PGN - SUSPENSION CONDICIONAL DE LA EJECUCION DE LA PENA - Condiciones

DUDA RAZONABLE-Absolución del suplente del gobernador en la junta directiva de ACUAVALLE por disyuntiva frente a la suspensión de pena accesoria SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA-Marco legal/ SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA-Condiciones Ahora bien, el abogado defensor, en procura de su encargo, cita textualmente lo establecido en el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, modificatorio del artículo 63 de la Ley 599 de 2000, que establece las condiciones para suspender la ejecución de la pena privativa de la libertad. Al respecto indica que en su decisión el Tribunal Superior no exigió el cumplimiento de la PENA NO PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, es decir, la ACCESORIA DE INHABILIDAD EN EL EJERCICIO DE FUNCIONES PÚBLICAS, por lo que se debe inferir que ésta también fue suspendida. Pues bien, al momento de formular el cargo imputado al disciplinado, se procedió a valorar lo normado en los artículos 63 y 92 de la Ley 599 de 2000, VIGENTES para la fecha en que quedó ejecutoriada la Sentencia Condenatoria. SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA-Situaciones relacionadas con la pena accesoria y la principal Para el Despacho fue claro, una vez analizadas las normas transcritas en precedencia, que la pena accesoria de INHABILITACIÓN DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS no corre la misma suerte de la PENA PRINCIPAL. En esa oportunidad se evidenciaron dos situaciones: Cuando en la sentencia que otorga la suspensión condicional de la pena,

SIN EXCEPTUAR DE ELLA LA PENA ACCESORIA: En este caso, la pena accesoria se extingue con el cumplimiento del período de prueba fijado en el fallo.Cuando en la sentencia que otorga la suspensión condicional de la pena, EXCEPTUANDO LA PENA ACCESORIA: Caso en el cual la rehabilitación sólo puede solicitarse dos (2) años después de ejecutoriada la sentencia en que fue impuesta, si hubiere transcurrido la mitad del término. Con base en ello se estimó que en ninguno de los casos la rehabilitación del sentenciado se da inmediatamente concedido el SUBROGADO PENAL de suspensión condicional de la pena privativa de la libertad. Mucho menos teniendo en cuenta que el período de prueba impuesto por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, fue de DOS (2) años; lapso que debió superar el sentenciado para luego solicitar su rehabilitación. Y en el caso concreto del hoy disciplinado, fue evidente que el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al conceder el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, NO EXCEPTUÓ de dicho beneficio la pena accesoria, por lo cual en virtud de lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley 599 de 2000, numeral 3º, antes transcrito, la rehabilitación se habría configurado sólo hasta el 19 de noviembre de 2010, teniendo en cuenta la ejecutoria de la providencia, que según CONSTANCIA visible a folio 80 de la actuación, se produjo el 20 de noviembre de 2008. PENA ACCESORIA-Debe correr la misma suerte que la principal/DUDA RAZONABLE-Entre la decisión del Tribunal de instancia y el pronunciamiento de

la Corte Suprema de Justicia/ DUDA RAZONABLEDebe resolverse a favor del disciplinado No obstante lo anterior, para este Despacho es necesario tener en consideración la insistente alegación del abogado defensor, respecto del hecho que la pena accesoria debe sufrir la misma suerte de la pena principal, y que habiendo sido suspendida esta, aquella también lo ha sido. Para ello, el togado cita el aparte de la norma según la cual “El 1

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www.procuraduria.gov.co 2011-258961 FALLO DE PRIMERA INSTANCIA juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad concurrentes con ésta.”, y arguye que como quiera que el Tribunal no hizo ninguna mención respecto de la pena accesoria, su cumplimiento no fue ordenado por esa Alta Corporación. Pues bien, sobre el asunto, se encuentra lo que la Honorable Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Magistrado JAVIER ZAPATA ORTÍZ, en Sentencia de Tutela fechada el 30 de septiembre de 2008, anotó …Así las cosas, aun cuando para este Despacho la ejecución de la pena accesoria no fue suspendida, ante el pronunciamiento del máximo Tribunal de la Jurisdicción Ordinaria Penal surge para este operador disciplinario una duda razonable que debe ser resuelta en favor del investigado, en virtud de lo normado en el artículo 9º de la Ley 734 de 2002. 2

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2011-258961 FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Dependencia : PROCURADURÍA REGIONAL DEL VALLE DEL CAUCA Radicación : 2011-258961

Disciplinado : ÁLVARO HERNANDO GASCA CUÉLLAR

Cargo y Entidad : PRESIDENTE JUNTA DIRECTIVA DE ACUAVALLE

Conducta : PRESUNTA ACTUACIÓN ENCONTRÁNDOSE

INHABILITADO

Informante : DE OFICIO Lugar Hechos : CALI (VALLE) Fecha Hechos : SEPTIEMBRE 15 DE 2010 HASTA OCTUBRE 25 DE

2010

Fecha Informe : JULIO 6 DE 2011

Providencia : FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Santiago de Cali, 13 de octubre de 2015

RESOLUCIÓN No.____025___

OBJETO DE LA DECISIÓN.

Procede esta Regional, agotado en debida forma el rito legal y sin que se observen causales que ameriten la anulación total o parcial de lo actuado, a adoptar la decisión que pone fin a este trámite en su primera instancia, acorde con lo establecido en los artículos 169 de la ley 734 de 2002 y de conformidad con la competencia establecida en el artículo 75 del decreto ley 262 de 2000

I. DE LA ACTUACIÓN PROCESAL: La presente actuación disciplinaria se inició con base en el artículo del periódico EL PAÍS de la ciudad de Cali, publicado el 6 de julio de 2011 en la página A6

(Folio 2) titulado “NUEVO LÍO AFECTA A LA EMPRESA ACUAVALLE”, el

entonces Procurador Regional del Valle del Cauca mediante auto No.74 de julio 14 de 2011, dispuso avocar el conocimiento de los hechos allí informados. De acuerdo con el recorte de prensa, el señor ÁLVARO HERNANDO GASCA CUÉLLAR oficiaba como PRIMER SUPLENTE de JUAN CARLOS ABADÍA CAMPO, entonces Gobernador del Departamento del Valle del Cauca. Sin embargo, el referido GASCA CUÉLLAR se encontraba inhabilitado para ejercer dicho cargo, en razón a la sanción penal impuesta por el Juzgado 4º Penal del Circuito de Cali, por el ilícito penal de OMISIÓN DE AGENTE RETENEDOR o RECAUDADOR. La inhabilidad opera, según el recorte de prensa, desde el 29 de julio de 2008. De igual forma obra en su contra condena de 15 meses de prisión e inhabilidad para ejercer funciones públicas por ese mismo período, según Sentencia proferida en su contra por el Juzgado 7º Penal del Circuito de Cali por el delito de FRAUDE A RESOLUCIÓN JUDICIAL. Adicionalmente según el recorte de prensa, el 3

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www.procuraduria.gov.co 2011-258961 FALLO DE PRIMERA INSTANCIA mencionado GASCA CUÉLLAR se encontraba inhabilitado para contratar con el Estado hasta el año 2013. Con fundamento en la información y documentos reseñados, esta Regional, mediante auto 930 de agosto 31 de 2011 (Folios 3 al 6), dispuso adelantar

indagación preliminar disciplinaria en contra del Dr. ÁLVARO HERNANDO GASCA CUÉLLAR, en calidad de Presidente de la Junta Directiva de ACUAVALLE S.A. E.S.P., por presunta transgresión del régimen de inhabilidades. La decisión fue notificada a través de EDICTO fijado el 11 y desfijado el 13 de octubre de 2011 (Folios 10 y 11) A través de auto 1195 de julio 24 de 2012, la Procuraduría Regional del Valle del Cauca ordenó iniciar INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA en contra del señor ÁLVARO HERNANDO GASCA CUÉLLAR, en su calidad de Presidente de la Junta Directiva de ACUAVALLE S.A. E.S.P. La decisión fue notificada a través de EDICTO fijado el 28 de septiembre de 2012, y desfijado el 2 de octubre del mismo año. Con auto 2031 de octubre 22 de 2013, se ordenó el CIERRE DE INVESTIGACIÓN del que trata el artículo 160 A, adicionado por el artículo 53 de la Ley 1474 de 2011 (Folios 112 y 113). La decisión fue comunicada a través de oficio visible a folio 114 y correo electrónico obrante a folio 115; y notificada a través de estado fijado y desfijado el 14 de noviembre de 2013 (Folio 116) La Procuraduría Regional del Valle del Cauca, una vez evaluada la actuación, profirió auto de citación a audiencia en contra del disciplinado ÁLVARO GASCA CUÉLLAR y profirió fallo sancionatorio que fue apelado por el defensor de oficio

designado por el Despacho. La Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa decretó la nulidad de lo actuado a partir del auto de citación a audiencia pública y dispuso rehacer la actuación disciplinaria. Atendiendo lo ordenado por el superior, la Procuraduría Regional del Valle del Cauca, mediante auto 899 de agosto 12 de 2015, formuló pliego de cargos en contra del señor ÁLVARO HERNANDO GASCA CUÉLLAR, en su condición de Presidente de la Junta Directiva de Acuavalle. (Folios 247 al 272) Ante la falta de presentación del disciplinado para notificarlo personalmente de la decisión de cargos, mediante auto del 28 de agosto de 2015 se designó como defensor de oficio al abogado DIEGO MILLÁN, identificado con cc. 14.442.338 de Cali, portador de la Tarjeta Profesional 141479 del C. S. de la J., a quien se le reconoció personería en la misma fecha. No obstante lo anterior, el disciplinado ÁLVARO HERNANDO GASCA CUÉLLAR, identificado con cédula de ciudadanía No.16.654.793, el 2 de septiembre de 2015 se notificó personalmente del auto de formulación de cargos (Folio 287), concediéndole hasta el día 17 de septiembre de esta anualidad para presentar sus 4

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www.procuraduria.gov.co 2011-258961 FALLO DE PRIMERA INSTANCIA descargos. A pesar de ello, según constancia obrante a folio 290, el disciplinado

no ejerció su derecho a presentar descargos. A través de auto 1035 de septiembre 18 de 2015, el Despacho corrió traslado a los sujetos procesales para presentar sus alegatos de conclusión. La decisión fue notificada a través de estado fijado el 21 de septiembre de 2015, según consta a folio 294 del expediente. El defensor designado de oficio, mediante memorial obrante del folio 297 al folio 306, presentó sus alegatos de conclusión.

II. HECHOS ESTABLECIDOS:

1. ELECCIÓN DEL SEÑOR ÁLVARO HERNANDO GASCA CUÉLLAR, para representar las ACCIONES DEL DEPARTAMENTO en la Sociedad de Acueductos y Alcantarillados del Valle ACUAVALLE, el 14 de enero de 2008 y aceptación de tal designación por parte del ciudadano en mención. (Folios 19 al 22)

2. POSTULACIÓN Y ELECCIÓN DEL SEÑOR ÁLVARO HERNANDO GASCA CUÉLLAR como suplente del Gobernador del Valle del Cauca ante la Junta Directiva de ACUAVALLE, quien se postuló y fue elegido como miembro principal para representar los derechos de la Gobernación del Valle del Cauca ante ese cuerpo colegiado, para el período que fenecería el 31 de marzo de 2009. (Folios 23 al 27)

3. RATIFICACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN DE LA GOBERNACIÓN DEL VALLE DEL CAUCA ANTE LA JUNTA DIRECTIVA DE ACUAVALLE, el 31 de marzo de 2009. (Folios 28 al 52)

4. Condena proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali en

contra del señor ÁLVARO HERNANDO GASCA CUÉLLAR, por el delito de FRAUDE A RESOLUCIÓN JUDICIAL; providencia que quedó ejecutoriada el 20 de noviembre de 2008, imponiéndole la pena principal de QUINCE MESES DE PRISIÓN y MULTA EQUIVALENTE A 6.5 SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, y a la pena accesoria de INHABILITACIÓN DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS por el término previsto como pena principal; concediéndole el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. (Folios 54 al 79) Constancia de Ejecutoria de la Sentencia citada en precedencia (Folio 80)

5. Asistencia en calidad de miembro suplente de la Junta Directiva de ACUAVALLE S.A. E.S.P., del señor ÁLVARO GASCA CUELLAR, identificado con cédula de ciudadanía No.16.654.793 a las sesiones verificadas el 15 de septiembre de 2010; 23 de septiembre de 2010; 11 de octubre de 2010; 25 de octubre de 2010. (Folio 16 Y Folio18)

6. Omisión de información por parte del señor ÁLVARO HERNANDO GASCA CUÉLLAR, respecto de las Sentencias proferidas en su contra. (Folio 15)

7. Anotación en el CERTIFICADO DE ANTECEDENTES DISCIPLINARIOS a nombre de ÁLVARO HERNANDO GASCA CUÉLLAR, cc.16.654.793, de

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www.procuraduria.gov.co 2011-258961 FALLO DE PRIMERA INSTANCIA la PENA PRINCIPAL DE PRISIÓN DE QUINCE (15) MESES y la ACCESORIA DE INHABILIDAD PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS, por el mismo término. (Folios 89 al 91)

III. MEDIOS DE PRUEBA: Se incorporaron al informativo los siguientes elementos de juicio, con fundamento

en los cuales se proferirá el presente fallo: a. Copia del acta No.72 de la ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS DE LA SOCIEDAD DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS DEL VALLE DEL CAUCA S.A. E.S.P. (Folios 19 al 22), mediante la cual se prueba la ELECCIÓN DEL SEÑOR ÁLVARO HERNANDO GASCA CUÉLLAR, para representar las ACCIONES DEL DEPARTAMENTO en la Sociedad de Acueductos y Alcantarillados del Valle ACUAVALLE, el 14 de enero de 2008 y aceptación de tal designación por parte del ciudadano en mención. b. Copia del acta No.73 de la ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS DE LA SOCIEDAD DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS DEL VALLE DEL CAUCA S.A. E.S.P. (Folios 23 al 27), mediante la cual se demostró la POSTULACIÓN Y ELECCIÓN DEL SEÑOR ÁLVARO HERNANDO GASCA CUÉLLAR como suplente del Gobernador del Valle del Cauca ante la Junta Directiva de ACUAVALLE, quien se postuló y fue elegido como miembro principal para representar los

derechos de la Gobernación del Valle del Cauca ante ese cuerpo colegiado, para el período que fenecería el 31 de marzo de 2009. c. Copia del acta No.76 de la ASAMBLEA GENERAL ORDINARIA DE ACCIONISTAS DE LA SOCIEDAD DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS DEL VALLE DEL CAUCA S.A. E.S.P. (Folios 28 al 52), mediante la cual se estableció la RATIFICACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN DE LA GOBERNACIÓN DEL VALLE DEL CAUCA ANTE LA JUNTA DIRECTIVA DE ACUAVALLE, el 31 de marzo de 2009. d. Copia de la Sentencia proferida el 7 de octubre de 2008 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, revocando Sentencia Ordinaria No.001 de enero 21 de 2008, mediante la cual el Juzgado 7º Penal del Circuito dictó Fallo absolutorio en favor del señor ÁLVARO HERNANDO

GASCA CUÉLLAR, por el delito de FRAUDE A RESOLUCIÓN JUDICIAL

(Folios 54 al 79); y le condenó a pena principal de PRISIÓN de QUINCE MESES DE PRISIÓN, concediéndole el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena; Constancia de Ejecutoria el 20 de noviembre de 2008 de la Sentencia citada en precedencia (Folio 80) e. Certificación fechada el 17 de febrero de 2012 (Folio 16), expedida por el entonces Gerente de ACUAVALLE S.A. E.S.P., Dr. ÓSCAR LIBARDO CAMPO VELASCO, dando cuenta que el Ingeniero ÁLVARO GASCA

CUÉLLAR fue miembro suplente de la Junta Directiva de esa entidad, y asistió a las sesiones durante las fechas señaladas en relación adjunta 6

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(Folio18), desde el 12 de febrero de 2008 hasta el 30 de junio de 2011. Y relación citada en precedencia, especificando a qué sesiones asistió el señor ÁLVARO HERNANDO GASCA CUÉLLAR en calidad de miembro suplente de la Junta Directiva de ACUAVALLE S.A. E.S.P. (Folio 18) f. Oficio AC-874 de febrero 17 de 2012 (Folio 15), mediante el cual el entonces Gerente de ACUAVALLE S.A. E.S.P., Dr. ÓSCAR LIBARDO CAMPO VELASCO, informa que no reposan en los archivos escritos donde esté informando de esas condenas.

8. Certificado de antecedentes disciplinarios expedido el 14 de septiembre de 2012 (Folios 89 al 91), dando cuenta de la anotación en el CERTIFICADO DE ANTECEDENTES DISCIPLINARIOS a nombre de ÁLVARO

HERNANDO GASCA CUÉLLAR, cc.16.654.793, de la PENA PRINCIPAL

DE PRISIÓN DE QUINCE (15) MESES y la ACCESORIA DE INHABILIDAD PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS, por el mismo término.

IV. INDIVIDUALIZACIÓN DEL DISCIPLINADO:

NOMBRE: ÁLVARO HERNANDO GASCA CUELLAR

CÉDULA: No 16.654.793 DE CALI (VALLE)

CARGO: PRESIDENTE DE LA JUNTA DIRECTIVA DE

ACUAVALLE S.A. E.S.P.

V. DEL CARGO IMPUTADO: El cargo formulado al disciplinado ÁLVARO HERNANDO GASCA CUÉLLAR, identificado con la cédula de ciudadanía No. 16.654.793 de Cali (Valle), en su

calidad de PRESIDENTE DE LA JUNTA DIRECTIVA DE ACUAVALLE S.A.

E.S.P., fue el siguiente: De acuerdo con las pruebas recaudadas, el señor ÁLVARO HERNANDO GASCA CUÉLLAR, identificado con cédula de ciudadanía No.16.654.793, en su calidad de miembro SUPLENTE del Gobernador del Departamento del Valle del Cauca, ante la Junta Directiva de la Sociedad de Acueductos y Alcantarillados del Valle ACUAVALLE S.A. E.S.P., en representación de las ACCIONES DEL DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, podría hallarse incurso en falta disciplinaria al haber actuado en tal condición en las sesiones de la JUNTA DIRECTIVA llevadas a efecto el 15 de septiembre de 2010; 23 de septiembre de 2010; 11 de octubre de 2010; y 25 de octubre de 2010, encontrándose inhabilitado por el término de dos (2) años para el ejercicio de derechos y funciones públicas, en virtud de la Sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala de

Decisión Penal, el 7 de octubre de 2008, cuya ejecutoria se formalizó el 20 de noviembre de 2008. 7

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www.procuraduria.gov.co 2011-258961 FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Lo anterior puede configurar la falta disciplinaria descrita en el artículo 55, numeral 2º de la Ley 734 de 2002 (Código Único Disciplinario), ante el probable desconocimiento por parte del disciplinado, del régimen de inhabilidades e incompatibilidades que le era aplicable en calidad de integrante de la Junta Directiva de ACUAVALLE, en representación de las ACCIONES del Departamento en esa entidad descentralizada. Como normas transgredidas se citaron las siguientes: artículo 209 de la Constitución Política de Colombia; artículos 54, 55 y 38 de la Ley 734 de 2002; artículos 63 y 92 de la Ley 599 de 2000. La falta imputada fue de las consagradas taxativamente en el artículo 48 de la Ley 734 de 2002 como GRAVÍSIMA, y en cuanto al GRADO DE CULPABILIDAD, se endilgó a título de DOLO.

VI. DESCARGOS: El disciplinado no presentó descargos, no rindió versión libre, ni solicitó la práctica de pruebas en etapa de descargos.

VII. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN: El defensor de oficio del disciplinado, una vez notificado del auto que dejó a su disposición el expediente para presentar sus alegatos de conclusión, mediante

memorial visible a folios 297 al 306, procedió de conformidad con lo anterior, esgrimiendo sus argumentos defensivos en los siguientes términos:

1. Procede a efectuar un relato de lo señalado por el Despacho en el auto de citación a audiencia, al parecer dejando de lado que la segunda instancia decretó la nulidad de lo actuado a partir de dicho auto.

2. Además, también al parecer desestimando que al rehacer la actuación esta Procuraduría Regional no sustentó el cargo formulado en el Decreto 128 de 1976, el abogado reclama la inconstitucionalidad de ese conjunto normativo.

3. Adicionalmente menciona la Ley 1709 de 2014, exponiendo que ésta le otorga al Juez la facultad de exigir la aplicación de la pena accesoria cuando reconoce la suspensión condicional de la pena principal, y aclarando que el Tribunal Superior de Cali no exigió el cumplimiento de la pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

4. Por lo anterior, alega la inexistencia de la conducta.

5. Además, cita la ausencia de ilicitud sustancial, puesto que según su parecer, no se afectó el deber funcional por parte del encartado.

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VIII. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA REGIONAL DEL VALLE DEL CAUCA: El despacho procede a efectuar el análisis correspondiente conforme a las reglas de la sana crítica y con fundamento en el material probatorio legalmente aportado

a lo largo de la actuación disciplinaria, que además de soportar el convencimiento de la Procuraduría respecto de la verdad real, permitirá concluir si la conducta endilgada en el PLIEGO DE CARGOS, efectivamente se configura como ilícito disciplinario imputable al Dr. ÁLVARO HERNANDO GASCA CUÉLLAR, en su condición de Presidente de la Junta Directiva de ACUAVALLE S.A. E.S.P., o si – por el contrario-, se predica en su favor una causal excluyente de responsabilidad disciplinaria o se desdibujó el cargo endilgado. En primer lugar, sobre la presunta inexistencia de la conducta por inconstitucionalidad del Decreto 128 de 1976, este Despacho no puede hacer cosa distinta a desestimar tal alegación, toda vez que al momento de la formulación del cargo no se hizo referencia a tal conjunto normativo. Luego, no es necesario profundizar sobre el tema. Ahora bien, el abogado defensor, en procura de su encargo, cita textualmente lo establecido en el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, modificatorio del artículo 63 de la Ley 599 de 2000, que establece las condiciones para suspender la ejecución de la pena privativa de la libertad. Al respecto indica que en su decisión el Tribunal Superior no exigió el cumplimiento de la PENA NO PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, es decir, la ACCESORIA DE INHABILIDAD EN EL EJERCICIO DE FUNCIONES PÚBLICAS, por lo que se debe inferir que ésta también fue suspendida. Pues bien, al momento de formular el cargo imputado al disciplinado, se procedió

a valorar lo normado en los artículos 63 y 92 de la Ley 599 de 2000, VIGENTES para la fecha en que quedó ejecutoriada la Sentencia Condenatoria. Se transcribió el artículo 63 antes mencionado, contentivo de los requisitos para suspender condicionalmente la ejecución de la pena, que reglamenta: Artículo 63. Suspensión condicional de la ejecución de la pena. La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de tres (3) años.

2. Que los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado, así como la modalidad y gravedad de la conducta

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www.procuraduria.gov.co 2011-258961 FALLO DE PRIMERA INSTANCIA punible sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena. La suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad no será extensiva a la responsabilidad civil derivada de la conducta punible. El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no privativas de la libertad concurrentes con ésta. En todo caso cuando se trate de lo dispuesto en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política, se exigirá su cumplimiento. (Negrillas y subrayas de Despacho)

Y el artículo 92 Ibídem, que estipula: “Artículo 92. La rehabilitación. La rehabilitación de derechos afectados por una pena privativa de los mismos, cuando se imponga como accesoria, operará conforme a las siguientes reglas:

1. Una vez transcurrido el término impuesto en la sentencia, la rehabilitación operará de derecho. Para ello bastará que el interesado formule la solicitud pertinente, acompañada de los respectivos documentos ante la autoridad correspondiente.

2. Antes del vencimiento del término previsto en la sentencia podrá solicitarse la rehabilitación cuando la persona haya observado intachable conducta personal, familiar, social y no haya evadido la ejecución de la pena; allegando copia de la cartilla biográfica, dos declaraciones, por lo menos, de personas de reconocida honorabilidad que den cuenta de la conducta observada después de la condena, certificado de la entidad bajo cuya vigilancia hubiere estado el peticionario en el período de prueba de la libertad condicional o vigilada y comprobación del pago de los perjuicios civiles.

En este evento, si la pena privativa de derechos no concurriere con una privativa de la libertad, la rehabilitación podrá pedirse dos (2) años después de la ejecutoria de la sentencia que la impuso, si hubiere transcurrido la mitad del término impuesto. Si la pena privativa de derechos concurriere con una privativa de la libertad, solo podrá pedirse la rehabilitación después de dos (2) años contados a partir del día en que el condenado haya cumplido la pena privativa de la libertad, si hubiere transcurrido la mitad del término impuesto.

3. Cuando en la sentencia se otorgue la suspensión condicional

de la ejecución de la pena privativa de la libertad, y no se exceptúa de ella la pena accesoria, ésta se extinguirá con el 10

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www.procuraduria.gov.co 2011-258961 FALLO DE PRIMERA INSTANCIA cumplimiento del período de prueba fijado en el respectivo fallo. Cuando, por el contrario, concedido el beneficio en mención, se exceptúa de éste la pena accesoria, su rehabilitación sólo podrá solicitarse dos (2) años después de ejecutoriada la sentencia en que fue impuesta, si hubiere transcurrido la mitad del término impuesto. No procede la rehabilitación en el evento contemplado en el inciso 5 del artículo 122 de la Constitución Política. Para el Despacho fue claro, una vez analizadas las normas transcritas en precedencia, que la pena accesoria de INHABILITACIÓN DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS no corre la misma suerte de la PENA PRINCIPAL. En esa oportunidad se evidenciaron dos situaciones:

1. Cuando en la sentencia que otorga la suspensión condicional de la pena, SIN EXCEPTUAR DE ELLA LA PENA ACCESORIA: En este caso, la pena accesoria se extingue con el cumplimiento del período de prueba fijado en el fallo.

2. Cuando en la sentencia que otorga la suspensión condicional de la pena, EXCEPTUANDO LA PENA ACCESORIA: Caso en el cual la rehabilitación sólo puede solicitarse dos (2) años después de ejecutoriada la sentencia en que fue impuesta, si hubiere transcurrido la mitad del

término. Con base en ello se estimó que en ninguno de los casos la rehabilitación del sentenciado se da inmediatamente concedido el SUBROGADO PENAL de suspensión condicional de la pena privativa de la libertad. Mucho menos teniendo en cuenta que el período de prueba impuesto por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, fue de DOS (2) años; lapso que debió superar el sentenciado para luego solicitar su rehabilitación. Y en el caso concreto del hoy disciplinado, fue evidente que el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al conceder el beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, NO EXCEPTUÓ de dicho beneficio la pena accesoria, por lo cual en virtud de lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley 599 de 2000, numeral 3º, antes transcrito, la rehabilitación se habría configurado sólo hasta el 19 de noviembre de 2010, teniendo en cuenta la ejecutoria de la providencia, que según CONSTANCIA visible a folio 80 de la actuación, se produjo el 20 de noviembre de 2008. No obstante lo anterior, para este Despacho es necesario tener en consideración la insistente alegación del abogado defensor, respecto del hecho que la pena accesoria debe sufrir la misma suerte de la pena principal, y que habiendo sido suspendida esta, aquella también lo ha sido. Para ello, el togado cita el aparte de 11

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www.procuraduria.gov.co 2011-258961 FALLO DE PRIMERA INSTANCIA la norma según la cual “El juez podrá exigir el cumplimiento de las penas no

privativas de la libertad concurrentes con ésta.”, y arguye que como quiera que el Tribunal no hizo ninguna mención respecto de la pena accesoria, su cumplimiento no fue ordenado por esa Alta Corporación. Pues bien, sobre el asunto, se encuentra que la Honorable Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Magistrado JAVIER ZAPATA ORTÍZ, en Sentencia de Tutela fechada el 30 de septiembre de 2008, anotó: “(…) Como se observa de la denominación del Capítulo respectivo y del contenido de la norma, la pena que condicionalmente se suspende es la “privativa de la libertad”. No obstante, está claro que también en estos eventos rige l a máxima jurídica que consagra que "lo accesorio sigue la suerte de lo principal" ( accesorium sequitur sortem rei principale s ) -Código Civil, entre otros, los artículos 738 y 739de tal manera que, si otra cosa no indica el juez en la sentencia, se debe entender que también la pena accesoria queda bajo efectos suspendidos. Y por qué se menciona que es el juez quien debe razonablemente determinar si la pena accesoria sigue la suerte de la principal en estos eventos, porque dada la modalidad o naturaleza de la conducta cometida, resulta igualmente posible que los efectos de la pena accesoria sigan vigentes así los de la principal se suspendan. Sería ese el caso, por ejemplo, de que las lesiones personales culposas fueran el resultado de un accidente de tránsito y que el juez decida, dado el modo en que la conducta se cometió, privar al responsable de la posibilidad de conducir vehículos automotores por determinado tiempo. Esa medida puede ejecutarse, independiente de que la

de prisión, que operó como principal, condicionalmente se suspenda. En el sub júdice, se puede apreciar que los jueces de instancia sólo impusieron como accesoria la “interdicción de los derechos y funciones públicas” y que además, en el acápite respectivo, no desligaron la suspensión a los efectos de la pena de prisión, pues expresaron que regía para “la pena” en general, eso sí “...por un término igual al de la pena principal”, lo cual es muy distinto. Siendo ello así, como en efecto lo es, en la forma en que se concretó la sentencia se encuentra el trato favorable que tanto reclama el accionante, pues no es nece