PGN - SUSPENSION CONDICIONAL DE LA EJECUCION DE LA PENA - Requisitos

Señores Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote

E. S. D.

REF: Recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado Everth Giraldo Arias, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Pereira, que lo condenó por el delito de acceso carnal violento.

RAD. No.: 14.870

El Juzgado Primero Penal del Circuito de Pereira, en sentencia del veinticuatro de febrero de mil novecientos noventa y ocho absolvió a Everth Giraldo Arias de los cargos formulados por el delito de acceso carnal violento, decisión que revocó el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira con el fallo de segunda instancia que lo condenó como coautor del delito de acceso carnal violento y cómplice de igual conducta en perjuicio de las menores Diana Patricia Villada y Nidia Lucía Gaviria Guevara, en sentencia de fecha veintiocho de abril de mil novecientos noventa y ocho. Contra la decisión de segunda instancia el defensor del procesado interpuso recurso de casación que sustentó con demanda que la Corte Suprema de Justicia halló ajustada a los requisitos legales. De la demanda se ha corrido traslado a la Procuraduría Tercera Delegada en lo Penal para que emita su concepto, de conformidad con lo previsto en el artículo 226 del Código de Procedimiento Penal. HECHOS Diana Patricia Villada González y Nidia Lucía Gaviria Guevara, de 15 y 14 años de edad respectivamente, salieron el once de noviembre de mil

novecientos noventa y seis aproximadamente a las siete de la noche a recorrer los alrededores del sitio de control de las busetas ubicado en la calle Juan XXIII. Por allí las encontró Everth Giraldo González, quien se transportaba en motocicleta marca Yamaha distinguida con las placas ZTN17. 2 Giraldo González, conocido de las menores y quien ese mismo día había llamado por teléfono a Nidia Lucía en dos oportunidades para que saliera con él esa noche y en compañía de Diana, ofreció transportarlas a donde iban las niñas y ellas accedieron, indicándole que podía llevarlas a los “2/500”, a donde fueron pero no se bajaron, sino que luego le pidieron que las llevara a Guayacanes a dar una vuelta. El vehículo se varó en repetidas oportunidades, por lo que ya siendo las nueve de la noche, una de ellas pidió a su transportador que las llevara a la casa. Everth entonces decidió llevarlas a una discoteca en Combia a donde se dirigió con rapidez, pero una vez pasaban por lugares más alejados y oscuros, en uno de ellos disminuyó el paso hasta parar, aduciendo una nueva varada y en ese sitio aparecieron dos hombres encapuchados que, armados de navajas, obligaron a los tres pasajeros a descender de la motocicleta. Uno de los encapuchados le propinó golpes a Nidia Lucía antes de accederla carnalmente, mientras otro de ellos accedió en las mismas condiciones violentas a Diana y éste, en presencia de ella, le dijo a Everth que debía acceder carnalmente a Diana, lo que éste hizo. Después de ello, Everth en la motocicleta llevó a las víctimas hasta la ciudad

y ellas le solicitaron que las dejara en la estación de policía, lo que no hizo y desapareció del lugar. Unos días después, aquél se presentó ante las autoridades y fue vinculado a la investigación. Nidia Lucía Gaviria mencionó que el sujeto que la accedió carnalmente tenía en la parte baja de la espalda un lunar o verruga, que sintió en el momento del hecho violento y que coincide con similar característica de un conocido de ella de nombre Fernando N., quien antes de los hechos le insistía para que salieran juntos y con posterioridad a lo ocurrido le llamó ofreciéndole que viviera con él. ACTUACION PROCESAL La Fiscalía Dieciséis de la Unidad Especial de Vida de Pereira, con base en la denuncia presentada por Diana Patricia Villada González, dispuso la apertura de investigación previa en resolución del catorce de noviembre de mil novecientos noventa y seis. 3 Con la denuncia que presentó Nidia Lucía Gaviria Guevara, los exámenes sexológicos de Nidia Lucía y Diana Patricia, el dictamen de las muestras en frotis vaginal y sangre tomados a las víctimas y una vez se presentó a la fiscalía el señor Everth Giraldo, el despacho instructor ordenó la apertura de investigación mediante resolución del tres de febrero de mil novecientos noventa y siete. Se elaboró el retrato hablado de Fernando N. con base en la información suministrada por Nidia Lucía Gaviria; se vinculó mediante indagatoria a Everth Giraldo Arias, a quien se le resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva como coautor del delito de acceso carnal violento en Diana Patricia Villada y cómplice del mismo delito

en Nidia Lucía Gaviria, mediante resolución de fecha veinte de mayo de mil novecientos noventa y siete. Practicadas otras pruebas, se ordenó el cierre de la investigación y en resolución del veintiséis de agosto de mil novecientos noventa y siete se profirió acusación en contra de Giraldo Arias como coautor del delito de acceso carnal violento en Diana Patricia Villada y como cómplice respecto de Nidia Lucía Gaviria. En firme la providencia acusatoria, el Juzgado Primero Penal del Circuito avocó el conocimiento de las diligencias. En la etapa del juicio se practicó examen siquiátrico a las víctimas y se surtió la diligencia de audiencia pública, luego de lo cual se dictó la sentencia de primera instancia que, según se dijo, fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira en la que es objeto de este recurso extraordinario SINTESIS DE LA DEMANDA DE CASACION Primer cargo Como principal y con apoyo en la causal primera de casación, cuerpo segundo, el demandante acusa la sentencia de incurrir en violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho falso juicio de existencia, en tanto que el tribunal dio por existente una prueba que no obra en el proceso. Señala como disposiciones normativas vulneradas los artículos 247 del Código de Procedimiento Penal y 23, 24 y 40 del Código Penal. Dice el censor que la sentencia condenatoria en contra de Everth Giraldo Arias negó reconocer a favor del acusado la causal de inculpabilidad que 4 prevé el numeral segundo del artículo 40 del Código Penal, para lo cual el tribunal se inventó una prueba que no existe en el proceso, a la que le

concedió eficacia suficiente para derribar el planteamiento defensivo que hizo el procesado desde el inicio de la investigación. Al suponer esta prueba, el sentenciador de segundo grado dio por cierta una relación de amistad entre Giraldo Arias y la banda de violadores, pues dio por sentado que el sujeto identificado como Fernando N. accedió a la fuerza a la menor Nidia Lucia Gaviria, sin que de ello exista prueba, por lo que tampoco puede concluirse que se planeó la violación de las víctimas. La señorita Gaviria Guevara efectivamente indicó a las autoridades judiciales que Fernando N. tenía una verruga, característica que había conocido directamente por haberla palpado y también señaló en su testimonio que su agresor presentaba como característica física peculiar “una verruga o lunar que tiene en los glúteos”, sin que lograra identificar al violador como Fernando N. Con el testimonio de la víctima el ad quem dio por probado que Fernando N. fue uno de los autores de la violación, pero este sujeto ni siquiera fue vinculado legalmente al proceso por este punible, de manera que dicha afirmación y la deducción subsiguiente –relación de amistad entre éste y el procesado recurrenteson producto de un error de hecho por un falso juicio de existencia. El tribunal descartó la posibilidad de que el procesado hubiera actuado bajo insuperable coacción ajena, porque si éste hubiera actuado bajo las amenazas de terceros no se habría presentado en la acción delictiva el proceso de apetencia y deleite sexual hasta la fase del orgasmo. Al respecto el censor dice que en el expediente no se habló de que se hubieran

producido caricias o besos en el momento en el que Everth Giraldo accedió carnalmente a la víctima, sino de una actitud de obligación de realizar la cópula sexual, sin que se sepa si alcanzó la eyaculación, de manera que el argumento señalado y que sirvió al tribunal para la condena, parte de supuestos falsos. Precisa que se vulneró el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal, porque al suponer la prueba de responsabilidad de Fernando N., se construyó la certeza de responsabilidad a título de dolo de Everth Giraldo Arias. Así mismo se vulneró lo dispuesto por los artículos 23 y 24 del Código Penal, porque se hicieron cargos de coautoría y complicidad al procesado con fundamento en la misma prueba supuesta; igualmente que se quebrantó 5 el artículo 40 numeral 2º del estatuto punitivo al dar valor a una prueba inexistente que indicaba la actuación del procesado en convivencia con otros incriminados en una conducta dolosa y no obligada, como se evalúo en la primera instancia. Solicita en consecuencia que se case la sentencia y se dicte fallo sustitutivo absolutorio. Segundo cargo En subsidio de la petición principal y al amparo de la causal primera de casación, cuerpo primero, el recurrente acusa la sentencia de segundo grado de haber incurrido en violación directa del artículo 68 del Código Penal, por falta de aplicación. Dice al respecto que el artículo 68 citado establece dos requisitos para que se conceda el subrogado de la condena de ejecución condicional, por lo que el fallador debe analizar la norma y explicar con razones porqué no otorga el

subrogado, en especial cuando la negativa se fundamenta en el aspecto subjetivo de la figura. Como el tribunal no expresó las razones por las cuales no concedía la condena de ejecución condicional al procesado, se debe concluir que se violó directamente el artículo 68 del Código Penal, por falta de aplicación. Precisa el recurrente que como el subrogado se concede o se niega en la sentencia, es permitido solicitarla en esta sede, por lo que pide se conceda el beneficio teniendo en cuenta que respecto del procesado Everth Giraldo Arias se reúnen los requisitos que exige el artículo 68 del Código Penal, además que su buena conducta en el centro carcelario demuestra que no requiere tratamiento penitenciario. CONCEPTO DE LA PROCURADURIA TERCERA DELEGADA EN LO PENAL Primer cargo El recurrente aduce un falso juicio de existencia sobre una prueba que, al suponerse, permitió deducir que existía una relación de amistad entre el procesado Everth Giraldo Arias y los integrantes de la banda de violadores, hecho del cual, según opina el censor, no existe evidencia en el proceso. 6 No obstante lo planteado en la demanda, la verdad es que el tribunal no imaginó una determinada prueba de la cual derivar fundamento de responsabilidad en contra de Giraldo Arias, sino que con sustento en la prueba testimonial, elaboró una inferencia que lo condujo a concluir que uno de los violadores de la menor había sido el sujeto a quien ésta identificara como Fernando, quien era amigo de Giraldo Arias. Es decir, que lo que el recurrente entiende como una prueba supuesta, es en realidad un indicio construido en la sentencia a partir de pruebas válidamente practicadas.

Véase, si no, cómo discurrió el tribunal: “Para demostrar lo anterior, necesario resulta establecer la relación de amistad entre Everth Giraldo Arias y la banda de violadores, pues sólo así será posible evidenciar la preparación de la empresa criminal, cuyos resultados ya son conocidos y la activa y muy eficaz participación que en ella tuvo el ahora acusado. Construir este vínculo amistoso entre el enjuiciado y los demás miembros del grupo de agresores sexuales, implica analizar y valorar la prueba pertinente y su relación con lo que se busca comprobar.” En este aparte, el tribunal indica claramente que no tiene apoyo probatorio directo sobre un vínculo de amistad que existiera, antes del delito, entre el acusado y unos anónimos violadores; sin embargo, adelanta la hipótesis de que Giraldo Arias era amigo de éstos, relación que se probará con “la prueba pertinente y su relación con lo se busca comprobar”, esto es, mediante la construcción de un indicio.

Y siguió el tribunal: “El individuo Fernando se une por lazos de amistad y vecindad a las dos damas aquí ofendidas, pues antes de ocurrir los hechos, residió en el mismo sector, donde ellas habitan. Aquél a la vez fue quien relacionó a Giraldo Arias con Diana y Nidia. Esta última individualizaba mejor al nombrado personaje, pues cuenta que en cierta ocasión, en son de charla le puso su mano en la espalda y le palpó algo así como una verruga o lunar.

Se inició así el enamoramiento o requiebro de Fernando hacia Nidia, al punto de que constantemente le expresaba su atracción por ella.

Así lo sostuvo la Gaviria Guevara en sus distintas versiones.” 7 Es un hecho cierto y probado a través del testimonio de una de las víctimas, que el sujeto identificado como Fernando residió en el mismo barrio en donde ellas lo hacían, razón por la cual no puede tildarse de suposición a una conclusión de este tipo, basada en un dicho que realmente fue incorporado al proceso mediante la prueba pertinente. También lo es que, de acuerdo con la declaración de Nidia Lucía Gaviria Guevara, aquél Fernando a quien se refirió, presentaba como característica particular la verruga que en su oportunidad describió. Más adelante, agregó el sentenciador de segunda instancia: “Vayamos ahora al escenario del crimen, en el que encontramos a Nidia Lucía siendo poseída carnal y violentamente por uno de los jóvenes, al que ella, por su estatura, contextura corporal y muy especialmente por su excrecencia (sic) o carnosidad en la espalda, pudo identificar como Fernando, el mismo que la enamoraba en su barrio y cuya peculiar característica de la verruga ya conocía por palpación directa en su espalda durante una de tantas entrevistas con él.” Aquí lo que hace el tribunal es recoger las afirmaciones de la víctima, en cuyo relato se encuentra exactamente el mismo contenido material que consignó el juez ad quem en relación con la individualización que Nidia Lucía hiciera de Fernando, aquél a quien conocía por la verruga, el mismo que relacionó a Giraldo Arias con las víctimas del delito. La cadena de argumentos, entonces, impide que se atribuya a una

suposición la conclusión del juzgador. Para éste, con fundamento en el testimonio de la señorita Nidia Lucía, es innegable que Fernando, el sujeto portador de la verruga, el mismo que enamoraba a aquella en su barrio y el mismo que la presentó con Giraldo Arias, fue uno de los autores del delito, por manera que queda perfectamente establecida la relación de amistad entre el acusado y ahora recurrente, y los demás autores de la conducta criminal. Además de esa circunstancia, el fallador a partir de la certeza del acceso carnal de que fueron víctimas las menores, una de ellas por el mismo procesado que dijo haber sido obligado testigo de la actividad de la banda de delincuentes, partió de circunstancias probadas que le permitieron inferir que hubo un plan entre los integrantes de la banda y el procesado, quien hábilmente quiso desviar la atención de las autoridades judiciales con una 8 serie de aseveraciones, que, como lo entendió el tribunal, no era consecuente aceptar. Si bien, como lo afirma el casacionista, no se demostró que el Fernando con el lunar en la espalda fuera el mismo que violentó sexualmente a Nidia, porque aquél no fue vinculado al proceso, hechos tales como que el día del delito Fernando y Everth llamaron a Nidia para invitarla a salir, en compañía de Diana, y que Giraldo se las encontrara, en apariencia por casualidad, esa noche y las llevara a un lugar alejado donde ocurrió, también casualmente, una varada del vehículo y allí apareció el resto del grupo que vulneró la integridad sexual de las menores, sirvieron para entender que existió una

preparación del delito en la que participó el procesado. Ese análisis no significa un falso juicio de existencia de la prueba, porque lo que hay son varias pruebas a partir de las que se edifica el indicio de la actividad combinada de los encapuchados con Giraldo Arias. El recurrente, sin advertir que éste fue el proceso de razonamiento, aduce que el tribunal supuso la prueba sobre la relación de amistad. Falso presupuesto, tal como se demostró anteriormente. Sin embargo, también puede colegirse del texto del libelo que la prueba supuesta no es aquella relativa a la amistad entre Giraldo Arias y los demás violadores, sino la relacionada con la autoría y responsabilidad del sujeto identificado como Fernando, el mismo que tenía la verruga, el mismo que enamoraba a Nidia Lucía y el mismo que le presentó al acusado. Asumiendo que éste es el verdadero sentido de la acusación contra la sentencia de segunda instancia, se tiene que no es afortunado el recurrente al pretender su ruptura, porque entonces lo que se advierte es que el tribunal no declaró la autoría y responsabilidad de Fernando en el hecho delictivo – como no podía hacerlo porque aquél no fue objeto de la acusación-, lo que no le impedía, sin embargo, que aceptara como cierta la individualización que una de las víctimas hizo respecto de otro autor de los hechos a quien no cobijó la resolución de acusación, pero cuya participación en el hecho se está investigando por cuerda separada. Está claro, en todo caso, que el libelo, aun en esta hipótesis, es inadecuado para derribar la sentencia de segundo grado, como quiera que no logra demostrar la pretendida suposición de una prueba que sea sustento de la

declaración de responsabilidad, en tanto que los hechos y argumentos con los cuales el sentenciador de segunda instancia construyó el indicio, se 9 hallan, los primeros, probados mediante el testimonio de la víctima; y los segundos, son deducciones lógicas de aquellos, por lo que no puede sostenerse la invención de una prueba para llegar a la conclusión atacada por el recurrente. También el fallador de segunda instancia, a partir de la inferencia reseñada, le restó crédito a la alegada coacción ajena insuperable, para lo que argumentó que la conmoción física y mental que debía vivir Giraldo por la acción violenta que presenciaba no le habría permitido, en condiciones normales atender la orden de acceder carnalmente a Diana como lo hizo, razón para que -en opinión que se comparteel sentenciador considerara que tal coacción fue supuesta y constituyó una coartada ideada entre los varios autores del delito, con el propósito de eliminar la responsabilidad penal de Giraldo Arias, quien era el único de los partícipes identificado plenamente, ya que los dos restantes estaban encapuchados. Así las cosas, no logra demostrarse que se incurrió en el falso juicio de existencia aludido, sino que en realidad lo que se ataca es la evaluación del fallador, en la medida que no se aceptó que concurría en la acción del procesado la causal de inculpabilidad prevista por el artículo 40 numeral 2º. El cargo, por consiguiente, no debe prosperar Segundo cargo El quebranto a la ley que se aduce en el cargo subsidiario, consiste en la violación directa por falta de aplicación del artículo 68 del Código Penal.

Empero, la demostración del error se orienta a señalar que no hubo argumentación para la negación de la condena de ejecución condicional, lo que en nada apunta a la identificación del yerro denunciado, sino que constituye una razón para alegar, si ello fuera posible, la nulidad de la decisión por falta de motivación. Pero, ni aun en ese caso le asiste razón al libelista, pues aun cuando el tribunal no se extendió en su discurso para precisar la razón de negar el subrogado, lo anotado en la providencia proporciona suficiente claridad respecto de los motivos de la negativa. Se tiene que el artículo 68 del Código Penal, como bien lo refiere el censor, señala dos requisitos que permiten decidir sobre la suspensión de la ejecución de la pena; el elemento objetivo del tiempo de la pena impuesta 10 que no debe exceder de tres años de prisión, y el conocido como requisito subjetivo, que corresponde a la evaluación que debe hacer el juez de la personalidad del acusado y de la naturaleza y modalidades del hecho punible, factores que le han de permitir al sentenciador suponer, razonadamente, que el procesado no requiere tratamiento penitenciario. Tales elementos, que en todo caso son de exclusivo análisis del juzgador y que hacen parte de la potestad del funcionario, como se infiere de la expresión “el juez podrá”, incluida en el artículo, se entienden estudiados en la sentencia cuando pese a no referirse el aspecto objetivo, respecto del elemento subjetivo expuso : “El hecho punible por el que se procede , es uno de los que más conmoción social ha despertado en los últimos años, alarma que se

acrecienta cuando se realiza en contra de menores de edad a quienes la ley considera inmaduros sexuales, prohibiendo entonces cualquier trato que lo induzca prematuramente al ejercicio de esta función, buscando la preservación de tan preciado bien jurídico, y evitar el trastorno y desviación de esta naturaleza en el futuro del hombre adulto. De allí que el Congreso de la República, atendiendo el clamor público, haya legislado nuevamente al respecto en 1997, aumentando las penas para estos delitos que aunque no puede aplicarse al caso en estudio por las razones de favorabilidad enunciadas, sí es una valioso precedente que hace inaconsejable (sic) la libertad del reo a expensas de la Condena Condicional, por cuanto los dañinos efectos de esos comportamientos sí que no tienen límites en los tiempos actuales. Una personalidad causante de tan reprochable crimen, en aras de la seguridad ciudadana y de adecuada rehabilitación, demanda aplicación efectiva de la pena privativa de la libertad.” Los precedentes argumentos resultan, a juicio del Procurador Delegado, suficiente sustento para la negativa de la condena de ejecución condicional de la pena, los que ignora el libelista, pero que, en todo caso, impiden alegar la falta de aplicación de la norma, pues ésta se invocó, analizó y tuvo en cuenta para resolver el asunto concreto. En este orden de ideas, el cargo no prospera.

PETICION

11 Por lo anterior, la Procuraduría Tercera Delegada en lo Penal, sugiere a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, NO CASAR la

sentencia materia de impugnación. Señores Magistrados,

IVAN GONZALEZ AMADO

Procurador Tercero Delegado en lo Penal M.M.P. Bogotá, D. C., 16 de abril de 2001

RAD. No.: 14.870