifica las reformas de la planta de personal de la entidad. Sí hubo disponibilidad presupuestal previa al acto de desvinculación del actor, consta en el certificado No. 5169 del 23 de diciembre de 1998. Afirma también que a la fecha de expedición del acto acusado, sí estaba conformada la Comisión de Personal de que trata el decreto 1568 de 1998, como se demuestra con la copia del Acta No. 001 del 28 de junio de 1995 de la reunión de la Comisión y del decreto 0337 del 11 de marzo de 1996 en que se hace alusión al mismo. Luego de hacer un análisis jurídico de las normas aplicables a los funcionarios de carrera administrativa, concluye que el actor optó por la indemnización y que la administración liquidó y canceló dicha suma y por ende, se entiende que renunció al derecho de ser reincorporado (fls. 39-50). 3

3. ALEGATOS DE CONCLUSION El apoderado del actor argumenta que el departamento del Meta no pudo desvirtuar el cargo fundamental del acto acusado como es su falta de motivación – de acuerdo con lo dicho en el artículo 41 de la ley 443 de 1998 -, circunstancia que lo vicia de nulidad que debe ser declarada. Reitera la afirmación de que la entidad demandada no tuvo en cuenta el concepto técnico de necesidad del servicio, para efectos de la supresión de los cargos, dentro de los cuales se encuentra el del actor (fls. 342-345).

La parte demandada por su parte, insiste en los argumentos contenidos en su escrito de contestación de demanda, además de indicar que el proceso de reinvención sí tuvo el concepto técnico previo que justifica las reformas a la planta de personal por razones de modernización administrativa y por necesidades del servicio (fls. 346-350).

4. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Meta mediante providencia del 5 de marzo de 2002 negó las súplicas de la demanda, para lo cual consideró en primer lugar, que las pruebas aportadas al proceso evidencian que sí hubo motivación del acto acusado, pero en el evento de presentarse carencia de motivación, no quiere decir que la administración no tuviera motivos para expedirlo, más aún

tratándose de un tema tan delicado como la carrera administrativa. Obra en el expediente, el oficio del 18 de enero de 1999 por el cual la asesora del Departamento del Meta - Comisión Departamental del Servicio Civil, informa al abogado sustituto de la parte actora, “(…) todos los prolegómenos existentes que soportaron el decreto 1314 del 23 de diciembre de 1998 (fl. 18-19). A folio 22 el Gobernador del Meta solicita el acompañamiento de la Escuela Superior de Administración Pública para desarrollar el proyecto de reinvención para la modernización de la administración de la entidad que gobierna. Este oficio es de fecha octubre 15 de 1998” (fl. 364). 4 Obran igualmente los informes de la Escuela Superior de Administración Pública – ESAPdel 12 y 13 de diciembre de 1998, sobre el proceso de

reinvención de la Gobernación del Departamento. De la misma manera, el estudio técnico del proyecto de reinvención y el Decreto No. 0919 del 19 de agosto de 1998 por el cual el Gobernador del Departamento adopta dicho proyecto. El a quo afirma que todos estos medios probatorios, “…sirvieron de fundamento al gobierno departamental, o dicho de otra forma, fueron las razones o móviles que sirvieron de sustrato para la expedición no solo del acto administrativo atacado, sino también de otra serie de actos administrativos que conformaron un solo paquete de reingeniería en la administración del Departamento”. Todos los actos administrativos expedidos por el Gobernador del Departamento, hacen referencia a los principios fundamentales que tuvo la administración para expedirlos y por ello seria “…necio argüir que hubo carencia de motivación en el acto administrativo censurado, para deprecar su extinción dentro del mundo jurídico” (fl. 366). No es cierta la afirmación de la carencia de disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de la indemnización a los empleados retirados, si se tiene en cuenta que al folio 204 obra dicho documento de fecha 23 de diciembre de 1998, suscrito por el Director de la Unidad de Presupuesto de la Secretaría de Hacienda del Departamento, que indica un valor de $1.600.000.000. Por ello, al demandante se le canceló dentro del término legal el valor correspondiente a su liquidación según documento visible al folio 237, suscrito por el Director Administrativo de la Tesorería Departamental, por la suma de $4.111.759. El juez de primera instancia concluye que la administración departamental se ajustó a las normas y procedimientos que la ley exige para presumir la

legalidad del acto acusado, por lo que no están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda (fls. 352-369).

5. EL RECURSO DE APELACION La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior en el que reitera lo dicho en el libelo demandatorio e indica que no es acertado que el juez de primera instancia afirme que el acto acusado contiene la 5 motivación que exige la ley, ya que ésta debe ser clara y expresa. Los actos previos a la expedición del impugnado no constituyen su motivación final.

Argumenta que “…Debe la motivación ser concomitante al acto, pero por excepción puede admitirse la motivación previa, si ella surge de informes y dictámenes que sean expresamente invocados o comunicados. En ausencia de ambas, el acto estará viciado por falta de motivación” (fls. 371-373).

6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO Esta agencia del Ministerio Público procede dentro del término legal a pronunciarse sobre la demanda, en los siguientes términos: El asunto a dilucidar es si en tratándose de un funcionario inscrito y

escalafonado en carrera administrativa, la supresión del cargo que venía desempeñando y el consecuente retiro del servicio, se produjo ajustándose a las prescripciones de ley. Al folio 271 obra el acto administrativo del 12 de septiembre de 1997 por el cual el actor fue inscrito en el escalafón de carrera administrativa, en el cargo de Jefe de División, Código 2030, grado 05, de la Gobernación del Meta. Al folio 280 ibídem obra un memorando de “reconocimiento y exaltación”, de

fecha 6 de marzo de 1997, dirigido al actor, expedido por la Gobernación del Departamento del Meta. Es importante resaltar que el cargo en el cual fue inscrito en carrera administrativa, fue el de Jefe de División, código 2030, grado 05. Mediante Decreto 212 del 18 de febrero de 1998, expedido por el Gobernador del Departamento, el actor fue trasladado a la División Banco de programas y Proyectos de la Secretaría de Planeación del Departamento (fl. 272). La comunicación del 28 de diciembre de 1998 que le informa su retiro del servicio, indica que se suprimió el cargo de “…JEFE DE DIVISIÓN, Código 210 Grado 05, de la Planta de Personal de DIVISIÓN DE BANCO DE PROGRAMAS Y PROYECTOS DE INVERSION de la SECRETARIA DE PLANEACIÓN de la Gobernación del Meta, que actualmente desempeña. En consecuencia usted 6 queda desvinculado del servicio a partir del primero de enero de 1999” (fl. 17). (Negrilla del despacho). A folios 13 y s.s. del expediente obra el acto acusado, es decir, el Decreto No. 1314 del 23 de diciembre de 1998, “Por el cual se suprimen unos cargos de la Planta de Personal del nivel central del Departamento del Meta”, y en el folio 13 vlto se describe la supresión del cargo de Jefe de División, código 210, grado 05 de la División de Banco de Programas y Proyectos de Inversión en la Gobernación del Departamento. El documento que contiene el estudio técnico para la reinvención de la Gobernación del Departamento tiene fecha diciembre de 1998 y mediante Decreto 0919 del 19 de agosto de 1998 se adoptó, por el Gobernador del

Departamento, el proyecto del proceso de Reinvención (fls. 56 a 203). Así las cosas, dichos documentos tienen que ver con un asunto fundamental para la entidad, como es el proceso de reestructuración y por ello, se allegan al proceso los respectivos estudios técnicos preparados con antelación al proceso de reestructuración de la entidad. Jurisprudencial y doctrinalmente se ha dicho que la carrera administrativa genera estabilidad en el cargo es decir, el permanecer en el servicio público, siempre y cuando se cumplan con lealtad, eficiencia y honestidad los deberes de su cargo. Si bien es cierto, la decisión de la administración recayó en cabeza de un empleado que desempeñaba un cargo de carrera y quien habiendo cumplido con calificaciones satisfactorias fue sujeto de cartas de felicitación y exaltación, no lo es menos, que esta situación que protege un interés particular, debe ceder ante el interés general, que prima cuando el Estado, en desarrollo de facultades constitucionales y legales, moderniza la administración y suprime empleos desempeñados por servidores inscritos y escalafonados. Es así como el Departamento del Meta, en su escrito de “Estudio Técnico para la Reinvención”, al folio 74, contiene la justificación de dicha reestructuración que buscó en últimas, “la modernización de la administración, adecuándola a la misión, funciones constitucionales y legales y a las políticas prioritarias del Plan de Desarrollo “Cuaderno de Tareas para el Desarrollo Integral. Inversión Social para la Paz”. Igualmente, modernizar los procesos y procedimientos buscando optimizar los resultados. Dentro de este contexto y 7 con el propósito de adecuar el modelo organizacional a estos requerimientos

por lo cual se inició el proceso de reinvención de la Administración Departamental. La administración reconoció la situación especial del actor y por ello mediante el acto de comunicación de supresión de su cargo, le dio la opción de escoger entre ser reincorporado al servicio, o recibir la indemnización de que trata el artículo 137 del decreto 1572 de 1998 (fl. 17). Según comunicación de fecha 28 de diciembre de 1998, el actor escogió recibir la indemnización de que trata la norma en comento (fl. 233). En razón de lo anterior, el Secretario Financiero y Administrativo del Departamento del Meta, profirió la Resolución No. 0031 del 18 de enero de 1999, “…Por la cual se liquida, reconoce y ordena el pago de una indemnización por supresión de un cargo de carrera administrativa en la Gobernación del Meta” , con destino al actor, por la suma de $4.111.759. Se notificó personalmente de dicho acto administrativo, el 1º de febrero del mismo año (fl. 234-235). Al respecto, el Consejo de Estado, en sentencia del 10 de octubre de 2002, expediente No. 2099-00, M.P. Alberto Arango Mantilla, dijo: “(…) El artículo 125 de la Constitución Política inciso 3º determina: “El ingreso a los cargos de carrera y ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la ley”.

Resalta la Sala. El inciso 1º del artículo 39 de la ley 443 de 1998 previó: “…Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuale4s sean titulares como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de la planta, podrán optar por ser reincorporados a empleos equivalentes o recibir la 8 indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno nacional…”. En la sentencia T-374/00 la Corte Constitucional reiteró el siguiente criterio: “2.3. Indemnización para los empleados públicos pertenecientes a carrera administrativa cuyo cargo sea suprimido. (…) Es así como en el artículo 39 de la ley 443 de 1998, se determinan los derechos que pueden ejercer los empleados públicos de carrera administrativa cuyos cargos hayan sido suprimidos como consecuencia de la liquidación o fusión de entidades o dependencias, del traslado de funciones de una entidad a otra, o de la modificación de la planta de personal del organismo al cual prestan sus servicios. En ese orden de ideas dichos empleados pueden optar por una de estas dos (2) alternativas: (i) ser incorporados a empleos equivalentes, siempre y cuando la vacante se presente dentro de los seis meses siguientes al retiro (ii) recibir una indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional. La indemnización consagrada en la ley por la terminación unilateral del contrato de trabajo, constituye un elemento eficaz para resarcir el daño que pueda causarse al empleado público perteneciente a la carrera

administrativa por razón de la supresión del cargo que venía desempeñando, abstracción hecha de que esa decisión haya obedecido a claros fines de interés general o de mejoramiento del servicio. La indemnización es una reparación que tiene fundamento en el daño que recibe el trabajador a causa de su despido, como consecuencia del perjuicio económico que tiene como finalidad compensar el efecto negativo a que da lugar la finalización del contrato, debido a la reestructuración del organismo. (…) Al respecto, la Corte en sentencia C-527 de 1994 M.P. Dr. Alejandro

Martínez Caballero señaló: 9 “Con respecto a los empleados retirados del servicio pero que estaban

protegidos por la carrera, no hay la menor duda de que se ha ocasionado un daño que debe ser reparado. En efecto, si bien es cierto que el daño puede catalogarse como legítimo porque el estado puede en función de la protección del interés general determinar la cantidad de sus funcionarios (art. 150-7 y 189-14 de la C.P.), esto no implica que el trabajador retirado del servicio tenga que soportar íntegramente la carga específica de la adecuación del Estado, que debe ser asumida por toda la sociedad en razón del principio de igualdad de todos ante las cargas públicas (C.P. art 13). Los derechos laborales entran a formar parte del patrimonio y no pueden ser desconocidos por leyes posteriores (art. 58-1 de la C.P.). Además, las autoridades de la república están obligadas a protegerlos (art. 2º de la C.P.). Esto armoniza con una de las finalidades del Estado Social de Derecho: es la vigencia de su Orden Social justo (preámbulo de

la Carta). Por ello “se trata de una indemnización reparatoria fundamentada en el reconocimiento que se hace a los derechos adquiridos en materia laboral (sentencia C-104/94 M.P. Alejandro Martínez Caballero)…”. En consecuencia, es claro para este despacho, que la administración actuó conforme a derecho, en cuanto dio la opción al funcionario público y de acuerdo con su escogencia, le indemnizó la suma correspondiente al reconocerle su situación especial. Amén de lo anterior, no comparte esta Delegada lo dicho por el demandante en cuanto a la carencia de disponibilidad presupuestal para efectuar el pago correspondiente, pues obra al folio 204 del expediente dicho certificado expedido por la Unidad de Presupuesto de la Secretaría de Hacienda Departamental, de acuerdo con la autorización dada por la Asamblea a fin de que mediante Decreto, el Gobernador pudiera realizar los traslados y adiciones presupuestales necesarios para el pago de las indemnizaciones, liquidaciones y conciliaciones por reinvención. En mérito de lo expuesto, se concluye que el acto acusado goza de plena presunción de legalidad y por ello, se conceptúa que debe ser confirmado el fallo de primera instancia, en cuanto negó las súplicas de la demanda. De los Señores Magistrados, 10 GERMAN BUITRAGO FORERO Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado macro.-