PGN - SUSPENSION EN EL CARGO - Oficial o suboficial de las fuerzas militares por autoridad

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra el acto por el cual el Ejército Nacional, negó la contabilización del tiempo de privación de la libertad para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro ASIGNACIÓN DE RETIRO-Noción La asignación de retiro es una prestación social cuyo componente básico para su causación es el trabajo efectivo por el tiempo exigido por la ley, así es que el servidor del Estado en la Fuerza Pública está en el deber de prestar sus servicios en forma real, concreta y efectiva para acreditar los requisitos exigidos para su causación. ASIGNACIÓN DE RETIRO-Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad-Definición legal ASIGNACIÓN DE RETIRO-Marco legal ASIGNACIÓN DE RETIRO-Computo de tiempo SUSPENSION DEL CARGO-Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares por autoridad competente PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto No. 133-2022 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0991-2022 Jairo Alfonso Hernández Ayala Vs. Nación-Mindefensa-Ejército Nacional Página 2

CONCEPTO No. 133-2022

Bogotá D.C., 22 de abril de 2022 Honorables Magistrados

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda – Subsección A

Consejera Ponente: Dr. William Hernández Gómez

Ciudad RADICADO 25000234200020180183201 (0991-2022) DEMANDANTE Jairo Alfonso Hernández Ayala DEMANDADA Nación -Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional ACCIÓN O MEDIO DE Nulidad y Restablecimiento del Derecho CONTROL CONTROVERSIA Asignación de retiroTiempo de privación de libertad como de actividad para efectos del cómputo de tiempo de servicio En la condición de Ministerio Público en el proceso judicial de la referencia, y estando en la oportunidad procesal1, procede esta Procuraduría Delegada a rendir concepto2, en los siguientes términos:

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1.1. Pretensiones. El señor Jairo Alfonso Hernández Ayala, por apoderado, promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en contra de la NaciónMinisterio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, mediante la cual solicito: i) la nulidad del Oficio No. 20173132235921 MDN-CGFMCOEJCSEJEC1 Conforme al artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, y el auto de fecha 15 de marzo de 2022. 2 De conformidad con el ordinal 7º del artículo 277 de la Constitución Política, los artículos 23, 28 y 30 del Decreto Ley 262 de 2000 y los artículos 300 y 303 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, corresponde al Ministerio Público intervenir como sujeto procesal especial en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando

sea necesario en defensa de los intereses generales, del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y garantías fundamentales. Carrera 5 #15-80 PBX 5878750 Ext. 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto No. 133-2022 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0991-2022 Jairo Alfonso Hernández Ayala Vs. Nación-Mindefensa-Ejército Nacional Página 3 JEMGF –COPERDIPER1.10 del 14 de diciembre de 2017, con el que se negó la contabilización del tiempo de privación de la libertad para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, por haber permanecido al servicio del Ejército Nacional durante 21 años, 3 meses y 22 días; ii) que como consecuencia, y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la NaciónMinisterio de Defensa Nacional – Ejército Nacional que realice el cómputo del tiempo de servicio durante el cual el actor estuvo privado de la libertad preventivamente como consecuencia de la medida de aseguramiento impuesta por la Fiscalía 67 Especializada de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la ciudad de Bucaramanga, al tiempo total reconocido por el Comando de Personal del Ejército Nacional en la hoja de servicios No. 3-74372507 del 18 de junio de 2016; iii) que una vez se realice el cómputo pretendido, se

elabore y apruebe la hoja de servicios del actor de conformidad con los artículos 170 y 232 y siguientes del Decreto 1211 de 1990, con el periodo de servicios mencionado atrás, para un total de tiempo de servicios de 21 años, 3 meses y 22 días, hasta su retiro como Mayo, el 23 de marzo de 2016. 1.2. Supuestos fácticos relevantes. Como elementos fácticos relató el demandante que ingresó al Ejército Nacional el 26 de enero de 1995 a prestar el servicio militar, que se prolongó hasta el 25 de enero de 1996, es decir, por 11 meses y 29 días. El 1.º de marzo de 1996 ingresó a la Escuela de Suboficiales del Ejército Nacional, permaneciendo como alumno hasta el 31 de agosto de 1997, por lo cual fue escalafonado al día siguiente en el grado de suboficial hasta el 30 de mayo de 1999. El 31 de mayo de 1999 fue escalafonado como Oficial del Ejército Nacional, conforme a la Resolución 429 del 21 de mayo de 1999, condición en la que permaneció hasta el 6 de abril de 2016 cuando le fue notificada la Resolución 2245 del 28 de marzo de 2016, por la cual fue separado absolutamente del servicio oficial, como consecuencia de una sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Chiriguaná, que lo encontró responsable de los delitos de encubrimiento por favorecimiento y falsedad ideológica en documento público, decisión notificada al afectado el 6 de abril de 2016, momento en el que se desempeñaba en el grado de

Mayor. Dice que fue sujeto pasivo de orden restrictiva de la libertad en forma provisional ordenada por la Fiscalía General a partir del 2 de febrero de 2014 hasta el 30 de julio de 2015, es decir, por 543 días. Carrera 5 #15-80 PBX 5878750 Ext. 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto No. 133-2022 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0991-2022 Jairo Alfonso Hernández Ayala Vs. Nación-Mindefensa-Ejército Nacional Página 4 En ese periodo el Mayor no fue suspendido del servicio, funciones ni atribuciones, pero al darse la separación del servicio, certificó la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares un tiempo servido de 19 años, 9 meses y 25 días, lo que permitió deducir un descuento por un periodo de un año seis meses y tres días al elaborarse el expediente prestacional (Artículo 172 Decreto 1211 de 1990; Dirección de Prestaciones sociales del Ejército Nacional), a pesar de contar a esa fecha de separación del servicio con un total de 21 años, 3meses y 22 días de prestación de servicios. Mediante la Resolución 5581 del 10 de agosto de 2016 se negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al Mayor Alfonso Hernández Ayala por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares atendiendo el expediente prestacional. El 16 de septiembre de 2017 se presentó petición a la dirección de

Prestaciones Sociales del Ejército Nacional para que fuera incluido el tiempo de privación de libertad en el expediente prestacional y ello permitiera el reconocimiento de la asignación de retiro por parte de CREMIL, lo cual fue negado por el oficio demandado. 1.3. Concepto de violación. El demandante citó como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 2, 6, 13, 25, 29, 53, 90 y 125 de la de la Constitución Política; 44, 48 y 69 del C.C.A.; 124, 127, 170, 178, 179, 232, 233, 234, 235 y 236 del Decreto 1211 de 1990; 95, 98, 99, 100, 111, 112, 113 y 154 del Decreto Ley 1790 de 2000. Los argumentos centrales de la parte demandante para sustentar las pretensiones se fundaron en que la privación de la libertad del actor se dio por cuenta de una medida de aseguramiento provisional y no de una condena, como lo exige el artículo 172 del Decreto 1211 de 1990, y el lapso de 543 días del 2 de febrero de 2014 al 30 de julio de 2015, cuando ocurrió dicha privación de la libertad no causó suspensión del servicio del afectado y sus emolumentos laborales fueron percibidos normalmente, es decir, siguió contribuyendo para su asignación de retiro y cumplió los requisitos establecidos para acceder a ese derecho, por lo cual las normas legales y constitucionales mencionadas como infringidas lo fueron realmente, pues sus contenidos se vieron contrariados por el acto acusado.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La NaciónMinisterio de Defensa NacionalEjército Nacional, mediante apoderada especial, contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones del actor en cuanto no hubo lesión de normas superiores o legales. Carrera 5 #15-80 PBX 5878750 Ext. 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto No. 133-2022 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0991-2022 Jairo Alfonso Hernández Ayala Vs. Nación-Mindefensa-Ejército Nacional Página 5 En su defensa, sostuvo que el Mayor Jairo Alfonso Hernández Ayala fue retirado del servicio por separación absoluta según Resolución 2245 del 23 de marzo de 2016, y conforme al artículo 111 del Decreto 1790 de 2000 y al Decreto 1211 de 1990. Adujo que el artículo 7º del Decreto 4433 de 2004 previó en su parágrafo que el tiempo de separación temporal no se computará como tiempo de servicio para efectos de la asignación de retiro. La deducción de tiempo realizada en el caso del actor fue acorde a normas legales aplicables a su asunto concreto, pues estuvo privado de la libertad por un periodo 1 año, 5 meses y 28 días, lapso en el que no cumplió sus obligaciones como servidor público ni ejerció funciones como miembro de la fuerza Pública y por ende no procedía modificar su hoja de servicios.

Aclaró que la separación absoluta del servicio se debió a la condena judicial de la que fue sujeto pasivo, lo cual está previsto por el artículo 111 citado del Decreto 1790 de 2000 y el artículo 114 del mismo ordenamiento previó la remisión al Decreto 1211 de 1990 en cuanto a la separación absoluta; es decir, el tiempo de privación efectiva de la libertad por orden judicial ordinaria o penal militar no se considera para el cómputo de servicio al que se refiere el artículo 170 pues no es en actividad.

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en decisión del 19 de agosto de 2021, negó las pretensiones de la demanda, sin condena en costas procesales.

El Tribunal denegó las pretensiones porque encontró el acto ajustado a derecho, en especial al artículo 172 del Decreto 1211 de 1990 y al parágrafo del artículo 7º del Decreto 4433 de 2004, en cuanto el tiempo de privación de la libertad no podía entenderse como de actividad, y la condena impuesta fue de 36 meses de prisión, dentro de los cuales quedaron incluidos los tiempos de privación provisional de la libertad conforme al artículo 37-3 de la Ley 599 de 2000 y al artículo 52 de la Ley 1407 de 2010, por los cuales el lapso de detención preventiva se imputa la pena por cumplir. Adujo el a quo que aun cuando la autoridad competente no suspendiera al demandante por acto administrativo, sobre la base de la imposición de la medida de aseguramiento no podía entenderse, en manera alguna, como

una habilitación de servicio en actividad y propicia para incluir en el cómputo Carrera 5 #15-80 PBX 5878750 Ext. 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto No. 133-2022 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0991-2022 Jairo Alfonso Hernández Ayala Vs. Nación-Mindefensa-Ejército Nacional Página 6 del tiempo efectivo servido al Ejército Nacional, pues de la lectura del artículo 72 del Decreto 1211 de 1990 y el parágrafo del artículo 7º del Decreto 4433 de 2004, es claro que no se supeditó la deducción de tiempo a la suspensión de funciones o cesación de pagos por remuneración, simplemente estaba supeditada al decreto de la pena privativa de la libertad por juez penal militar u ordinario o por separación temporal, máxime que ese tiempo de privación provisional hizo parte de la condena impuesta. Así, concluyó el Tribunal que la actuación desplegada por el Ejército Nacional se adecuó a las normas citadas y que no podía ese lapso entenderse como de actividad, por lo que el argumento de la falsa motivación no tenía asidero.

4. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte accionante interpuso en forma oportuna recurso de apelación, solicitando que se revoque la sentencia y, en su lugar, se acceda a las

pretensiones de la demanda, sobre la base de los mismos argumentos de la demanda, esto es, con las siguientes consideraciones: La decisión de instancia no está en consonancia con el acto administrativo demandado, en cuanto éste negó el cómputo del tiempo de privación provisional de la libertad, pero no se atendió el hecho de haber realizado los aportes para acceder a la asignación de retiro y cumplir con el tiempo requerido, lo cual habilitaba el derecho e impedía que se negara la contabilización del lapso mencionado, pues no era suficiente haber estado privado de la libertad para ese efecto pues el oficial se encontraba activo para el Ejército Nacional y se le hacían los descuentos para efectos de asignación de retiro. Que el tiempo de privación provisional fuera descontado para la condena fue legal, pues así lo previó la Ley, pero no así para hacer ese descuento ya que fue separado absolutamente del servicio después de conocida la sentencia condenatoria, cuando ya había cumplido los 20 años exigidos para acceder a la asignación de retiro, de modo que haber realizado las cotizaciones generó la expectativa de haber ganado el derecho. Dice que nunca fue separado temporal ni absolutamente del servicio en el periodo de privación de la libertad, ni que fue suspendido en el ejercicio de sus funciones, por lo cual se considera un despropósito descontar el tiempo para efectos de asignación de retiro. Carrera 5 #15-80 PBX 5878750 Ext. 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto No. 133-2022 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0991-2022 Jairo Alfonso Hernández Ayala Vs. Nación-Mindefensa-Ejército Nacional Página 7 La norma que autoriza el reconocimiento de la asignación de retiro a los militares no distinguió si el beneficiario estaba o no privado de la libertad, simplemente exigió 20 años de servicio. Citó apartes de una providencia del Consejo de Estado del 7 de abril de 2011, en la que se discutió sobre la procedencia de computar el tiempo bajo una medida de suspensión en materia de cesantías, en la que se orientó la decisión a la permanencia en el servicio y el pago de emolumentos laborales al 50% y por ello se entendió procedente la inclusión de ese tiempo para esos efectos. Con fundamento en esa decisión la parte actora afirmó que por no haber sido separado temporal ni absolutamente del servicio procede la contabilización del tiempo de pérdida de la libertad por medida de aseguramiento. La pensión de un trabajador privado como la asignación de retiro de un militar activo, son salarios diferidos fruto del ahorro forzoso realizado en la vida laboral que deben ser devueltos al disminuir la capacidad laboral o perderla; de aquí la razonabilidad para contabilizar los tiempos que le fueron deducidos al actor por la continuidad en los aportes realizados.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

5. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO El debate, en sede de segunda instancia, considerando los argumentos de la apelación, se contrae a determinar si hay lugar a que el tiempo de privación de la libertad del actor por la imposición de medida de aseguramiento en

proceso penal, se compute o contabilice para el reconocimiento de la asignación de retiro y, según lo anterior, si hay lugar a revocar la sentencia de primer grado y a acceder a las súplicas de la demanda.

6. TESIS DE LA PROCURADURÍA DELEGADA Para el Ministerio Público, hay lugar a confirmar la sentencia censurada, pues el tiempo de suspensión en el servicio del accionante, por la medida de aseguramiento en proceso penal, en rigor legal no se debe computar como tiempo de servicios para la causación de la asignación de retiro.

7. FUNDAMENTOS QUE APOYAN LA TESIS PROPUESTA

Carrera 5 #15-80 PBX 5878750 Ext. 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto No. 133-2022 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0991-2022 Jairo Alfonso Hernández Ayala Vs. Nación-Mindefensa-Ejército Nacional Página 8 7.1. Marco legal y jurisprudencial aplicable. La asignación de retiro es una prestación social cuyo componente básico para su causación es el trabajo efectivo por el tiempo exigido por la ley, así es que el servidor del Estado en la Fuerza Pública está en el deber de prestar sus servicios en forma real, concreta y efectiva para acreditar los requisitos exigidos para su causación. En cuanto a la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de las

Fuerzas Armadas, el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, señalaba: ARTICULO 163. ASIGNACION DE RETIRO. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto. PARAGRAFO 1o. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durante la vigencia de este estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, ser equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas

fijadas en el artículo 158, liquidadas en la forma prevista en este mismo Decreto. PARAGRAFO 2o. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968, con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación. Es decir, no existe una regla específica para la causación del derecho a la asignación de retiro, sino que concurren distintas causas y tiempos que pueden conllevar a su materialización. El artículo 170 del Decreto 1211 de 1990 señala: ARTICULO 170. COMPUTO DE TIEMPO. Para efectos de asignación de retiro y demás prestaciones sociales, el Ministerio de Defensa liquidará el tiempo de servicio, así: Carrera 5 #15-80 PBX 5878750 Ext. 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto No. 133-2022 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0991-2022 Jairo Alfonso Hernández Ayala Vs. Nación-Mindefensa-Ejército Nacional Página 9 a. Oficiales, el tiempo de permanencia en la respectiva Escuela de Formación de Oficiales, con un máximo de dos (2) años; b. Suboficiales, el tiempo de permanencia como Soldado o Alumno de una

Escuela de Formación de Suboficiales, con un máximo de dos (2) años; c. El tiempo de servicio como Oficial o Suboficial. (Negritas nuestras). Con el artículo 14 del Decreto 4433 de 2014, anulado por el Consejo de Estado con sentencia del 23 de octubre de 2014, radicado 11001-03-25-0002007-00077-01(1551-07), se establecía: Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: 14.1 Sesenta y dos por ciento (62%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 13 del presente Decreto, por los dieciocho (18) primeros años de servicio. 14.2 El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los dieciocho (18) hasta los

veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). 14.3 A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables. Parágrafo 1°. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, tuvieren quince (15) o más años de servicio que sean retirados del servicio activo por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: El cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 13 del presente Decreto, por los quince (15) primeros años de servicio, y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los Carrera 5 #15-80 PBX 5878750 Ext. 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto No. 133-2022 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0991-2022 Jairo Alfonso Hernández Ayala Vs. Nación-Mindefensa-Ejército Nacional Página 10 quince (15) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%). A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el inciso anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional a los primeros veinticuatro (24) años, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables. Parágrafo 2°. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968, con treinta (30) años o más de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación. Con la entrada en vigencia del artículo 1º del Decreto 991 de 2015, se dispuso: Artículo 1°. Asignación de Retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. Fíjese el régimen de asignación mensual de retiro para el personal de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, escalonados con anterioridad al 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional según el caso, por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad

profesional y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, según corresponda, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 13 del Decreto número 4433 de 2004, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto, incrementando en un dos por ciento (2%) por cada año adicional después de los veinticuatro (24) años de servicio, sin que el total sobrepase el noventa y cinco (95%) de las partidas computables. Parágrafo. Las condiciones previstas en este artículo para tener derecho a una asignación de retiro son aplicables al Oficial y Suboficial de las Fuerzas Militares que sea retirado del servicio activo después de quince (15) años de servicio, por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justiciada, o por conducta deficiente. De manera que, así las cosas, al tenor de esta última normativa, en tratándose de la separación absoluta, el requisito fáctico es el cumplimiento de (20) años de servicio. Carrera 5 #15-80 PBX 5878750 Ext. 12035-12036

notidel3cedo@procuraduria.gov.co PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto No. 133-2022 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0991-2022 Jairo Alfonso Hernández Ayala Vs. Nación-Mindefensa-Ejército Nacional Página 11 Ahora bien, arribando a los efectos de la suspensión, se observa que el artículo 124 del Decreto 1211 de 1990, consagra: ARTICULO 124. SUSPENSION. Cuando por autoridad competente se solicite la suspensión de funciones y atribuciones de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares, ésta se dispondrá por Resolución Ministerial para oficiales y por disposición del respectivo Comando de Fuerza para Suboficiales. PARAGRAFO 1o. Durante el tiempo de la suspensión el Oficial o Suboficial percibirá las primas y subsidios y el cincuenta por ciento (50%) del sueldo básico correspondiente. Si fuere absuelto o favorecido con cesación de procedimiento, deber reintegrársele el porcentaje del sueldo básico retenido. PARAGRAFO 2o. Cuando la sentencia definitiva fuere condenatoria, las sumas retenidas en desarrollo de lo dispuesto en el presente artículo pasarán a formar parte de los recursos propios de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. En similar sentido, el artículo 95 del Decreto 1790 de 2000, previó: ARTÍCULO 95. SUSPENSION. Cuando por autoridad competente, penal o

disciplinaria, según el caso, se solicite la suspensión de funciones y atribuciones de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares, ésta se dispondrá por resolución ministerial o de su delegado para oficiales y por disposición del respectivo comando de fuerza para suboficiales. PARAGRAFO 1o. Durante el tiempo de la suspensión el Oficial o Suboficial percibirá las primas y subsidios y el cincuenta por ciento (50%) del sueldo básico correspondiente. Si fuere absuelto o favorecido con preclusión de la investigación, cesación de procedimiento, deberá reintegrársele el porcentaje del sueldo básico retenido. PARAGRAFO 2o. Cuando la sentencia o fallo definitivo fuere condenatorio o sancionatorio, las sumas retenidas en desarrollo de lo dispuesto en el presente artículo pasarán a formar parte de los recursos propios de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. PARAGRAFO 3o. Cuando el tiempo de la suspensión sea superior al de la condena impuesta por la autoridad competente, se reintegrará el excedente de los haberes retenidos. PARAGRAFO 4o. Cuando se conceda el derecho de libertad provisional o condena de ejecución condicional no procederá la suspensión de funciones y atribuciones. En tanto, los artículos 144 y 147 del referido Decreto 1211 de 1990, en relación con la separación absoluta, dicen: ARTICULO 144. SEPARACION ABSOLUTA. Cuando el Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares sea condenado a la pena principal de prisión por la Justicia Penal Militar o por la Ordinaria, salvo el caso de condena por delitos

Carrera 5 #15-80 PBX 5878750 Ext. 12035-12036 notidel3cedo@procuraduria.gov.co PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto No. 133-2022 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0991-2022 Jairo Alfonso Hernández Ayala Vs. Nación-Mindefensa-Ejército Nacional Página 12 culposos, será separado en forma absoluta de las Fuerzas Militares y no podrá volver a pertenecer a las mismas. También ser separado en forma absoluta cuando así lo determine un Tribunal Disciplinario o de Honor. ARTICULO 147. PRESTACIONES EN CASO DE SEPARACION. Los Oficiales y Suboficiales separados