PGN - SUSCRIPCION DE CONTRATOS - Previamente se debe contar con las autorizaciones que sea

Dependencia: DELEGADA PARA LA MORALIDAD PÚBLICA Radicación # 08511816-2005

Disciplinados: RAFAEL HUMBERTO VALLEJO LOBATO

Entidad: Gerente Hospital Eduardo Santos; La Unión - Nariño Quejoso: De oficio Fecha Queja: 11 de octubre de 2004

Fecha Hechos: Año 2003

Asunto: Auto que resuelve recurso de apelación Tema: Presunta irregularidad en la suscripción de contrato sin autorización de la Junta Directiva.

Bogotá, D.C, 5 de marzo de 2007

I. ASUNTO Se decide el recurso de apelación interpuesto por el señor RAFAEL HUMBERTO VALLEJO LOBATO, quien ostenta la calidad de investigado, en su condición de Gerente Hospital Eduardo Santos de La Unión – Nariño. Se impugna la decisión proferida por el Procurador Regional de Nariño, mediante resolución No. 051 del 4 de diciembre de 2006, en virtud de la cual se le sancionó con SUSPENSIÓN en el ejercicio del cargo por treinta (30) días e inhabilidad para desempeñar funciones públicas, por el mismo lapso (Fls. 232 a 242).

II. HECHOS MATERIA DE INVESTIGACIÓN.

La Procuraduría Regional de Nariño, adelantó investigación disciplinaria en contra del señor RAFAEL HUMBERTO VALLEJO LOBATO, en su condición de Gerente Hospital Eduardo Santos de La Unión – Nariño , por presuntas irregularidades al suscribir el contrato de construcción con la señora ADRIANA PATIÑO, por valor de $65.433.000.00, sin autorización de la Junta Directiva.

III. DEL CARGO OBJETO DE SANCION La Regional de Nariño, con auto del 1 de junio de 2006, le formuló el cargo al doctor VALLEJO LOBATO, en los siguientes términos (Fls. 61 a 67): “Al doctor RAFAEL VALLEJO LOBATO, en su condición de Gerente del Hospital Eduardo Santos de La Unión (Nar.), y por consiguiente ordenador del gasto y responsable de la dirección y manejo de la actividad contractual, se le formula PLIEGO DE CARGOS, por (sic) al haberse, posiblemente extralimitado en el ejercicio de sus funciones al suscribir y ejecutar el contrato de obra No. 0222005 de fecha 15 de septiembre de 2005, suscrito entre el Director del Hospital y la ingeniera ADRIANA PATIÑO BURBANO por valor de $65.433.000.oo, sin existir autorización de la Junta Directiva del Hospital, requisito necesario que debía cumplirse de conformidad al artículo 6º del Acuerdo No. 010 de abril 8 de 1998” Le fueron citadas y transcritas como normas reguladoras de la conducta, los artículos 6º, inciso 2º del artículo 123 y el 209 de la Constitución Política; la falta 1 contemplada en el numeral 1 del artículo 34 de la ley 734 de 2002 y la prohibición del numeral 1º del artículo 35 de la misma codificación; los artículos 3º, 72 y 78 de la ley 489 de 1998.

De igual forma se refirió, el Acuerdo No. 001 de 21 marzo de 1997 “Por el cual se expide el Estatuto de la Empresa Social del Estado Hospital Eduardo Santos de la

Unión (Nariño)”, en sus artículos 12, 19 numerales 9 y 10; artículo 29 numerales 1 y 6º; el 35 numeral 2º. También se le citó el Acuerdo 010 de abril 8 de 1998, por el cual se adopta el Estatuto contractual de la Empresa Social del Estado Hospital Eduardo Santos de la Unión – Nariño, específicamente el artículo 6º. La presunta falta se calificó provisionalmente como grave, teniendo en cuenta los criterios del artículo 43 de la ley 734 de 2002 y se le atribuyó el comportamiento a título de dolo.

IV. DEL FALLO IMPUGNADO La Procuraduría Regional de Nariño, mediante Resolución No. 051 de diciembre 4 de 2006, profiere el fallo respectivo (fols. 232 a a 242).

La instancia respectiva, después de hacer referencia al cargo, los descargos presentados por el apoderado del investigado, de las pruebas allegadas por el investigado y las practicadas en la etapa de descargos y de efectuar una valoración probatoria, mantiene la imputación disciplinaria formulada al doctor RAFAEL HUMBERTO VALLEJO LOBATO, considerando definitivamente la falta como grave y le atribuye responsabilidad a título de dolo, basado en su argumentación en la inobservancia del Acuerdo 010 de abril 8 de 1998, el cual para el ad quo, estaba vigente en el momento de la suscripción del contrato de obra No. 022 de 2005. Al disciplinado se le sancionó con SUSPENSIÓN en el ejercicio del cargo por treinta (30) días e inhabilidad para desempeñar funciones públicas por el mismo lapso. La

sanción de suspensión se le cambió por multa equivalente a un (1) mes del salario devengado para la época de los hechos, cuyo monto ascendió a la suma de CUATRO MILLONES CINCUENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE $4.052.267.00 PESOS MCTE, teniendo en cuenta que el disciplinado no se encuentra desempeñando el cargo por el cual fue sancionado y se mantuvo el término de la inhabilidad (Fls. 232 a 242).

V. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN.

El disciplinado mediante apoderado, impugna la decisión de primera instancia, con fundamento en los siguientes argumentos (fols. 247 a 252): Considera que existe un error en el fallo emitido, al haberse sancionado a su defendido por la vulneración del Acuerdo 010 de abril 08 de 1998, porque ese acto no nació a la vida jurídica, por cuanto no fue suscrito por quienes tenían la obligación y competencia para su expedición. Para sustentar su defensa, trae a colación conceptos doctrinales del Dr. Jaime Vidal Perdomo, sobre los actos administrativos, en torno a los elementos que lo configuran, la motivación para su expedición y el fin de los mismos. 2 Menciona el Decreto 1876 de 1994, por el cual se transformó en Empresa Social del Estado y se expidieron los Estatutos, citando concretamente lo dispuesto en los artículos 26 y 27, para significar que los acuerdos de las Juntas Directivas de las ESE, por regla general son actos administrativos de carácter general, en cuanto crean situaciones jurídicas generales, impersonales y abstracta, o particular en

algunos casos, cuya expedición tiene que ir precedida siempre del análisis y la aprobación de los temas de un específico proyecto, mediante la manifestación de una declaración de voluntad escrita, por parte de quienes tienen atribuida la facultad de suscribirlos, que no son otros que el Presidente y el Secretario del ente colegiado. Precisa, que el Acuerdo sí es de contenido general, debe necesariamente ser publicado para que pueda producir los efectos jurídicos correspondientes. Manifiesta que la Junta Directiva del Hospital Eduardo Santos de la Unión, discutió y aprobó un proyecto de Acuerdo el día 8 de abril de 1998, con el fin de establecer el estatuto contractual de la entidad, el que quedo plasmado en el Acta No. 008 de esa fecha. Que una vez se aprobó el proyecto de acuerdo con su respectivo articulado, los señores presidente y secretario, no cumplieron con el deber de expedirlo regularmente, esto es, firmarlo para que naciera a la vida jurídica y que tampoco existen constancia de su debida publicación. La defensa se apoya en lo expuesto, para expresar que su prohijado nunca tuvo limitantes en la contratación respecto a verse obligado a pedir permiso a la Junta Directiva para suscribir el contrato de construcción con ADRIANA PATIÑO, porque si bien el artículo 19 de los estatutos de la entidad, señala en el numeral 9 como función de la Junta Directiva “determinar el monto máximo hasta el cual podrá el Gerente comprometer a la empresa a través de la celebración o suscripción de los contratos ….”, ante la inexistencia de acto administrativo, su defendido podía

contratar sin autorización de dicha Junta.

VI. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA Análisis del fallo frente a los aspectos impugnados.

1. Si bien en las copias del Acuerdo número 010 de abril 8 de 1998, por medio del cual “se adopta el Estatuto contractual de la Empresa Social del Estado Hospital Eduardo Santos de la Unión – Nariño”, que obran a folios 28 y 183, no aparecen firmadas por el Presidente y Secretario de la Junta Directiva, ello no significa que no haya sido suscrito, porque en el mismo documento se esta dando fe, que el original fue firmado por los citados funcionarios. Además, en la certificación visible a folio 215, se señala, que la Jefe de Control Interno de la Entidad, comprobó la existencia del original del Estatuto con las respectivas firmas. Por consiguiente, carece de respaldo lo expuesto por el apelante en relación con la suscripción del Acuerdo.

Tampoco le asiste razón al recurrente en señalar, que el Acuerdo como acto administrativo no nació a la vida jurídica, ya que se encuentra demostrado que el proyecto fue analizado, discutido y aprobado, en reunión ordinaria realizada el 8 de abril de 1998, según consta en Acta No. 008, documento que está suscrito por los respectivos funcionarios facultados para hacerlo, como integrantes de la Junta Directiva, visible a folios 216 a 218 del expediente. 3

2. En cuanto a la publicidad de los actos administrativos, debe tenerse en cuenta, el pronunciamiento del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C. P. Alvaro Lecompte Luna, en auto de octubre 23 de 199, según

el cual: “El acto administrativo no publicado, general o particular, hay que mirarlo en sus relaciones con la propia administración y con los particulares. Por el primer aspecto, el acto no publicado es oponible a la propia administración, surte efectos respecto de ella, ya que lo conoce por haber sido quien le dio origen o nacimiento”. Por consiguiente, no admite duda que el Acuerdo No. 010 de 1998, por medio del cual se adoptó el estatuto de contratación para el Hospital Eduardo Santos, surtió efectos a partir del 8 de abril de 1998, cuando se aprobó, mediante acta No. 008 de esa fecha, firmada por parte del Presidente y del Secretario de la Junta Directiva de esa entidad. No obra prueba que demuestre que dicho estatuto haya sido derogado posteriormente, lo que significa que estaba vigente y por lo tanto era aplicable para septiembre 15 de 2005, época en la que el investigado, en su condición de Director de esa entidad, suscribió el contrato de obra No. 0222005 con la ingeniera

ADRIANA PATIÑO BURBANO.

3. De la falta que se le atribuye al investigado.- 3.1. Del estudio de los Estatutos de la Empresa Social del Estado, Hospital Eduardo Santos del departamento de Nariño, adoptados mediante Acuerdo 001 del 21 de marzo de 1997, observa este Despacho, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, numeral 9 y 10, la Junta directiva de esa entidad, tiene entre otras, las

siguientes funciones: “Artículo 19o. Funciones de la Junta Directiva: …

9. Determinar el monto máximo hasta el cual podrá el Gerente comprometer a la

Empresa a través de la celebración o suscripción de los contratos a través de los cuales la Empresa adquiera o suministre bienes o servicios.

10. Autorizar al gerente de la Empresa la celebración de aquellos contratos que deba celebrar el Hospital para adquirir o prestar bienes y servicios, cuya cuantía exceda del monto a que se refiera el numeral anterior. 3.2 El artículo 6º del Acuerdo 010 de 1998, por medio del cual se adoptó el estatuto de contratación para el Hospital Eduardo Santos, señala: “ARTICULO 6. DE LA APROBACION Y LA AUTORIZACIÓN POR LA JUNTA

DIRECTIVA: … Específica: Se autoriza al Gerente de la Empresa para suscribir y ejecutar contratos a través de las formas de contratación directa de la cual trata el artículo 26 de este Reglamento hasta una cuantía de 125 salarios mínimos 4 mensuales legales vigentes, previo cumplimiento de los requisitos que se establecen en el presente Acuerdo para cada contrato en particular. .

PARAGRAFO 1. Sin demérito de lo anteriormente dispuesto, aquellos contratos cuyo valor sea igual o mayor de 125 salarios mínimos mensuales legales vigentes e igual o menor a 1.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes, deberán ser aprobados por la Junta, pero igualmente se elaborarán a través de la forma de contratación directa de la cual trata el artículo 26 de este reglamento. …” 3.3 El contrato de obra No. 0222005 suscrito por el investigado con la ingeniera ADRIANA PATIÑO BURBANO, se celebró por valor de $65.433.000.00, monto que

expresado en el salario mínimo legal mensual, vigente para el año 2005 ($381.500.00), equivale aproximadamente a 171 SMMLV. Significa lo anterior, que con base en lo previsto en el parágrafo del artículo 6º del Acuerdo 010 de 1998, el contrato de obra No. 022 de 2005, celebrado por el doctor RAFAEL HUMBERTO VALLEJO LOBATO, en su condición de Gerente del Hospital Eduardo Santos, tenía que ser aprobado por la Junta directiva de esa entidad, porque su valor, superaba los 125 salarios mínimos legales mensuales. Aparece demostrado, que el disciplinado celebró el contrato cuestionado (fol. 3 a 7), sin haber sido autorizado previamente por la Junta Directiva del Hospital, como lo prueban las declaraciones de los integrantes de las Junta Directiva del Hospital para la época, doctores LEONARDO PABON CALVACHE (FOL. 197), CAMPO EMILIO MARTÍNEZ RIVAS (fol.198), ALFONSO ERNESTO HIDALGO (fol. 214) y JESUS ALFREDO CERON CERON (fol. 226), quienes en forma unánime, le manifestaron a la Procuraduría que el funcionario investigado, nunca les solicitó tal autorización y que se enteraron de su suscripción, cuando la obra ya había sido ejecutada. Con fundamento en lo expuesto, resulta claro que el investigado, omitió el cumplimiento de sus deberes funcionales, señalados para el Gerente, en los numerales 1 y 2º del artículo 35 de los estatutos del Hospital Eduardo Santos y los que como servidor público se consagran en los numerales 1 y 2º del artículo 34 de la

ley 734 de 2002, normatividad referida en el auto de cargos, en cuanto no cumplió la Constitución, la ley y los acuerdos. Esta instancia comparte la calificación de la falta, que le dio la Regional de Nariño, al considerarla como grave y su fundamento en el artículo 43 de la ley 734 de 2002. De igual forma esta Delegada mantiene la imputación dolosa de la falta, porque el servidor conocía el Acuerdo por medio del cual se adoptó el Estatuto de Contratación del Hospital, toda vez que venía desempeñando el cargo de Gerente de la Entidad, desde abril 23 de 2003 (fol. 37), por lo tanto, tenía experiencia y conocimiento de la normatividad legal y no obstante saber de la prohibición y que dicha contratación requería de la aprobación de la Junta Directiva dada la cuantía, de manera intencional y voluntaria, pudiendo plegarse a derecho, prefirió contrariar el ordenamiento jurídico, por los tanto, actuó dolosamente. Como quiera que se mantuvo la calificación de la falta como GRAVE y que el artículo 44 de la ley 734 de 2002, consagra la misma sanción para esta clase de 5 faltas, sean cometidas a título de dolo o de culpa gravísima, esta Delegada comparte la dosificación efectuada por el ad quo y mantiene la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por el lapso de treinta (30) días e inhabilidad especial por el mismo término, teniendo en cuenta a su favor la ausencia de antecedentes disciplinarios (artículo 47, numeral 1º literal a) de la ley 734 de 2002). En mérito de lo expuesto, el Procurador Delegado para la Moralidad Pública,

RESUELVE: PRIMERO: Confirmar la decisión del 4 de diciembre de 2006, proferida por el Procurador Regional de Nariño, en virtud de la cual declaró responsable disciplinariamente al doctor RAFAEL HUMBERTO VALLEJO LOBATO, en su condición de Gerente del Hospital La Unión – Nariño, del cargo formulado en su día y lo sancionó con suspensión en el ejercicio del cargo por el lapso de treinta (30) días e inhabilidad especial por el mismo término.

SEGUNDO: Como la sanción de suspensión no se puede ejecutar porque el servidor público no se encuentra desempeñando el cargo respecto del cual fue suspendido, la sanción se convertirá, sólo para hacerla efectiva, de acuerdo con lo previsto en el inciso segundo del artículo 46 de la ley 734 de 2002, en lo correspondiente a treinta (30) días del salario mensual devengado para la época de los hechos por el doctor RAFAEL HUMBERTO VALLEJO LOBATO, equivalente la suma de CUATRO MILLONES CINCUENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE PESOS ($4.052.267.00), que serán depositados en la Tesorería del

Hospital Eduardo Santos de la Unión – Nariño. Lo anterior, sin perjuicio de la inhabilidad especial decretada, al tenor de lo dispuesto en el artículo 46 numeral 2 de la ley 734 de 2002.

TERCERO: Notificar la presente decisión a los sujetos procesales, a la dirección señalada por el apoderado del investigado, en el Edificio Banco Popular, ubicado en la Ciudad de Pasto – Nariño (fol. 243).

CUARTO: Por la Unidad Coordinadora de las Delegadas de Contratación, se efectuarán las anotaciones de rigor y se dispondrá lo necesario para el envío del expediente a la dependencia competente encargada de surtir la notificación a los sujetos procesales.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

SILVANO GOMEZ STRAUCH

Procurador Delegado para la Moralidad Pública PDMP Exp. 085-11816/ P. R. Nariño

SGS/MHGC.

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