PGN - SUSPENSION DE TERMINOS - En procesos disciplinarios se dio del 17 de marzo al 25 de

SALA DISCIPLINARIA INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA-Gobernador de Putumayo ordenó mediante acto administrativo apertura de concurso de méritos sin pliego de condiciones definitivo SUSPENSIÓN DE TÉRMINOS POR PANDEMIA-En procesos disciplinarios se dio del 17 de marzo al 25 de mayo de 2020 Radicación n.° 161-7917 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintiuno (2021) Aprobado en Acta de Sala N°23 Radicación n.° IUS 2012-479510, IUC D-2014-651-663273, (161-7917) Disciplinado JULIO BYRON VIVEROS CHAVES Cargo y entidad Gobernador Departamento de Putumayo Origen actuación Informe servidor público - Contraloría General de la República Fecha hechos 18 de noviembre de 2011 Asunto Fallo de segunda instancia

P.D. Ponente: LUZ ESTELLA GARCÍA FORERO

I. ASUNTO A TRATAR La Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación procede a resolver el recurso de apelación que interpuso el defensor del disciplinado contra el fallo de primera instancia que profirió la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal el primero de octubre de 2020, mediante el cual declaró disciplinariamente responsable a JULIO BYRON VIVEROS CHAVES, sancionándolo con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de diez (10) meses, convertidos a salarios.

II. HECHOS INVESTIGADOS

En auto del 27 de diciembre de 2013,1 el Procurador Segundo Delegado para la Vigilancia Administrativa dispuso desglosar el hallazgo 10 que reportó la Contraloría General de la República de la auditoría que le practicó a la Gobernación de Putumayo, referido a la forma de pago que se pactó en el contrato de consultoría 552 del 18 de noviembre de 2011, cuyo objeto fue «Estructurar y adoptar el procedimiento para la conmutación de la totalidad de las pensiones a cargo del Departamento», por un valor de $1.200 millones y un término de ejecución de 12 meses contados a partir del acta de inicio. En la cláusula cuarta del contrato se pactó la siguiente forma de pago: Primer pago : 45% del valor total del contrato como pago anticipado a la firma y perfeccionamiento Segundo pago : 35% transcurridos 30 días de ejecución del contrato Tercer pago : 5% a los 150 días de ejecución del contrato Cuarto pago : 5% a los 240 días de ejecución del contrato Quinto pago : 5% a los 330 días de ejecución del contrato Último pago : 5% al finalizar el tiempo de ejecución previa liquidación.2

III. ANTECEDENTES PROCESALES El 30 de abril de 2014, la Procuraduría Delegada de instancia abrió indagación preliminar en averiguación de responsables3 y el 5 de agosto de 1 Folios 3 a 13 del cuaderno original (en adelante c.o.) n.° 1 2 Folios 1 y 2 c.o. n.° 1 3 Folios 15 a 20 c.o. n.° 1

2 Radicación n.° 161-7917

2015, dispuso investigar disciplinariamente a JULIO BYRON VIVEROS CHAVES

y JIMMY HAROLD DÍAZ BURBANO.4

Mediante auto del 26 de mayo de 2020, el a quo archivó las diligencias en favor de JIMMY HAROLD DÍAZ BURBANO; igualmente, ordenó continuar la actuación en contra de JULIO BYRON VIVEROS CHAVES y cerró la investigación.5 El 30 de junio de 2020,6 la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal le formuló dos cargos al investigado, así: Primer cargo: El señor JULIO BYRON VIVEROS CHAVES, en su condición de Gobernador del Departamento de Putumayo, cuando suscribió la Resolución 1810 del 19 de octubre del 2011, ordenó la apertura del proceso de Concurso de Méritos Abierto con propuesta Técnica Simplificada No. OJD-CM-002-2011, sin contar con un pliego de condiciones definitivo completo, ya que el que sirvió de fundamento para la selección del contratista y la celebración del contrato 552 del 2011, no contaba con los objetivos, metas y alcance de los servicios que se requerían, ni con el cronograma de la ejecución del contrato de consultoría, requisitos establecidos en los numerales 1º y 3º del artículo 56 del Decreto 2474 del 2008, vigente para la época de los hechos. Comportamiento con el cual, el señor JULIO VIVEROS CHAVES pudo haber desconocido el principio de economía, de que trata el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 87 de la Ley 1474

de 2011 que establece que “Previo a la apertura de un proceso de selección (…) deberán elaborarse (…) los pliegos de condiciones, según corresponda”. Con la conducta descrita el señor VIVEROS CHAVES podría estar incurso en el tipo disciplinario descrito en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.7 De manera provisional, la falta se calificó como gravísima cometida a título de culpa gravísima por violación de reglas de obligatorio cumplimiento, como lo es el artículo 25.12 de la Ley 80 de 1993.

Segundo cargo: El señor JULIO BYRON VIVEROS CHAVES, en su condición de Gobernador del Departamento de Putumayo, el 18 de noviembre del 2011, cuando suscribió el Contrato de Consultoría No. 552, habría puesto en riesgo los recursos públicos con los que se financiaría el proyecto que se ejecutaría a través de dicho contrato, dado que en su cláusula CUARTA se contemplaba un pago del 80% dentro del primer mes de ejecución, correspondiente a un pago anticipado del 45% a la firma del acta de inicio y un 35% adicional dentro del mes siguiente, para el cual la única exigencia era el transcurso del tiempo, esto es un mes de ejecución. Además, el saldo restante, tampoco se encontraba atado al avance de la Consultoría ni al cumplimiento de hitos u obligaciones por parte del Consultor, sino, exclusivamente al paso del tiempo, contado desde el inicio de ejecución del contrato.

Comportamiento con el cual, el señor JULIO VIVEROS CHAVES pudo haber desconocido el principio de responsabilidad de que tratan los numerales 1º y 4º del 4 Folios 109 a 116 c.o. n.° 1

5 Folios 150 a 166 c.o. n.° 2 6 Folios 183 a 207 c.o. n.° 2 7 Folio 190 reverso c.o. n.° 2 3 Radicación n.° 161-7917 artículo 26 de la Ley 80 de 1993, que establece que “Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación (…) a proteger los derechos de la entidad y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato”, así como, que “Las actuaciones de los servidores públicos estarán presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia”. Con la conducta descrita, el señor VIVEROS CHAVES podría estar incurso en el tipo disciplinario descrito en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de

2002. 8

De manera provisional, la falta se calificó como gravísima cometida a título de dolo. El primero de octubre de 2020, la Procuraduría Delegada emitió fallo de primera instancia declarando disciplinariamente responsable al investigado.9 El 7 de octubre de 2020, el defensor radicó dos memoriales, uno solicitando la declaratorio de nulidad «oficiosa»10 y otro sustentando el recurso de apelación contra la decisión,11 el cual se concedió con auto del 9 de octubre de 2020.12 El 8 de octubre de 2020, el defensor solicitó declarar la prescripción de la acción disciplinaria.13 El 20 de octubre de 2020, se recibió el expediente en la secretaría de esta

colegiatura.14

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal sostuvo que las pruebas allegadas a la actuación acreditan en grado de certeza que la conducta reprochada a JULIO BYRON VIVEROS CHAVES es típica, antijurídica y culpable; por ello, al calificar las faltas disciplinaria de los dos cargos que le formuló de manera definitiva como gravísimas a título de culpa grave, sancionó al otrora gobernador de Putumayo con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de diez (10) meses, convertidos a salarios, conforme lo preceptúan los artículos 43.9, 44.3, 45.2, 46.3 y 47 de la Ley 734 de 2002.

V. RECURSO DE APELACIÓN Al efectuar un cotejo de la alzada con los memoriales de descargos15 y alegatos de conclusión,16 la Sala encuentra que en los tres escritos el defensor presentó los mismos argumentos, agregando en el recurso de apelación unos breves planteamientos y trascribiendo en extenso normas y 8 Folio 197 reverso c.o. n.° 2 9 Folios 477 a 583 c.o. n.° 2 10 Folios 586 a 588 c.o. n.° 2 11 Folios 590 a 618 c.o. n.° 2 12 Folio 619 c.o. n.° 2 13 Folios 621 a 625 c.o. n.° 2 14 Folios 628 y 629 c.o. n.° 2 15 Folios 219 a 260 c.o. n.° 2 16 Folios 446 a 476 c.o. n.° 2

4 Radicación n.° 161-7917 jurisprudencia para cuestionar la tipicidad, ilicitud sustancial y culpabilidad del primer cargo formulado. Del segundo cargo, refirió unos planteamientos respecto de la tipicidad y la culpabilidad, sin que se pronunciara sobre la antijuridicidad del comportamiento que se probó en el fallo de primera instancia, dado que se limitó a transcribir los mismos planteamientos que propuso desde los descargos, lo cual conlleva que no exista controversia sobre los elementos normativos, fácticos y probatorios determinantes de la ilicitud sustancial del cargo que amerite un nuevo escrutinio o análisis por parte de la segunda instancia. De otro lado, debe recordarse que el recurrente también solicitó declarar de manera “oficiosa” la nulidad a partir del auto que corrió traslado para presentar alegatos de conclusión, así como la prescripción de la acción disciplinaria.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA 6.1 Competencia La Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación es competente para revisar, por vía de apelación, el fallo de primera instancia que profirió la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal el primero de octubre de 2020, con fundamento en el artículo 22.1 del Decreto ley 262 de 2000. 6.2 Observación previa Antes de abordar el estudio del caso, es preciso advertir que el desacierto del defensor de basar o fundamentar el recurso de apelación con los mismos argumentos que expuso en descargos y en los alegatos de

conclusión, conlleva a que nos encontremos ante una sustentación deficiente que impide que la segunda instancia confronte nuevas razones respecto de las que tuvo en cuenta el a quo para sancionar al disciplinable, toda vez que el recurrente insistió en la misma argumentación y no las impugnó en debida forma, sino que en algunos apartes únicamente añadió exiguos planteamientos. Sobre el particular, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia precisó: El recurso de apelación impone a la parte impugnante la carga argumentativa de demostrar el yerro en que incurrió el juzgador en la decisión recurrida, labor en la cual le es exigible que haga manifiestos los argumentos de hecho y de derecho por los cuales estima errada la postura del funcionario de primera instancia. Por ello, ha dicho invariablemente la Sala, con el propósito de sustentar en debida forma el recurso no basta con manifestar de manera abstracta la inconformidad con el fallo o insistir en los argumentos expuestos en etapas previas de la actuación. Por 5 Radicación n.° 161-7917 el contrario, se requiere atacar los fundamentos de la providencia recurrida, pues solo de esta manera es posible para la segunda instancia abordar el ejercicio dialéctico respecto de su acierto y legalidad. Por ende, si el apelante incumple la carga de sustentar en debida forma el recurso, el superior carece de competencia para pronunciarse sobre la decisión censurada, la cual está lógica y jurídicamente limitada a las razones de inconformidad del impugnante y a los asuntos inescindiblemente ligados a aquéllas.17 (subrayado de la

Sala) De donde resulta que al reiterar en el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia los mismos argumentos expuestos en los descargos y en alegatos de conclusión, es claro que la defensa técnica no se opone a las consideraciones del fallo sancionatorio. De manera que el punto a elucidar por parte del ad quem gravita en confrontar únicamente las proposiciones que refutan de manera directa la providencia de primer grado, conforme lo preceptúa el artículo 171 de la Ley 734 de 2002, que faculta a la segunda instancia para revisar los aspectos impugnados y los que estén inescindiblemente vinculados al objeto del recurso. Por lo anterior, la Sala rechaza la práctica de limitarse a repetir en apelación los mismos argumentos formulados ante la primera instancia sin demostrar en qué yerros se incurrió en la decisión apelada para justificar la intervención de la segunda instancia. Además, en punto de resolver los cuestionamientos que al fallo sancionatorio realizó la defensa técnica, resulta de importancia resaltar que el recurrente en las últimas páginas de su memorial entremezcla sus argumentos respecto de los dos cargos endilgados, lo que hace muy difícil concatenarlos porque cada reproche tiene una estructura de responsabilidad disciplinaria propia y muy diferente. Hechas las anteriores precisiones, esta colegiatura estudiará los planeamientos del defensor en el siguiente orden: la prescripción de la acción disciplinaria; la nulidad a partir del auto que corrió traslado para presentar alegatos de conclusión y los reparos que ataquen de manera directa los fundamentos de la providencia recurrida sobre la tipicidad, ilicitud sustancial y culpabilidad del primer cargo formulado, así como la tipicidad y

culpabilidad del segundo cargo probados en primera instancia, para tomar la decisión que en derecho corresponda. 6.3 Prescripción de la acción disciplinaria 6.3.1 Decisión de primera instancia Respecto a la competencia por la vigencia de la acción disciplinaria, el procurador Primero Delegado para la Contratación Estatal precisó que de 17 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Proceso 50560. Providencia AP4870-2017. Clase de actuación: queja. Tipo de providencia: auto interlocutorio. Fecha: 2 de agosto de 2017. Decisión: niega recurso. M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. 6 Radicación n.° 161-7917 conformidad con el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011, la acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados a partir del auto de apertura de la acción disciplinaria, dando a conocer que ordenó la apertura de la investigación mediante auto del 5 de agosto del 2015, “en consecuencia, la actuación habría prescrito en los términos del artículo 30 del CDU, el 4 de agosto del 2020.” Y precisó: Sin embargo, debe tenerse en cuenta que por los períodos de cuarentena decretados con ocasión de la pandemia que generó el COVID19, los términos de las actuaciones disciplinarias fueron suspendidos desde el martes 17 de marzo del 2020 hasta el lunes 25 de mayo del 2020, inclusive. Por lo tanto, las actuaciones disciplinarias, estuvieron suspendidas por un término de 42 días hábiles. En consecuencia, el término de prescripción inicial de las presentes diligencias se

traslada en el tiempo 42 días hábiles, los cuales se cumplirían el 5 de octubre del año en curso, fecha hasta la cual estaría vigente la acción disciplinaria. Recordó que la notificación de la decisión de primera instancia interrumpe el término de prescripción, la cual, según consta a folio 584 del cuaderno original n.° 2, se llevó a cabo el 2 de octubre de 2020. 6.3.2 Fundamentos del recurso Inicialmente, el defensor reconoció que el fallo de primera instancia le fue notificado el 2 de octubre de 2020, a través de correo electrónico. indicó que por medio de la Resolución 0128 del 16 de marzo de 2020, el procurador general de la Nación suspendió los términos en todas las actuaciones a cargo de la Procuraduría “a partir del martes 17 de marzo de 2020, hasta el martes 31 de marzo de 2020. Se aclara que es suspensión de términos procesales y no sustantivos.”; y con la Resolución 0136 del 24 de marzo de 2020, prorrogó el término de suspensión hasta el viernes 3 de abril de 2020. “Igualmente se entiende que son términos procesales.” Agregó que mediante el artículo 6° del Decreto ley 491 del 28 de marzo de 2020, el Gobierno Nacional facultó a las autoridades para suspender términos de las actuaciones administrativas o jurisdiccionales en sede administrativa y en consecuencia interrumpir la caducidad y/o prescripción; por ello, al momento que el procurador general de la Nación expidió la Resolución 0128 del 16 de marzo de 2020, “tan solo se encontraba facultado

para suspender los términos de las actuaciones propias de los procesos disciplinarios por ser de su competencia y con el citado Decreto Ley 491, recibió facultades para proferir actos administrativos que suspendieran los términos de caducidad y prescripción, según se lee en el inciso 4 del art. 6 del referido Decreto Legislativo 491.” Aseguró que el procurador general de la Nación tan solo obtuvo facultades expresas para modificar los términos sustantivos de caducidad y prescripción hasta el 28 de marzo de 2020, cuando el Gobierno Nacional 7 Radicación n.° 161-7917 expidió el citado Decreto ley 491, “lo cual significa que el 16 de marzo de 2020 cuando expidió la Resolución No. 0128 del 16 de marzo de 2020, no tenía facultades para suspender los términos sustantivos respecto de la caducidad y prescripción a partir del 17 de marzo de 2020, como de manera errada considero el despacho a quo.” (negrilla del original) Sostuvo que de acuerdo con lo anterior, el plazo o término de prescripción de la acción disciplinaria estuvo suspendido desde el lunes 30 de marzo de 2020 hasta el viernes 22 de mayo de 2020, “toda vez que hasta el 25 de mayo (lunes festivo) se levantó la suspensión de términos por parte de la Procuraduría General de la Nación, por lo que la fecha para iniciar el conteo de los términos será a partir del 26 de mayo de 2020, fecha desde la cual se reiniciaron los términos en los procesos disciplinarios.”

El defensor concretó:

15. Conforme a las normas citadas, los términos sustantivos y procesales estuvieron suspendidos durante el periodo comprendido entre el lunes 30 de marzo de 2020 y el viernes 22 de mayo de 2020, esto es, durante 37 días.

16. Como el Auto de Apertura de Investigación Disciplinaria es de fecha 05 de agosto de 2015, desde esa fecha se contarán los cinco (5) años de los que habla el art. 30 del C. D. U., esto es, hasta el 04 de agosto de 2020, tal como lo determinó el despacho.

17. Teniendo en cuenta que el despacho cuenta días hábiles, se tiene que los treinta y siete (37) días, contados a partir del día 05 de agosto de 2020 inclusive, se cumplieron el día 28 de septiembre de 2020.

18. El fallo de primera instancia es de fecha 01 de octubre de 2020 y fue notificado el día 02 de octubre de 2020, esto es, cuando ya se había configurado la prescripción de la acción disciplinaria que hoy se reclama. (negrilla del original) Expuso que la ley no puede ser modificada por un acto administrativo porque se viola el principio de legalidad consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, razón por la cual no se puede aceptar que el término sustantivo de prescripción de la acción disciplinaria fuera modificado por la Resolución 0128 de 2020. 6.3.3 Consideraciones de la Sala – caso concreto Se avizora de entrada que la solicitud del recurrente no está llamada a prosperar por las siguientes razones.

Respecto a la forma sobre cómo se contabilizan los días hábiles y

calendario, la Sección Segunda del Consejo de Estado recordó que en los plazos de días que se señalan en las leyes y actos oficiales se entienden suprimidos los feriados y vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Así mismo, que los meses y años se computan según el calendario, pero si el último día es feriado o de vacante se extenderá el plazo hasta el primer día hábil y que en todos los plazos de días, meses o años de que se haga 8 Radicación n.° 161-7917 mención legal se entenderá que terminan a medianoche del último día de plazo.18 De modo que tanto la primera instancia como el defensor erran en contabilizar el término de suspensión de los procesos disciplinarios en días hábiles, pues se debe hacer en días calendario. De otro lado, es preciso advertir que las resoluciones 0128 y 0136 de marzo de 2020, no han sido anuladas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en ejercicio del medio de control de simple nulidad; por consiguiente, gozan de la presunción de legalidad que les confiere el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. Esta posición la reiteró el Consejo de Estado al declarar la ilegalidad de la Resolución 0945 del 25 de marzo de 2020, por medio de la cual el Secretario General del Ministerio de Defensa Nacional suspendió los términos de los procesos disciplinarios que cursaron en esa entidad a partir de su expedición y hasta el 12 de abril de 2020. En dicha sentencia el Alto

Tribunal aclaró:

Con todo, debe precisarse que, durante su vigencia, el acto que se declara ilegal surtió efectos y, por ende, las situaciones jurídicas que se consolidaron bajo su amparo no pueden verse afectadas con la presente decisión. Así las cosas, es necesario señalar, con respecto a los términos con que contaban los administrados dentro de las actuaciones disciplinarias, que estos no pueden verse afectados, en cuanto, amparados en la confianza legítima, tuvieron la convicción de que los términos estaban suspendidos desde el momento en que dicha entidad así lo dispuso.19 Como se observa, las resoluciones 0128 del 16 de marzo de 2020 y 0136 del 24 de marzo de 2020 tienen plena validez en el ordenamiento jurídico colombiano y surten efectos hasta el momento en que se declare su nulidad, desaparezcan o decaigan sus fundamentos y, mientras ello no ocurra, no pueden verse afectadas las situaciones jurídicas que se consolidaron bajo su vigencia. Aclarado lo anterior, tanto para el a quo como para esta instancia, es claro que el término de suspensión de los procesos disciplinarios se dio del 17 de marzo al 25 de mayo de 2020, inclusive, de conformidad con los siguientes actos administrativos. La suspensión de términos dispuesta por la Procuraduría fue a partir del 17 de marzo de 2020 y prorrogada a través de las resoluciones: 128 del 16 de marzo de 2020, del 17 al 31 de marzo; 136 del 24 de marzo prorrogó la suspensión hasta el 3 de abril, 148 del 3 de abril prorrogó hasta el 17 de abril; 173 de 17 de abril prorrogó

18 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia del 14 de septiembre de 2017. Radicación 11001032500020110063500 (24832011). 19 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión No. 22. Providencia del 4 de septiembre de 2020. Radicación 11001-03-15-000-2020-01216-00. Actor: Secretario General del Ministerio de Defensa Nacional. Demandado: Resolución 0945 del 25 de marzo de 2020.

Referencia: Control inmediato de legalidad. C.P. Luis Alberto Álvarez Parra.

9 Radicación n.° 161-7917 hasta el 24 de abril; 184 del 24 de abril prorrogó hasta el 11 de mayo; 0204 del 18 de mayo prorrogó la suspensión de términos hasta el 25 de mayo de 2020; en total la suspensión del término de la prescripción duró 70 días calendario.20 Con este derrotero tenemos que la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal aperturó la investigación disciplinaria el 5 de agosto de 2015; por lo cual, como bien lo refirió el a quo, la actuación habría prescrito el 4 de agosto del 2020; sin embargo, contados los 70 días calendario de la suspensión de términos dispuesta por la Procuraduría, el término de prescripción de la presente actuación disciplinaria se extendió hasta el 14 de octubre de 2020. Así las cosas, se negará la solicitud de declarar la prescripción de la acción disciplinaria, toda vez que el término de prescripción de la actuación disciplinaria que se cumplía el 14 de octubre de 2020, se interrumpió con la

debida notificación del fallo de primera instancia que se efectuó el 2 de octubre de 2020. 6.4 Nulidad a partir del auto que corrió traslado para presentar alegatos de conclusión 6.4.1 Decisión de primera instancia Ante la solicitud de la defensa de declarar la nulidad o se revocara el auto del 2 de septiembre del 2020, mediante el cual se corrió traslado para presentar alegatos de conclusión, para que se escuchara la declaración de JOSÉ SAÚL DÍAZ, “el cual considera de vital importancia para desarrollar su defensa técnica”, el a quo sostuvo que el testigo se citó mediante correo electrónico del 21 de agosto del 2020, para ser escuchado el 26 de ese mes y año, a la 9:30 a.m.,21 pero no compareció, de lo cual se dejó constancia en el expediente, “tal como se observa a folio 388 del cuaderno 2.” También se dejó anotado en la referida constancia, que la funcionaria comisionada para recepcionar el testimonio llamó al teléfono celular No. 3157999521, informado por el disciplinado como contacto telefónico del testigo, sin que nadie respondiera la llamada; de igual forma, al teléfono celular 3138750727, teléfono que aparece relacionado en la documentación de la propuesta presentada para el concurso de méritos OJD-CM-002-2011, con igual resultado y, también se llamó al teléfono fijo de Valledupar 5712852, que se reporta en el certificado de existencia y representación legal de FISCO SAS, en donde informa el operador que: “el número marcado no se encuentra en servicio”.

Sostuvo que el 26 de agosto del 2020, realizó una nueva citación al testigo para el día siguiente a las 3:00 p.m., remitiendo la comunicación al correo electrónico que figura en el certificado de existencia y representación legal de FISCO SAS, lo cual se le informó al investigado cuando estaba en la 20 Procuraduría General de la Nación, Sala Disciplinaria. Auto que evalúa investigación disciplinaria del 13 de abril de 2021, aprobado en Acta de Sala n.° 15. Radicación IUS E-2015-446308, IUC D-2016-139-820441, (161-7740). P.D. Ponente Luz Estella García Forero. 21 «Folio 363 cuaderno 2» 10 Radicación n.° 161-7917 diligencia virtual esperando la presencia del testigo, “quien estuvo de acuerdo.”22 Sin embargo, el testigo no ingresó a la plataforma en la fecha y hora en que había sido citado, de lo cual dejó constancia la funcionaria comisionada por el Procurador Delegado para escuchar los testimonios, en escrito del 27 de agosto del corriente año, obrante a folio 402 cuaderno 2. Aseveró que durante el tiempo que se esperó al declarante estuvieron en la diligencia virtual el disciplinado y su defensor de confianza, quienes estuvieron de acuerdo con la funcionaria comisionada en esperar la comparecencia del testigo hasta las 3:30 p.m., sin que se presentara. Así las cosas, considera este Despacho que agotó los medios que estaban a su alcance, en las circunstancias especiales que vive el país, por la pandemia

generada por el COVID19, para escuchar el testimonio del señor José Saúl Díaz. Frente al planteamiento de la defensa de que citó al testigo de un día para otro, la primera instancia fue enfática en que “no es cierto, porque la primera citación que se le realizó al testigo, se hizo el 21 de agosto de 2020, para ser escuchado el 26 de agosto del corriente año y la segunda citación, que se programó el 26 de agosto, para escucharlo al día siguiente a las 3:00 p.m., fue aceptada en esos términos por el disciplinado, quien no se opuso a que se realizara al día siguiente, ni tampoco propuso otra fecha.” Agregó que el 27 de agosto del 2020, cuando se presentó la segunda inasistencia del testigo, ninguno de los dos sujetos procesales que se encontraban presentes en la plataforma propuso que se realizara una nueva citación. “Circunstancia que tampoco ocurrió, en la ampliación a la declaración del señor Juan Carlos Niño Paipilla, que tuvo lugar, el 31 de agosto en horas de la mañana y en la que estuvieron presentes el disciplinado y su defensor. Tampoco, elevaron ninguna solicitud los días 1º y 2 de septiembre del 2020, en forma previa a la notificación del auto de traslado, que tuvo lugar, el 3 de septiembre del año en curso.” La primera instancia concluyó: Por lo tanto, respecto del testimonio del señor José Saúl Díaz, además, de haber adelantado este Despacho las acciones pertinentes, para escucharlo en declaración, no tiene ninguna seguridad este Despacho de que se encontrará al testigo en la dirección que obtuvo la defensa del Certificado de Existencia y

Representación Legal de FISCO SAS, por las razones ya expuestas. Además, tampoco existió ningún comunicado del testigo hacia el Despacho, que le permitiera a éste, tener seguridad que, a través de cualquiera de las direcciones electrónicas utilizadas para contactarlo, se pudiera surtir una nueva citación electrónica. Por todas las razones anteriormente expuestas, se considera que, al haber sido desplegadas todas las actuaciones necesarias por parte de este Despacho, con las restricciones impuestas por la pandemia originada en el COVID19, para lograr el testimonio del señor José Saúl Díaz, no le cabe a la Delegada responsabilidad alguna, por la ausencia de esta diligencia. 22 «(folio 390 cuaderno 2).» 11 Radicación n.° 161-7917 En consecuencia, atendiendo la probada diligencia de este Despacho para obtener el testimonio, que hoy echa de menos el defensor del señor VIVEROS CHAVES, así como, los demás argumentos antes expuestos, no es procedente la declaración de nulidad del auto de traslado para alegar de conclusión en forma previa al fallo de primera instancia, solicitada por la defensa, ni tampoco la revocatoria del mismo, para intentar nuevamente obtener el testimonio. 6.4.2 Fundamentos de la solicitud La defensa sostuvo que al momento de contestar los cargos solicitó la práctica de diferentes pruebas testimoniales, entre ellas, la declaración de JOSÉ SAÚL DÍAZ BENAVIDES, quien fungió como representante legal del contratista FISCO S.A.S., para demostrar que su defendido actuó de conformidad con la ley y que si le entregaron el anexo técnico por parte del

supervisor del contrato y el jefe de la Oficina Jurídica, CARLOS NIÑO PAIPILLA, prueba que a pesar de su insistencia y de haber solicitado la nulidad del auto que corrió traslado para alegar de conclusión negó la primera instanci