PGN - SUSCRIPCION DE CONTRATOS - En cuantías que exceda el rubro presupuestal genera respo

Dependencia: Procuraduría 2ª Delegada para la Contratación Estatal.

Radicación # 071-11857-96 Disciplinado y/o investigado: Rafael Antonio Urueta Conrado Cargo y entidad: Alcalde Municipal de Usiacurí (Atlántico) Quejoso: Varela Consuegra Ricardo Fecha Queja: 3 de octubre de 1996

Fecha Hechos: 13 junio 1996

Asunto: Fallo de Segunda instancia.

Bogotá D. C., 4 DE MAYO. 2001 DESPACHO PROCURADOR DELEGADO PROCURADURIA SEGUNDA DELEGADA PARA LA CONTRATACION ESTATAL Al Despacho se encuentran las diligencias radicadas con el No. 071-11857, provenientes de la Procuraduría Departamental, hoy Regional, del Atlántico, con la finalidad de resolver el recurso de apelación interpuesto por RAFAEL ANTONIO URUETA CONRADO, en calidad de alcalde Municipal de Usiacurí (Atlántico), contra la resolución No. 034 del 30 de julio de 1999, mediante la cual se le declaró responsable disciplinariamente y le impuso sanción de multa de sesenta (60) días de sueldo devengado para el año 1996.

1. CARGOS Mediante auto del 23 de junio de 1998, obrante a folios 212 a 228, la Procuraduría en mención, formuló cargos a URUETA CONRADO, en los siguientes términos: "1... celebró los contratos estatales de obra con los señores ALVARO MENDOZA HERRERA, y FRANKLIN CASTELLANO BLANCO, el 7 de mayo y el 13 de junio de

1996, por valor de $17.352.400.00 y $17.205.500.00, respectivamente, presuntamente sin tener en cuenta la forma en que debía escoger a los contratistas, ya que lo hizo a través de "licitación privada" figura que no aparece en la ley 80 de 1993 (numeral 1°. Artículo 24 -Principio de Transparencia). Así mismo se observa que la selección del contratista al parecer no fue objetiva, conforme al artículo 29 ibídem, ya que no se tuvo en cuenta el cumplimiento, la experiencia de quienes participaron, la cual se acredita con el registro de proponentes expedido por la Cámara de Comercio; su organización, los equipos con que contaban, los plazos en que ejecutaría la obra, el precio" Así está probado en las Resoluciones que ordenaron la apertura de "licitación privada" y de los mismos contratos obrantes en el expediente. Por último, presuntamente no se expidió el certificado de disponibilidad correspondiente durante la etapa precontractual, quebrantando así el principio de la economía, estatuido en el numeral 6° artículo 25 ibídem." "2. Que los contratos estatales mencionados a pesar de ser de obras, presuntamente omitió en la CLAUSULA NOVENA y en el resto del contenido del mismo la garantía de amparo de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones a que alude el literal c) artículo 17 del Decreto 679 de 1.994. En igual forma en cuanto al amparo de estabilidad de la obra se estipuló una vigencia de dos (2) años, cuando el Decreto citado en el mismo artículo literal d) señala que éste no será inferior a cinco (5) años.

1 Esto se encuentra acreditado con los contratos ya indicados y las pólizas expedidas por la Compañía CONDOR S.A. que obran en el informativo." "3. ...con fecha 13 de junio de 1996 celebró el contrato estatal de obra con el señor FRANKLIN CASTELLANOS BLANCO, por valor de $17.205.500.00, presuntamente excediendo la apropiación presupuestal existente, que era de $8.647.600.00; ya que en el Plan de Inversiones de aquella vigencia fiscal en el sector: REDES VIALES MUNICIPALES, Proyecto: PAVIMENTACION EN CONCRETO RIGIDO PLAZA PRINCIPAL MUNICIPAL, inicialmente existía, $26.000.000.00, de los cuales $17.352.400.00 se imputaron al contrato celebrado con ALVARO MENDOZA HERRERA para el 7 de mayo de 1996 con imputación al mismo rubro. Por lo que pudo quebrantar las preceptivas del artículo 71 del Decreto 111 de 1996 que enseña que todo acto administrativo que afecte las apropiaciones deberán (sic) contar con certificados de disponibilidad previos que garantice (sic) la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos. Esto se encuentra probado con el Acuerdo No. 021 del 10 septiembre de 1995 emanado del Concejo Municipal y el Decreto 20 de junio 25 de 1996 'por medio del cual se hacen unos traslados y créditos adicionales de apropiación al presupuesto de gastos e inversiones vigencia fiscal 1996." "4. Por último, que teniendo en cuenta que el monto del presupuesto de rentas y

gastos para la vigencia fiscal de 1996 era de 5.162.35 salarios mínimos legales mensuales, al parecer con el propósito de omitir el proceso licitatorio fraccionó el contrato cuyo objeto era la pavimentación en concreto rígido de la Plaza Municipal, procediendo en consecuencia a contratar a través de licitación privada, figura esta que desapareció del contexto de la ley 80 de 1993, con los señores ALVARO MENDOZA HERRERA y FRANKUN CASTELLANO BLANCO, el 7 de mayo y 13 de junio de 1996, por valor de $17.352.400.00 y $17.205.500.00, respectivamente" De conformidad con lo anterior, concluye el a quo que el disciplinado con su conducta presuntamente omisiva pudo infringir lo dispuesto en las siguientes normas: artículos 6 y 315 numeral 1° de la Constitución Política; 3, 24 numeral 1°, 25 numerales 6° y 19, 26 numeral 5°, y 29 de la Ley 80 de 1993; 17 literales c) y d) del Decreto 679 de 1994; 91 literal 9 y numeral 5 de la Ley 136 de 1994; 71 del Decreto 111 de 1996; y 38 y 40 numerales 1 °, 2°, 3° y 22° de la Ley 200 de 1995. Se le calificó provisionalmente la falta como grave, y a título de culpa, grado este que se infiere del contexto de la pieza acusatoria, por tratarse, como se indicó reiteradamente, de una conducta omisiva.

2. DESCARGOS

El 31 de julio de 1998, se notificó el contenido del auto de cargos al disciplinado (Fol. 234), quien procedió a dar respuesta, mediante documento presentado en forma extemporánea (Fols. 237 a 283). Con relación al primer cargo señaló que, en cuanto al empleo de la expresión "licitación privada", fue un error semántica, puesto que su actuación se enmarcó dentro de lo establecido por los artículos 39 de la Ley 80 de 1993, 2° y 3°, y parágrafo del Decreto 855 de 1994. Respecto a la invitación a los arquitectos ALVARO MENDOZA, FRANKLIN CASTELLANOS, EDGAR ALVAREZ y LUIS BERMUDEZ, consideró que cumplió con los requisitos de ley, esto es, que la misma se hizo por escrito, y de acuerdo con el 2 presupuesto de la entidad. Finaliza diciendo que el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, es aplicable a los mencionados contratos. En cuanto al segundo cargo, estimó que, según dicho aspecto económico del ente, y por tratarse de un contrato sin formalidades plenas, pueden omitirse las garantías a que alude el cargo, al tenor del artículo 39 ibídem. En torno al tercer cargo, manifestó que no es cierto que no hubiera disponibilidad presupuestal para la ejecución del acuerdo celebrado con FRANKLIN CASTELLANOS BLANCO, puesto que si bien existían $8.647.600.00, los recursos que ingresarían al municipio eran susceptibles de traslados y créditos adicionales de apropiación al presupuesto de gastos e inversiones para la vigencia fiscal del año de

1996, para lo cual el Consejo de Gobierno lo facultó mediante acta No. 2 del 29 de marzo de 1996, pudiéndose cancelar el valor total del contrato. Por último, reiteró que actuó con sujeción a los artículos 24 y 8 39 de la citada ley, 1, 2 y 3, y parágrafo del Decreto 855 de 1994, estimando que no se fraccionó el contrato, ya que uno versaba sobre la pavimentación de la calle 15 desde las carreras 14 hacia la iglesia, y el otro correspondía al mismo trabajo en la calle 15 entre carreras 13 y 14 de Usiacurí, y no como falsamente lo afirmó el funcionario investigador.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El fallador de instancia, después practicar las pruebas solicitadas por el acusado

(Fol. 283 a 295), entra a estudiarlas con las aportadas y las explicaciones dadas por el mismo, no obstante haber sido presentadas en forma extemporánea. (Fols. 309 a 326). Con todo, no las admitió porque, en cuanto a la primera imputación, si bien aceptó, en gracia de discusión, que se incurrió en un error de semántica al denominar el proceso como "licitación privada", también es cierto que se obvió la selección objetiva, pues no se tuvo en cuenta, como lo exige el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, la experiencia del contratista, el cumplimiento, la organización, plazo, precio, etc., toda vez que no aparecen documentos que demuestren lo contrario. El acusado se limitó, dijo, a aportar las diferentes propuestas, sin que repose en el proceso la evaluación, aserción que se corroboró con la declaración de ALEXANDER

FERES MORENO.

Respecto al segundo cargo, sostuvo que, a la luz del artículo 39 de la Ley 80 de 1993, y en consideración a que el municipio tenía un presupuesto inferior a 120.000 remuneraciones mínimas legales mensuales, los contratos no requieren formalidades plenas, cuando el valor del contrato sea igualo inferior a 15 salarios mínimos legales, los que equivalían para la época de los hechos a $2.131.882, cifra esta que fue superada por el valor de cada uno de los referidos actos bilaterales, celebrados por sumas superiores a $17.000.000, equivalentes a 121 y 122 salarios. Por tanto, los convenios en mención debieron ceñirse a los contratos formales con todas las obligaciones y exigencias que la ley de contratación prevé para ellos, constituyendo la póliza de garantía única amparando los riesgos que establece el Decreto 679 de 1994, en su artículo 17. 3 En cuanto al tercer cargo, estimó que no fue desvirtuado, pues cierto es que se pueden hacer adiciones al presupuesto, pero es requisito sine qua non que exista el certificado de disponibilidad presupuestal, como lo establecen los artículos 71 del Decreto 111 de 1996 y 25, numeral 6°, de la Ley 80 de 1993, Tampoco admitió los argumentos aducidos frente al cuarto cargo, por cuanto el implicado no podía contratar en forma directa, en la medida en que el procedimiento, según la ley, por el monto de los contratos y teniendo en cuenta el presupuesto de rentas y gastos del municipio para la vigencia fiscal de. 1996, era la licitación o

concurso público. Por lo expuesto, el funcionario de instancia impuso la sanción aludida al inicio de esta providencia.

4. RECURSO DE APELACION Mediante escrito obrante a folios 337 y 339 el sancionado reiteró algunos de los argumentos expuestos en los descargos, y solicitó se revisara la medida disciplinaria.

5. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA Esta Delegada es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25, numeral 4, del Decreto 262 de 2000.

Examinadas las piezas procesales que conforman la actuación, esta Delegada no observa causal de nulidad que impida pronunciarse de fondo en este momento, y que la acción disciplinaria se encuentra vigente. En cuanto al primer cargo, de conformidad con el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, y según constancia a folio 150, en el sentido de que el presupuesto del municipio para el año de 1996 equivalía a 5.162 salarios mínimos legales mensuales, aspecto que corrobora el acusado en sus descargos, se tiene que la cuantía mínima va hasta $17.765.687.50. Esta cifra resulta de multiplicar $142.125.50, remuneración legal mensual vigente para 1996, fijada en el Decreto 2310 de 1995, por 125 salarios mínimos legales. Por tanto, si las obras se dispusieron separadamente, era viable contratar en forma directa, mediante los actos bilaterales indicados en el cargo, pues éstos se suscribieron en cuantías de $17.352.400 y $17.205.500, al margen de que, en forma

equivocada, a los procesos se les denominara de "licitación privada". No obstante, al examinar la partida que se afectó con los dos contratos, consignada en la cláusula décima primera, esto es, el proyecto distinguido con el código 6-3, "pavimentación en concreto rígido plaza principal municipal" (Fol. 120), aparece que el mismo estaba concebido como una unidad, y para el cual se determinó un monto total de $26.000.000. En esas condiciones, no era viable escindir el proyecto para hacerla en dos contratos, el último de los cuales, como se verá al estudiar el tercer cargo, no contaba con la suficiente disponibilidad presupuestal. 4 Al proceder de esa forma, se vulneró el principio de transparencia contenido en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, e invocado en el cargo, pues lo procedente era adelantar licitación pública, dado el monto de los recursos. Lo anterior, en el entendido de que "... así como hay una correlación entre igualdad, transparencia, licitación y prohibición de fraccionar los contratos, hay también una armonía entre los topes para celebrar licitación y la prohibición de fraccionar contratos, pues los contratos que no son susceptibles de fraccionarse son los que deben celebrarse precedidos de licitación pública." (Ariza Moreno, Weiner, Estudios de Profundización Estatal, Cámara de Comercio, Pontificia Universidad Javeriana, 1997, Pago 318.) Así las cosas, este reproche está llamado a prosperar. Respecto al hecho de no tener en cuenta la experiencia y el cumplimiento de los participantes, su organización, los equipos con que contaban, los plazos y el precio,

aparece que en el artículo 4° de la resolución 040 de 1996, por medio de la cual se ordenó la apertura de la "licitación privada", se dispuso dar cumplimiento a lo establecido en el "Estatuto de Contratación de la Administración Pública Ley 80/93" (Fol. 35). En consecuencia, era menester observar las exigencias que sobre la materia establece el artículo 29 del mismo ordenamiento, sin que el acusado hubiera demostrado documentalmente el cumplimiento de aquellos aspectos y su evaluación, tal y como lo afirmó el fallador de instancia (Fols. 319 y 320). Incluso, el testimonio de ALEXANDER FERES MORENO, secretario de Planeación para la época de los hechos (Fols. 292, 293 y 338), que solicitó el investigado en sus descargos, no precisó de manera expresa que se hubieran examinado las referidas exigencias. No existe tampoco, como se dijo, soporte probatorio de sus afirmaciones. En tal virtud, la presente censura, así mismo, se mantiene vigente. De otra parte, se tiene que no fue objeto de defensa ni de pronunciamiento la ausencia del certificado de disponibilidad presupuestal, situación que se endilgó en el primer cargo, sin que esta instancia encuentre elementos de juicio para conservar su vigencia. En cuanto a la segunda imputación, consistente en omitir exigir la cláusula novena de los mencionados contratos la garantía de amparo de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones a que se refiere el artículo 17, literal c) del Decreto 679 de 1994, necesario es precisar que, en efecto, se pretermitió dar cumplimiento al mismo.

No corresponde a la realidad la afirmación que hace el acusado, en el sentido de que de acuerdo con el artículo 39 de la Ley 80 de 1993, los contratos en mención no requerían formalidades plenas, por cuanto, por mandato de la norma, se exceptúan de ellas, como en el sub-lite, las entidades que contratan por un valor máximo de $2.131.882.50, cifra resultante de multiplicar la remuneración mínimo legal vigente ($142.125.50) por 15. Y los contratos materia de estudio, como se anotó, se celebraron por cifras superiores a $17.000.000. 5 De igual manera, el literal d) del antes mencionado artículo 17 ordena que el amparo de estabilidad de la obra debe extenderse por cinco años, y en la cláusula novena de los aludidos contratos se pactó por dos años. (Fols. 32, 33, 79 y 80). En cuanto al tercer cargo, el implicado manifiesta que el faltante de los recursos del contrato con FRANKLIN CASTELLANOS, para el cual se contaba con $8.647.600, cuando su costo era de $17.205.500, se cubriría con dineros que ingresaran al municipio, susceptibles de traslados. Sobre el punto, encuentra el Despacho, compartiendo el criterio del a qua, que, por disposición de los artículos 71 del Decreto 111 de 1996 y 25 de la Ley 80 de 1993, se requiere contar, previamente, a la puesta en marcha del proceso contractual, con el respectivo certificado de disponibilidad presupuestal. De esta manera se asegura, entre otras cosas, la seriedad de la actuación y la realización de la obra, para cumplir los fines de la contratación. En tal virtud, este

cargo se confirmará. Para concluir, en cuanto al último cargo, el Despacho se remite a las consideraciones de la primera acusación, en lo pertinente, encontrando fundamento, por ende, para mantenerlo en firme. De otra parte, las faltas, a título de culpa, por su carácter omisivo, cometidas por el procesado, son consideradas por esta Delegada, al igual que el funcionario de instancia, como GRAVES, atendiendo tanto a la ausencia de consideración con los administrados, la naturaleza y efectos de la misma, como a la calidad de jefe de la administración municipal, el mal ejemplo y la negligencia en la aplicación de la ley. Por tanto, se confirmará la sanción impuesta por el a quo, aclarando que los sesenta días de multa no corresponden a $800.000.00, sino a $1.600.000, en atención a que la primera suma equivale al sueldo mensual devengado para la época de los hechos. (Fol. 305). En mérito de lo expuesto, el PROCURADOR SEGUNDO DELEGADO PARA LA CONTRATACION ESTATAL, en ejercicio de sus atribuciones legales, RESUELVE PRIMERO. CONFIRMAR la Resolución No. 034 del 30 de julio de 1999, mediante la cual la Procuraduría Departamental, hoy Regional, del Atlántico, declaró responsable disciplinariamente a RAFAEL ANTONIO URUETA CONRADO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 875.701, expedida en Barranquilla, aclarándola en el sólo sentido de imponerle sanción de multa de sesenta (60) días del salario que devengaba para la época de los hechos, equivalente a $1.600.000.00.

Para su pago se aplicará lo dispuesto en el artículo 31, en concordancia con el 95 de la Ley 200 de 1995. SEGUNDO. NOTIFICAR al disciplinado esta providencia, por la Secretaría de la Procuraduría Regional del Atlántico, en la forma prevista en los artículos 83 a 90 de la Ley 200 de 1995, e haciéndole saber que contra la misma no procede ningún recurso por la vía gubernativa. 6 TERCERO. REMITIR con destino a la Viceprocuraduría General de la Nación, División de Registro y Control y Correspondencia, copia debidamente ejecutoriada de los fallos de primera y segunda instancia, para lo de su cargo. CUARTO. Por parte de la Secretaría de esta Delegada se llevarán a cabo las anotaciones y comunicaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE

CJVC/CADA.

Exp. No. 071-11857-96 7