PGN - SUSCRIPCION DE CONTRATOS - Sin recursos necesarios para ejecutarlos

ESTE FALLO TIENE SEGUNDA INSTANCIA

Dependencia: Procuraduría 2ª Delegada para la Contratación Estatal.

Radicación # 154-42433-00 Disciplinado y/o investigado: Felipe Fabián Orozco Vivas Cargo y entidad: Alcalde Municipal de Popayán

Quejoso: Fecha Queja: Fecha Hechos: 27 de julio de 1999

Asunto: Fallo de primera instancia.

Bogotá D. C., 16 DE NOVIEMBRE. 2001

DESPACHO PROCURADOR DELEGADO PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA PARA LA CONTRATACIÓN ESTATAL Cumplida en debida forma la investigación radicada bajo el No, 154-42433-2000, con la vinculación del implicado FELIPE FABIAN OROZCO VIVAS, en calidad de alcalde municipal de Popayán en el período 1998-2000, a través de los autos de cargos de 7 de diciembre de 2000 y 5 de febrero de 2001, y recibidos los escritos de descargos, procede el Despacho a decidir en primera instancia la actuación disciplinaria, al no advertir en su trámite causal de nulidad que lo impida y comprobada como se halla su calidad de servidor público,

1. CARGOS La Oficina de asesores del Despacho del señor Procurador General de la Nación, mediante los citados proveídos formuló al implicado los cargos que se sintetizan así

(Cuaderno No, 1, folios 217 a 225 y Cuaderno No. 3, folios 158 a 169): 1.1. Suscribió el contrato de prestación de servicios No. 276 del 27 de julio de 1999

con RODRIGO VELASCO ARBOLEDA, por valor de $165'000.000,00, sin atender los procedimientos de selección objetiva, y omitió la obtención previa de por lo menos dos ofertas, como lo exige el artículo 3° del Decreto 855 de 1994, siendo la escogencia del contratista producto de la decisión arbitraria y subjetiva de la administración, pues, al no existir otras propuestas, no se realizó comparación de los factores de selección que garantizaran el principio de transparencia. Con ese proceder se favoreció de manera flagrante al contratista, quien obtuvo un incremento patrimonial, si se observa que el valor 18 elevado de su propuesta no tenía soporte, por no demostrar calidades extraordinarias que justificaran su contratación intuito, personae, teniendo en cuenta que la asesoría requerida pudo haber sido ofertada por variedad de profesionales especializados (del país; y al no saberse con claridad cómo se fijó dicho valor, se desconoció si correspondía a un precio justo y a las condiciones reales del mercado. Conducta, atribuida a título de dolo y con la cual se infringieron los preceptos consagrados en los artículos 6° y 315 de la Constitución; 91 de la Ley 136 de 1994; 24, numeral 8°, y 29 de la Ley 80 de 1993; 3° del Decreto 855 de 1994; 40, 1 ESTE FALLO TIENE SEGUNDA INSTANCIA numerales 1 °, 2°, 21 Y 23 de la Ley 200 de 1995; constitutiva de la falta gravísima, descrita en el numeral 4° del artículo 25 del Código Único Disciplinario.

1.2. Celebró los contratos 220 y 222 de 6 de julio de 1999 con Liliam del Socorro Gómez Gómez y Edith Milena Cabezas Hurtado, para construir el colector de aguas lluvias en la Urbanización Yanaconas tramos I y ll, por valor de $29'940.120,00, cada uno, desconociendo el principio de economía, al no contar con el debido planeamiento, pues se omitieron requisitos previos y necesarios, como eran la apropiación de los recursos para la adquisición de los predios y la obtención de los permisos de los dueños de los inmuebles afectados con la construcción de las obras, lo cual incidió en su ejecución al tener que ser suspendidas las obras por más de un año; y se favoreció así a los contratistas quienes recibieron los respectivos anticipos y los usufructuaron durante el tiempo de las suspensiones. Los contratos se suscribieron el 6 de julio de 1999, y su ejecución se inició el 11 de octubre siguiente, produciéndose la suspensión al día siguiente con base en que debían conseguirse recursos para pagar las servidumbres sobre algunos predios. Omisión con la cual se desconocieron los artículos 6°, 209 y 315 de la Constitución; 25, numeral 7°, y 26 de la Ley 80 de 1993; y 40, numerales 1° y 2°, de la Ley 200 de 1995. 1.3. Incumplió el deber de selección objetiva al dividir la ejecución de la construcción del colector de aguas lluvias en la urbanización Yanaconas, mediante la suscripción de dos contratos, estando el proyecto inscrito como uno solo en el respectivo Banco

de Programas y Proyectos de Inversión del municipio, y por valores que sumados superaban el 50% de la menor cuantía del municipio y, además, sobrepasaba los 100 salarios mínimos, omitiendo efectuar el procedimiento previsto en el inciso 5° del artículo 3° del Decreto 855 de 1994, esto es, invitación pública mediante fijación de aviso en lugar público por el término de dos días, con lo cual se cercenó el derecho de las otras posibles personas en capacidad de presentar propuestas y así poder escoger la más conveniente para la entidad. Con este proceder se desconocieron los artículos 6°, 209 y 315 de la Constitución; 24, numeral 8°, 26, numerales 2° y 5° y 29 de la Ley 80 de 1993; 3° del Decreto 855 de 1994, y 40, numerales 1° y 2° de la Ley 200 de 1995.

2. DESCARGOS El inculpado, a través de su apoderada MARÍA VICTORIA CADAVID CADAVID, y personalmente, presento descargos, cuyos, argumentos se resumen así (Cuaderno

No. 1, folios 233 a 241 y Cuaderno No. 3, folios 173 a 180): 18 2.1. En cuanto al primero, efectúa un recuento de la delicada situación que se presentó en el municipio de Popayán con el contrato de concesión celebrado con LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE, en virtud de la cual la entidad estaba avocada a pagar supuestamente una millonaria cantidad al contratista, lo que generó la necesidad de contratar un abogado que se dedicara de tiempo completo a estudiar el

asunto y defender los intereses de la administración, dada su complejidad. Señala que entonces, se decidió contratar a RODRIGO VELASCO ARBOLEDA sin obtener otras cotizaciones, ya que conocía el asunto por haber estado colaborando 2 ESTE FALLO TIENE SEGUNDA INSTANCIA en el tema de forma desinteresada y gratuita durante varios meses, y en atención a sus calidades personales y profesionales; selección que se ciñó a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 30 del Decreto 855 de 1994, en cuanto regula los contratos intuito personae. Describe los cargos desempeñados por el abogado Velasco Arboleda, indicando que se desempeñó como Gobernador del Cauca, Congresista, Embajador ante la Organización de las Naciones Unidas y Vicepresidente de la Comisión Jurídica de dicha organización, además de ser un reconocido litigante en la región, razones que demuestran que su contratación fue en consideración a estas calidades profesionales. 1: Afirma que gracias a las actuaciones del citado profesional del derecho, como fueron la elaboración de las actas de liquidación unilateral de los contratos en conflicto y la contestación de las demandas instauradas contra dichos actos administrativos, se evitó la erogación a cargo del municipio de sumas millonarias, así como el embargo en virtud del posible juicio ejecutivo que iba a impetrar el contratista. Respecto de la cuantía del contrato de prestación de servicios, manifiesta que aunque ésta puede parecer alta si se divide su valor, ciento sesenta y cinco millones entre los 14 meses de duración inicial, resultando un valor aproximado de once

millones mensuales, debe considerarse que posteriormente se suscribió un otrosí en el que se estipuló un término indefinido; igualmente afirma que respecto del monto de las pretensiones del contratista Solarte, Catorce mil millones de pesos, el valor de los honorarios del abogado Velasco corresponden a un 1.17%, cuando la tarifa usual, de conformidad con los parámetros fijados por el Colegio Nacional de Abogados, es entre el 20 y el 30% de la cifra debatida. Analiza, en este punto, la posible suma que el municipio habría tenido que pagar en virtud de las acciones del ingeniero Solarte, para concluir que ésta supera con creces los honorarios del abogado contratado para atender dichas demandas, y por ello no puede hablarse que existiera un incremento patrimonial en su favor, Argumenta que Rodrigo Velasco Arboleda ha cumplido cabalmente con el objeto contratado, de acuerdo con las certificaciones expedidas por el respectivo supervisor, que la actuación reprochada se adecuó a lo previsto en el decreto 855 y la hizo con fundamento en lo conceptuado por su equipo de asesores, ya que dada su profesión de Ingeniero Civil debía apoyarse en éste para todos los aspectos de la contratación, 2.2. Efectúa un recuento de las causas en virtud de las cuales se debió suspender la ejecución de los contratos 220 y 222, y precisa que éstas escapaban a su ámbito funcional, pues tenían que ver con la definición de los terrenos requeridos para la construcción del colector, lo cual le correspondía a los funcionarios encargados de adelantar el proceso contractual y de definir las variables que se presentaran durante su ejecución y no a él, ya que como ordenador del gasto solamente le competía

suscribir los contratos. Expresa que no es cierto que las contratistas se hayan lucrado con los anticipas pagados, pues éstos fueron invertidos efectivamente; en las obras contratadas, agregando que el valor de los contratos no sufrió modificación alguna, cuando lo más 3 ESTE FALLO TIENE SEGUNDA INSTANCIA lógico habría sido que los precios pactados en 1999 aumentaran para la fecha de terminación de las obras, lo cual no sucedió. 2.3. Añade que el cargo formulado se refiere a un posible fraccionamiento de contratos, lo cual no es procedente, como quiera que esta figura desapareció de la Ley 80 de 1993, teniendo en cuenta además que para que éste exista se deben suscribir los varios contratos entre las mismas partes, tener el mismo objeto y causa y realizarse en el mismo término. Precisa que los contratos objeto del reproche, aunque tienen la misma causa y están inscritos como uno solo en el Banco de Proyectos y Programas, se celebraron con dos ingenieras distintas, y que su objeto, aunque parecido, difiere, toda vez que son dos tramos con distinta ubicación geográfica, siendo ejecutados y liquidados en fechas disímiles. Para reiterar lo dicho, trae a colación el ejemplo de la pavimentación de las vías urbanas, expresando que, en este caso, al igual que lo sucedido en el que nos ocupa, no existe fraccionamiento y es perfectamente posible suscribir tantos contratos como vías haya para reparar, pues si no fuera de esta manera, cuando las entidades públicas tuvieran que realizar obras civiles, tendrían que efectuar un solo proceso licitatorio por el valor total de los recursos apropiados en el presupuesto

generando un monopolio en favor de la firma de ingenieros seleccionada, con lo cual se estaría violando el principio de igualdad de oportunidades y el derecho al trabajo. Manifiesta que en aplicación de los principios de economía y celeridad de la gestión pública, es conveniente contratar a varios ingenieros que se encarguen de desarrollar el objeto contractual en los diferentes sitios de la ciudad en un tiempo relativamente corto como ocurrió en el caso de la construcción del colector de aguas lluvias en la urbanización Yanaconas, en el que reitera, eran objetos diferentes por ser en calles diversas. Expresa que en virtud de la cuantía de cada uno de los dos e contratos celebrados, $29'940.120,00 que no supera los 300 salarios mínimos legales vigentes, el procedimiento a seguir era el de la contratación directa con solicitud de dos cotizaciones, lo cual sí se cumplió, pues para cada uno de los tramos a contratar del colector de aguas lluvias se presentaron dos cotizaciones, lo cual permitió evaluar de manera objetiva la mejor propuesta Respecto de los tres cargos, expresa que el disciplinado obró con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía falta disciplinaria, y que actuó de buena fe sin que existiera voluntad dolosa ni culposa de infringir norma alguna, por lo que al no existir este elemento debe absolverse, conforme a lo previsto en el artículo 14 de la Ley 200 de 1995, a cuyo tenor está proscrita la responsabilidad objetiva,

3. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA 3.1. El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, ha consagrado

como uno de los principios que rigen esta actividad de las entidades, el de la transparencia, según el cual la escogencia del contratista se efectuará siempre por licitación o concurso públicos, salvo los casos expresamente previstos como de contratación directa, 4 ESTE FALLO TIENE SEGUNDA INSTANCIA El numeral 1o del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, se encarga de establecer cuáles son esos casos excepcionales, previendo en su literal d): "Para la prestación de servicios profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas, o para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas..." El numeral 3o del artículo 32 ibídem, modificado por el Decreto 165 de 1997, señala que son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, y condiciona su celebración, con personas naturales o jurídicas, a la imposibilidad de realizar las actividades requeridas con el personal de planta o la necesidad de conocimientos especializados, para lo cual se debe expedir una certificación en la que se hagan constar estas circunstancias, estableciendo que esta especie de contratos se celebrarán por el término estrictamente indispensable, Por su parte, el Decreto 855 de 1994, en virtud del cual se reglamentó la Ley 80 de 1993 en materia de contratación directa, previó que en este tipo de procedimiento es menester tener en cuenta que la selección del contratista debe garantizar el cumplimiento de los principios de economía, transparencia y, en especial, el deber de

selección objetiva establecidos en la Ley 80. Y en desarrollo de esta disposición, consagró en su artículo 3°: "Para la celebración de los contratos a que se refieren los literales a) y d) del numeral 1° del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y para efectos del cumplimiento de selección objetiva, se requerirá de la obtención previa de por lo menos (2) dos ofertas. (...) Par. La entidad estatal podrá contratar directamente con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, sin que sea necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, en los siguientes eventos: (...) cuando se trate de contratos intuito personae, esto es que se celebren en consideración a las calidades personales del contratista, (...) En todo caso, la entidad, tendrá en cuenta para efectos de la contratación los precios del mercado, y si es del caso, los estudios y evaluaciones que para el efecto se hayan realizado." Con base en estas disposiciones, es necesario precisar que para los contratos de prestación de servicios profesionales, esto es, los que tienen por objeto el ejercicio de las profesiones llamadas liberales, por ejemplo cuando se va a contratar a un abogado para que represente a la entidad o a un médico para que preste su servicio asistencial, el procedimiento de selección es el de contratación directa con la obtención de por lo menos dos cotizaciones. En tanto que para los contratos de ejecución de trabajos artísticos, por ser intuito personae, en atención a las calidades personales de quien va a elaborar la obra, es obvio que la ley haya omitido la pluralidad de ofertas, pues, por su esencia, estos contratos sólo pueden ser ejecutados por una sola persona y sólo esa.

A juicio de esta Delegada, no es viable considerar los contratos de prestación de servicios profesionales como intuito personae, pues no puede predicarse que la defensa de los intereses de una entidad, su representación judicial o el suministro de atención médica u odontológica, por citar algunos ejemplos, sólo pueda ser 5 ESTE FALLO TIENE SEGUNDA INSTANCIA ejecutada por un solo abogado o un solo médico, y sólo ése, ya que variedad de profesionales están en igualdad de condiciones de estudios, especializaciones y experiencia, pudiendo todos ellos ofertar sus servicios, y en este caso, lo que le corresponde a la entidad estatal para lograr el mejor servicio requerido, es obtener por lo menos dos ofertas para así tener la opción de escoger, ahí sí, a quien demuestre la mayor idoneidad para la labor a contratar. Al respecto, algunos autores consideran: "Para cierto sector de la doctrina no es suficiente la condición de profesional sino que debe ser adicionada con la previsión que el literal d) del artículo 24 contempla sobre que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas. A nuestro juicio esta condición es predicable exclusivamente para la segunda hipótesis que refiere la norma, vale decir, para trabajos artísticos, por cuanto el uso de la «o» se emplea para separar los tres casos que regula y porque al exigir el Decreto Reglamentario 855 por lo menos dos ofertas está negando la idea de intuito personae que implica encomendar el contrato a determinadas personas. Si esta condición fuera predicable para los contratos de prestación de servicios profesionales tendría que concluirse que todos ellos son intuito personae y que por lo tanto, sobra

la exigencia de las dos ofertas." “11.5. EJECUCIÓN DE TRABAJOS ARTÍSTICOS Se trata de una causa de contratación directa que parte de la concepción clásica intuito personae en cuanto que la causa o motivación del contrato estriba en la persona misma del contratista, de manera que si éste no existiera tampoco cabría aquel. Pues bien, cuando la motivación reside en la persona de un artista para la elaboración de un trabajo que desarrolle su habilidad, se estará en presencia de esta causa. Lógicamente el carácter personalísimo de esta contratación implica la ausencia de pluralidad de ofertas. Dados el ámbito y la finalidad de la contratación estatal, este tipo de contratos será excepcional. Si acaso para decorar un inmueble público que por sus peculiares características, por ejemplo por ser museo, requiere de una obra elaborada por un reconocido artista. Por regla general, no se encuentra la necesidad que justifique la contratación de trabajos artísticos siendo que los escasos dineros públicos deben ser invertidos con racionabilidad, eficacia y eficiencia." ".. .Además, también habría que hacer la distinción de que hay algunos contratos de estos de prestación de servicios que pueden ser celebrados en forma directa y hay otros que requieren licitación para su celebración, en la medida en que aquellos que se pueden celebrar en forma directa son solamente los servicios prestados por profesionales para la. _______________________ 1 DAVILA VINUEZA LUIS GUILLERMO, REGIMEN JURIDICO DE LA CONTRATAGÓN ESTATAL, Legis Editores S.A., Bogotá, 1° ed., 2001, págs. 329330. 13 ejecución de servicios artísticos o para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas;…"2 6 ESTE FALLO TIENE SEGUNDA INSTANCIA En el caso en estudio, si bien es cierto que mediante certificación expedida el 16 de junio de 1999 por el implicado y por el Secretario Jurídico del municipio (Cuaderno No. 1, folio 30) se hizo constar "Que dentro de la planta de personal de la secretaría jurídica municipal no existe el personal disponible de dedicación exclusiva que se encargue de adelantar la Asesoría jurídica Externa durante todo el proceso que se requiera para resolver la controversia con el Ingeniero LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE (Contrato CCOP-O1-93) por lo cual se hace necesario contratar un profesional del derecho tomando como base sus calidades profesionales (intuito personae) que pueda defender los intereses del municipio de manera permanente...", no se expresaron las razones y fundamentos concretos que justificaran por qué lo abogados existentes en la planta de personal del municipio, no tenían la disponibilidad para atender el asunto; adicionalmente, ha de tenerse en cuenta que existía otro contrato de prestación de servicios profesionales con Virginia Suárez Niño, con el objeto de prestar la asesoría jurídica externa en la Dirección Jurídica de la alcaldía de Popayán, que, de acuerdo con sus estipulaciones, abarcaba todos los temas del municipio y, por ende, también podía tener en cuenta el de la controversia con el ingeniero Solarte. (Cuaderno No. 1, folios 39 a 41); de lo anterior se evidencia que no se efectuó un análisis profundo sobre las necesidades de la contratación, sino

que se actuó de manera ligera y sólo por cumplir una mera formalidad. ______________________ 2 ESTUDIOS DE PROFUNDIZACIÓN EN CONTRATACIÓN ESTATAL, Principales Contratos Estatales, Susana Montes, Cámara de Comercio de Bogotá, Septiembre 1997, pág. 256. De otro lado, se demostró que nunca se obtuvieron las dos cotizaciones requeridas, por cuanto se adujo ser un contrato intuito personae, celebrado en virtud de las condiciones profesionales del contratista Velasco, pero, como ya se anotó, estos contratos no tienen este carácter, por cuanto así como el abogado seleccionado podía atender la labor requerida, también estaban en condiciones de hacerlo otros tantos. Si en gracia de discusión se aceptase que el tipo de contratos referido es intuito personae, habría entonces que determinar si RODRIGO VELASCO ARBOLEDA era el único abogado en el país en condiciones de asesorar al municipio de Popayán en el litigio existente con un contratista, debiendo concluirse, como viene de expresarse, que no, en atención a que de acuerdo con los datos consignados en el formato de hoja de vida aportado, consta que no tiene estudios especializados en la materia, como sí los tienen otros muchos, y su experiencia profesional referida en dicho formato nada tiene que ver con el tema, de tal forma que si este profesional no hubiese presentado propuesta, de todas maneras la labor habría podido ser desarrollada por otro, circunstancia que no se predica de los contratos intuito personae. Pero respecto de la segunda parte del cargo, haber favorecido al contratista generándole un incremento patrimonial al fijarse el valor del contrato en ciento

sesenta y cinco millones sin consultar los precios reales, se considera que, pese a ser subjetiva la forma de determinación de éste, no existió tal incremento, pues la administración municipal a cambio del valor pagado recibió de parte del contratista la asesoría y servicios pactados, existiendo prestaciones mutuas a cargo de ambas partes; distinto sería si el municipio de Popayán hubiese pagado al abogado Velasco 7 ESTE FALLO TIENE SEGUNDA INSTANCIA sin haber obtenido de él la respectiva asesoría, como si la recibió según los informes del supervisor. Por ende, el cargo queda desvirtuado parcialmente en cuanto al incremento patrimonial en favor del contratista, más no en las restantes motivaciones. 3.2. Otro de los principios que rigen la contratación estatal es el de economía, que se manifiesta, entre otros aspectos, a través del deber de planeación que consiste en determinar, antes de iniciar el proceso de selección del contratista o de firmar el contrato, la conveniencia del objeto a contratar y elaborar los estudios, diseños, proyectos, pliegos de condiciones o términos de referencia, de tal manera que solamente cuando esté plenamente determinado e identificado lo que la entidad requiere, se iniciará el proceso de selección para que, una vez culminado éste, el contrato pueda ejecutarse de inmediato y no se presenten circunstancias que retrasen los trabajos. Así, si se va a contratar una obra pública, como la construcción de una vía o un colector de aguas lluvias, uno de los requisitos previos necesarios, es obviamente el estudio de suelos, sin el cual no se darían las condiciones para que las personas

pudieran ofertar; del mismo modo es indispensable haber determinado si la obra se va a construir en terrenos propios de la entidad, o de particulares, o si se requiere constituir servidumbres, pues, sin esta determinación previa, la ejecución del contrato se puede ver alterada por hechos que eran previsibles y debieron ser planeados. En el caso en estudio, el 6 de julio de 1999 se celebraron los contratos 220 y 222 cuyos objetos eran la construcción del tramo ll y tramo l, respectivamente, del colector de aguas lluvias en la urbanización Yanaconas, iniciándose su ejecución el 11 de octubre de 1999 (Cuaderno No. 3, folios 39 a 47, 49, 82 a 90, 95 y 96), pero al día inmediatamente siguiente se suscribieron sendas actas de suspensión aduciendo como fundamento la necesidad de conseguir recursos para el pago de las servidumbres de algunos predios por donde pasaría el colector. De lo anterior se establece, con claridad, que la administración municipal suscribió los contratos citados habiendo omitido obtener los recursos necesarios para constituir las servidumbres sobre los predios por donde pasaría el colector, circunstancia que conocía de antemano, pues no se entiende cómo, iniciada la ejecución, al día siguiente la suspende aduciendo esa razón que no constituye ninguna fuerza mayor ni caso fortuito imprevisibles, faltándose así al deber de actuar con la debida diligencia en la fase preparatoria. Deber este que le competía al alcalde del municipio, ya que como ordenador del gasto estaba en la obligación, antes de suscribir los contratos, de verificar que se

hubiesen reunido todos los requisitos necesarios para que se pudieran ejecutar una vez perfeccionados, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5o del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, que fija la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección en el jefe o representante de la entidad, sin que le esté permitido trasladarla a juntas o consejos directivos, ni a comités asesores, etc. En cuanto a que con la ausencia de planeación reseñada antes, se favorecieron los intereses de las contratistas por haber usufructuado los respectivos anticipas, esta Delegada considera que no se probó fehacientemente este hecho, toda vez que de 8 ESTE FALLO TIENE SEGUNDA INSTANCIA conformidad con lo previsto en el Estatuto Contractual, el contratista debe garantizar el correcto manejo e inversión del anticipo mediante el correspondiente seguro o póliza, garantía que sí se extendió en los contratos 220 y 222 y que la administración municipal en ningún momento hizo efectiva; por tanto, por este aspecto, se deduce que no ocurrió el siniestro amparado, y que las obras sí se ejecutaron. En este sentido se considera procedente sancionar al implicado por haber omitido el deber de planeación, pero no por haber favorecido a las contratistas al permitirles usufructuar el anticipo. 3.3. El último cargo se refiere a la omisión del principio de selección objetiva por haber dividido la construcción del colector de aguas lluvias para la urbanización Yanaconas en dos contratos, omitiendo realizar invitación pública mediante la fijación de un aviso en lugar visible por el término de dos días; y la defensa del implicado se

centra en que el cargo se refiere a un fraccionamiento de contratos, figura que desapareció en la Ley 80 de 1993, No obstante que la citada ley no se refirió al tema de fraccionamiento de los contratos como sí lo hacía el Decreto 222, existe una disposición en virtud de la cual se debe entender que esta figura tampoco está permitida en el nuevo Estatuto Contractual, En efecto, el numeral 80 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 consagra que les está prohibido a las autoridades eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en ella, y la razón de ser de esta prohibición radica en que las entidades públicas, para adjudicar los contratos a su acomodo, dividían el objeto contractual en varios, para de la misma manera fraccionar las cuantías y así omitir la licitación, las invitaciones y la exigencia de pluralidad de ofertas, Sobre este punto, el profesor Weiner Ariza Moreno ha expresado: 3 ________________________ 3 ESTUDIOS DE PROFUNDIZACIÓN EN CONTRATACIÓN ESTATAL, Fraccionamiento de contratos estatales, contratos adicionales, actualización y revisiones contractuales, Weiner Ariza Moreno, Cámara de Comercio de Bogotá, Septiembre 1997, págs, 317-318, ".. .Por el contrario, el fraccionamiento ha sido prohibido con un mayor rigor en dicha ley, que sanciona con nulidad absoluta en el artículo 44, numeral 3, aquellos contratos suscritos con desviación de poder. (...)¿ y por qué el contrato que se suscribe con fraccionamiento es contrato nulo, suscrito con desviación de poder? Porque a lo que apunta la prohibición de fraccionamiento es a evitar que la

Administración vulnere el principio de transparencia, conforme con el cual la manera ordinaria de contratación estatal, corolario del principio de igualdad, es la licitación. (...) Así pues, hay fraccionamiento y contrato suscrito con desviación de poder, cuando la Administración utiliza formalmente la facultad de contratación directa con el propósito fundamental de no celebrar licitación pública, estando obligada a ello. Podríamos definir el fraccionamiento como un mecanismo prohibido legalmente, habida cuenta de que en virtud del mismo un contrato que debe suscribirse precedido del procedimiento de licitación pública es sustraído de este procedimiento obligatorio y general, fraccionando ilegalmente el contrato (...) Para que haya 9 ESTE FALLO TIENE SEGUNDA INSTANCIA fraccionamiento no importa con quien se celebre el contrato (...) Tampoco importa, el tiempo..." Debe aclararse que el numeral 8o del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, se refiere a eludir los procedimientos de selección, que son, de acuerdo con la misma ley y el Decreto 855 de 1994, la licitación, el concurso público y la contratación directa; procedimiento último que a su vez comprende tres: con invitación a presentar propuestas mediante la fijación de aviso público por el término de dos días, con invitación verbal o escrita y mínimo dos cotizaciones, y la contratación directa con una cotización que cumpla los precios del mercado.