PGN - SUSPENSION DE TERMINOS - Para resolver el recurso de reconsideración, establecida en

Concepto 018 2018-623177 Bogotá D.C., 23 de enero de 2019 ACCION DE NULIDAD-Actos que niegan la devolución del ICA pagado en exceso y el reconocimiento de silencio administrativo positivo RECURSO DE RECONSIDERACION-Suspensión del término en que se debió resolver con ocasión de la realización de la inspección contable INTERESES MORATORIOS-Lugar al reconocimiento cuando la sentencia no ha quedado en firme. SUSPENSION DE TERMINOS-Para resolver el recurso de reconsideración, establecida en el estatuto tributario INSPECCION TRIBUTARIA-Práctica y recursos SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO-Se reconoce y ordena la devolución de lo pagado en exceso. INTERESES-La demandante solicitó su reconocimiento en los términos del estatuto tributario Las normas invocadas por la sociedad hacen referencia a la tasa de interés a aplicar para los intereses a favor del contribuyente, establecidos en el artículo 863 del Estatuto Tributario. Expone la entidad apelante que no hay lugar a intereses moratorios, en los términos del artículo 863 del E.T., porque la sentencia no ha quedado en firme. Al respecto, observa esta agencia del Ministerio Público que de acuerdo con el inciso tercero del artículo 863, “Se causan intereses moratorios, a partir del vencimiento del término para devolver y hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación”. Así las cosas no prospera el cargo contra la sentencia de primera instancia que ataca el reconocimiento de los intereses moratorios a favor de la sociedad demandante, toda vez que

en los términos del artículo 863 del Estatuto Tributario que establece los intereses a favor del contribuyente, para este caso, los intereses corrientes se causan desde la notificación del acto que negó la devolución del pago en exceso, hasta la providencia que confirma el saldo a favor (la sentencia apelada). Así mismo, se causan los intereses moratorios a partir de la fecha en que la sentencia quede en firme y hasta la fecha del pago del valor a devolver. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 Nº 15-80 piso 19 Tel.: 5878750 Ext.: 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 24187 2 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor MILTON CHAVES GARCIA Referencia: 25000233700020150075101

Radicado: 24187

Asunto: Impuesto de Industria y Comercio

Actor: METROKIA S.A.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 de 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de

conclusión, en el trámite de la segunda instancia. ANTECEDENTES 1.- El 25 de junio de 2012, la sociedad METROKIA S.A., presento la declaración del impuesto de industria y comercio por el año gravable 2011, liquidando un anticipo para el año gravable 2012 por valor de $1.361.029.000. La anterior declaración fue corregida el 21 de junio de 2013. 2.- El 25 de marzo de 2013, la sociedad presentó la declaración por el impuesto de ICA por el año gravable 2012 en la cual imputó el anticipo liquidado en la declaración del 2011, generando un saldo a pagar negativo por la suma de -$1.078.817.000, suma que solicitó en devolución el 8 de abril de 2013. 3.- Mediante Resolución 265 de 26 de abril de 2013, la Secretaría de Hacienda de la Alcaldía Municipal de Cota inadmitió la solicitud de devolución porque: al aplicar la tarifa a la base no coincidía con lo declarado, el renglón correspondiente a la base Expediente 24187 3 gravable no había sido diligenciado y la declaración de 2011 se debía tener por no presentada por no estar suscrita por el revisor fiscal. 4.- Contra el anterior acto, la sociedad interpuso recurso de reconsideración el 25 de junio de 2013, el cual, teniendo en cuenta la suspensión de tres meses por práctica de la inspección tributaria, debía ser resuelto hasta el 25 de septiembre de 2014 (fecha en que venció el término de un año para su resolución). Como a la referida fecha no se le notificó la resolución del recurso, el 20 de octubre

de 2014 solicitó la demandante el reconocimiento del silencio administrativo positivo respecto al recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución 265 de 2013, el cual fue negado mediante el Oficio 1000.73.01.4345.790 de 4 de noviembre de 2014. 5.- El 21 de octubre de 2014, fue notificada a la sociedad la Resolución 634 de 15 de octubre de 2014, mediante la cual la administración municipal de Cota resolvió el recurso de reconsideración contra la Resolución 265 de 26 de abril de 2013 que inadmitió la solicitud de devolución del saldo a favor. 6.- La sociedad METROKIA S.A., por intermedio de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., demandó la nulidad de los siguientes actos: (i) las Resoluciones 265 del 26 de abril de 2013 y 634 de 15 de octubre de 2014, mediante las cuales el municipio de Cota le negó la devolución del ICA pagado en exceso por el año gravable 2012 y (ii) el oficio 1000.73.01.4345.790 del 4 de noviembre de 2014, que negó el reconocimiento del silencio administrativo positivo. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene la devolución del ICA del año 2012, pagado en exceso, por valor de $1.078.817.000, más intereses corrientes (art. 864 del E.T.) y moratorios (art. 635 del E.T.). Además, que se declare que operó el silencio administrativo

positivo respecto del recurso de reconsideración interpuesto contra la resolución que inadmitió la solicitud de devolución del ICA pagado en exceso. Expediente 24187 4 Invocó como normas violadas con los actos demandados, los artículos 29 de la Constitución Política; 271 de la Ley 223 de 1995; 66 de la Ley 383 de 1997; 59 de la Ley 788 de 2002; 337, 339, 341, 364, parágrafo del 385, 415, 421, 422 y 425 del Acuerdo 024 de 2010; 580, 588, 732, 734, 850, 857, 857-1, 863, 864 y 635 del Estatuto Tributario. 7.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 15 de agosto de 2018, declaró la nulidad de los actos administrativos acusados y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó al municipio de Cota devolver a la sociedad METROKIA S.A. la suma de $1.078.817.000, junto con los intereses corrientes y moratorios a que hubiere lugar. La anterior decisión obedeció a las siguientes consideraciones: 7.1.- Silencio administrativo positivo respecto del recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución 265 de 26 de abril de 2013. De acuerdo con el artículo 385 del Acuerdo 024 de 2010 del Concejo Municipal de Cota y los artículos 732 y 733 del E.T., el municipio contaba con el término de un (1) año para resolver el recurso de reconsideración, a partir de su interposición, plazo que conforme el Estatuto Tributario puede ser suspendido hasta por el término de

tres (3) meses cuando se practica de oficio inspección tributaria. No obstante, el parágrafo del artículo 385 del Acuerdo 24 de 2010 prevé una suspensión adicional por el término de noventa (90) días para la práctica de otras pruebas, prorroga que genera la discusión frente a los actos acusados y se solicita su inaplicación a través de la excepción de ilegalidad. En esa medida, al haber sido interpuesto en debida forma el recurso de reconsideración el 25 de junio de 2013, en principio el término para resolverlo vencía el 25 de junio de 2014; no obstante, al haberse practicado inspección tributaria de oficio, el término se suspendió por 3 meses, es decir el municipio tenía hasta el 25 de septiembre de 2014 para resolver y notificar a la sociedad el acto que resolvía el recurso. Expediente 24187 5 Posterior a la finalización de la inspección tributaria el Secretario de Hacienda (E), informó, el 9 de julio de 2014, a la sociedad que se prorrogaría el término para resolver de fondo el recurso y sería decidido dentro del término señalado en el artículo 733 del E.T. (Fl. 160 c.a.). El 24 de julio de 2014, se notificó a la sociedad auto de inspección contable, diligencia que inició el 25 de agosto de 2014. Si bien en la contestación de la demanda se aduce que la suspensión del término para resolver el recurso de reconsideración por la práctica de inspección contable tiene fundamento en el parágrafo del artículo 385 del Acuerdo 24 de 2010, la Sala

observa que dicha disposición no fue el sustento de la comunicación del 9 de julio de 2014 que prorrogó el término, es el artículo 733 del E.T., sin que en dicha norma se haya advertido la suspensión o prorroga de términos por inspección contable, por lo que no era procedente ampliar el término establecido en la norma para resolver y notificar el recurso de reconsideración interpuesto por la sociedad actora contra la Resolución 265 del 26 de abril de 2013. En consecuencia, la Resolución 634 de 15 de octubre de 2014, por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración, fue proferida por fuera de los términos legales (artículos 732 y 733 del E.T.), teniendo en cuenta que los artículo 66 de la Ley 384 de 1993 y 59 de la Ley 788 de 2002 ordenaron a los departamentos y municipios aplicar los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los municipios por ellos administrados. El municipio de Cota expidió la resolución que resolvió el recurso por fuera de los términos legales, conforme a los artículos 732, 733 y 734 del E.T., pues contaba hasta el 25 de septiembre de 2014 para resolver el recurso. Entonces, se configuró el silencio administrativo positivo y no puede tenerse como resuelto el recurso. Por ende, la resolución es nula por falta de competencia temporal y el recurso se entenderá fallado a favor del recurrente1. 1 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 20 de septiembre de 2017, expediente 20890

Expediente 24187 6 7.2.- Por lo anterior, la Sala se abstiene de revisar los demás cargos de nulidad formulados y ordenará al municipio de Cota devolver a la sociedad la suma de $1.078.817.000, más los intereses corrientes y moratorios a que hubiera lugar. 8.- El municipio de Cota (Cundinamarca), mediante apoderada judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia del a quo, con fundamento en los siguientes puntos: 8.1.- Además de ratificarse en lo expuesto en la contestación de la demanda, expone que el artículo 385 del Acuerdo 024 de 2010 (Estatuto Tributario Municipal), es aplicable al caso en comento por estar vigente y regir al municipio de Cota, junto con el Estatuto Tributario; por lo tanto, operó la suspensión por 90 días por la realización de la inspección contable y prorrogado por 3 meses como lo prescribe el artículo 733 del E.T. con el fin de acatar lo normado en el artículo 732 Ibídem. Entonces, el término para resolver el recurso se cumplía el 25 de diciembre de 2014. Por lo anterior la Resolución 634 de 15 de octubre de 2014 no es nula, pues se contestó en tiempo el recurso de reconsideración. 8.2.- En cuanto a los intereses corrientes y moratorios, el a quo los concedió sin hacer un análisis exhaustivo del caso y revisar si le asiste derecho o no a la demandante al pago de los mismos. En los términos del artículo 863 del Estatuto Tributario, no existe derecho a condena de intereses moratorios pues esta sentencia no está ejecutoriada y por tal motivo no

se han generado tales intereses. En ninguna parte de la sentencia se fundamenta o sustenta el pago de los intereses. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es objeto de estudio, la legalidad de las Resoluciones 265 del 26 de abril de 2013 y 634 del 15 de octubre de 2014, mediante los cuales el municipio de Cota negó a la sociedad METROKIA S.A., la devolución del pago en exceso por ICA - año gravable Expediente 24187 7 2012 y del Oficio 1000.73.01.4345.790 del 4 de noviembre de 2014, por el cual le negó el reconocimiento del silencio administrativo positivo. Considerando los motivos de inconformidad expuestos por la entidad municipal apelante, el problema jurídico se concreta a determinar (i) si es aplicable al caso, el artículo 385 del Acuerdo 024 de 2010 (Estatuto Tributario Municipal de Cota) para suspender el término en que se debió resolver el recurso de reconsideración, con ocasión de la realización de la inspección contable, y (ii) si hay lugar al reconocimiento de intereses moratorios, cuando la sentencia no ha quedado en firme. Precisado lo anterior, emite el Ministerio Público su concepto en los siguientes términos: 1.- En cuanto a la suspensión de términos para resolver el recurso de reconsideración, establecida en el parágrafo del artículo 385 del Acuerdo 24 de 2010, por la práctica de otras pruebas, esta norma no sirve de fundamento a la entidad municipal para tomar 90 días adicionales, para resolver el recurso, toda vez que la suspensión de términos que establece el Estatuto Tributario es el relacionado con la

práctica de la inspección tributaria, hasta por tres meses, por haber sido practicada de oficio (art. 733 E.T). El artículo 733 del Estatuto Tributario, sirvió de fundamento para la prórroga del término para resolver el recurso de reconsideración y así lo anunció a la contribuyente el municipio de Cota, mediante comunicación de 9 de julio de 2014, al manifestar que se prorrogaría el término para resolver de fondo el recurso de reconsideración y sería decidido dentro del término señalado en el artículo 733.. En los términos de las Leyes 383 de 1993 (artículo 66) y 788 de 2002 (artículo 59), los municipios deben aplicar los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones y régimen sancionatorio, respecto de los impuestos por ellos administrados. Por tal razón, el municipio de Cota no podía aplicar la norma local para suspender términos en virtud de la realización de la inspección contable, cuando existe norma en el Expediente 24187 8 Estatuto Tributario Nacional relacionada con la suspensión de términos para resolver el recurso, por la práctica de la inspección tributaria. El Consejo de Estado2 respecto del parágrafo del artículo 104 del Decreto Distrital 807 de 1993, según el cual “sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 733 del Estatuto Tributario Nacional, el término para resolver el recurso también se suspenderá cuando se decrete la práctica de otras pruebas, caso en el cual la

suspensión operará por el término único de 90 días contados a partir de la fecha en que se decrete la primera prueba”, aplicó la excepción de legalidad y resolvió inaplicar dicha norma, bajo el entendido de que sólo la práctica de la inspección tributaria suspendía el término para decidir el recurso de reconsideración. Así las cosas, en el presente asunto, procede inaplicar el parágrafo del artículo 385 del Acuerdo 24 de 2010, pues la única suspensión de términos válida es la de los tres meses, en virtud de la realización de la inspección tributaria; es decir que el año con el que contaba el municipio para resolver el recurso de reconsideración vencía el 25 de junio de 2014 y como tuvo tres meses de suspensión por la práctica de la inspección tributaria, finalmente vencía el término para resolver el 25 de septiembre de 2014. Entonces, en atención a que la Resolución 634 fue expedida el 15 de octubre de 2014, el acto fue extemporáneo y operó el silencio administrativo positivo. Por tal razón, se mantiene la decisión del a quo, en el sentido de anular los actos acusados, reconocer el silencio administrativo positivo y ordenar la devolución de lo pagado en exceso. 2.- En cuanto al punto de los intereses, la demandante solicitó su reconocimiento en los términos de los artículos 864 del E.T. (corrientes) y artículo 635 del E.T. (moratorios). Las normas invocadas por la sociedad hacen referencia a la tasa de interés a aplicar para los intereses a favor del contribuyente, establecidos en el artículo 863 del

Estatuto Tributario. 2 Sentencia de 5 de julio de 2012, Expediente 19498 Expediente 24187 9 Expone la entidad apelante que no hay lugar a intereses moratorios, en los términos del artículo 863 del E.T., porque la sentencia no ha quedado en firme. Al respecto, observa esta agencia del Ministerio Público que de acuerdo con el inciso tercero del artículo 863, “Se causan intereses moratorios, a partir del vencimiento del término para devolver y hasta la fecha del giro del cheque, emisión del título o consignación”. Así las cosas no prospera el cargo contra la sentencia de primera instancia que ataca el reconocimiento de los intereses moratorios a favor de la sociedad demandante, toda vez que en los términos del artículo 863 del Estatuto Tributario que establece los intereses a favor del contribuyente, para este caso, los intereses corrientes se causan desde la notificación del acto que negó la devolución del pago en exceso, hasta la providencia que confirma el saldo a favor (la sentencia apelada). Así mismo, se causan los intereses moratorios a partir de la fecha en que la sentencia quede en firme y hasta la fecha del pago del valor a devolver. En consecuencia, esta Procuraduría Delegada solicita a la Honorable Sala se sirva confirmar la sentencia de primera instancia, proferida el 15 de agosto de 2018, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. De los Señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyecto: Clara Martínez