PGN - SUSPENSION PROVISIONAL - Aplicación sentencia c 603 de 2000

NOTA DE RELATORIA: Se eliminan los datos relativos a direcciones personales en garantía de los derechos a la intimidad y seguridad FALLO ABSOLUTORIO-Responsabilidad de servidor público PROCEDIMIENTO VERBAL-Certeza de la falta El artículo 142 de la Ley 734 de 2002, actual Código Disciplinario Único, estableció que el fallo sancionatorio sólo procederá cuando obre prueba que conduzca a la certeza de la falta y de la responsabilidad del disciplinado; entendida la certeza, como el valor epistemológico o conocimiento particular que excluye la duda razonable, a lo que se llega mediante el proceso racional de valoración del material probatorio, teniendo en cuenta las reglas de la sana crítica, la lógica material y las pautas de la experiencia.

PROCEDIMIENTO VERBAL-Presupuestos legales El primer presupuesto exigido por la ley para optar por el procedimiento verbal, es que la decisión se tome al momento de valorar la procedencia de apertura de investigación disciplinaria. APERTURA DE INVESTIGACIÓN-Identificación o individualización del autor Conforme a los artículos 152 y 153 de la Ley 734 de 2002, la investigación disciplinaria es procedente cuando esté identificado el posible autor o autores de una falta disciplinaria, y tendrá por objeto entre otros, esclarecer los motivos determinantes, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se cometió, el perjuicio causado a la administración pública y la responsabilidad del disciplinado PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Adecuación típica El derecho al debido proceso reconocido por el artículo 29 de la Constitución, consagra entre

las garantías sustanciales y procesales que lo integran, el principio de legalidad, en virtud del cual le corresponde al legislador determinar las conductas o comportamientos que por atentar contra bienes jurídicos merecedores de protección son reprochables y, por lo tanto, objeto de sanciones El principio de tipicidad exige la concreción de la correspondiente prescripción, en el sentido de que exista una definición clara, precisa y suficiente acerca de la conducta o del comportamiento ilícito, así como de los efectos que se derivan de éstos, o sean las sanciones. De esta manera la tipicidad cumple con la función de garantizar, por un lado, la libertad y seguridad individuales al establecer en forma anticipada, clara e inequívoca qué comportamientos son sancionados, y de otro, proteger la seguridad jurídica. TIPICIDAD-Aplicación de reglas y principios del derecho penal al derecho disciplinario El derecho disciplinario, por su naturaleza sancionadora, es una especie del derecho punitivo. Ello implica que las garantías sustanciales y procesales del derecho más general, el penal, sean aplicables al régimen disciplinario. Es decir, que ante la ausencia de reglas y principios propios que rijan lo disciplinario, dado que es un derecho en proceso de sistematización y elaboración de los institutos sustanciales y procesales que lo estructuren Radicación n.° 161 – 5063 como una disciplina autónoma, se ha hecho imperioso acudir a los principios y garantías propios del derecho penal. No obstante, mientras el derecho disciplinario no termine el proceso de construcción de las reglas y principios que le son propios, las remisiones a los

principios, garantías e instituciones penales serán inevitables; aunque no debe llegarse a la situación de extremar la aplicación de éstas en desmedro de las reglas especiales que gobiernan el sistema disciplinario. SUSPENSIÓN PROVISIONAL-Alcance en materia fiscal/SUSPENSIÓN PROVISIONAL-Aplicación sentencia C-603 de 2000 No obstante, si se predicara estrictamente que la filosofía del instrumento de la suspensión atañe únicamente al servicio activo, en la medida que es donde un determinado funcionario puede torpedear de alguna forma una investigación en general, el hecho de estarse en uso del derecho a vacaciones no genera un efecto diferente, habida cuenta que temporalmente se está al margen del ejercicio habitual de labores. VACACIONES-Efectos de éstas frente a su suspensión/VACACIONES-Interrupción por necesidades del servicio La ley no menciona de manera expresa otras circunstancias, empero, en una sana interpretación, impone entender, que en casos como el aquí examinado, esto es, una medida de suspensión del cargo decretada por autoridad competente, por tratarse de un asunto que es inherente a la función, prima la necesidad del servicio; en ese orden, que bien pudo proceder la interrupción de las vacaciones, para asimismo materializar el instrumento preventivo de carácter administrativo, como efecto al parecer sucedió, si se tiene en cuenta que el funcionario finalmente fue suspendido provisionalmente del cargo, en orden a la revocatoria de la sentencia de tutela del 7 de enero de 2011. Así las cosas, en el caso bajo examen, si la causa disciplinaria, fue y/o es, una posible

obstaculización de la medida impuesta por la Contraloría General de la República, producto de la decisión del disciplinado de decretarse el disfrute de vacaciones, la consecuencia legal era la interrupción de las vacaciones por necesidades del servicio, como presupuesto para haber procedido a materializar el instrumento preventivo o cautelar, como en efecto parece haber sucedido; bajo el entendido, que la situación administrativa generada por el disfrute de las vacaciones, no desvincula del cargo y/o empleo a ningún servidor público, lo que llevado a la realidad, se traduce, que ante una eventualidad como la aquí ocurrida [suspensión del cargo], ésta bien puede ocurrir y hacerse efectiva, en servicio activo o en vacaciones, sin que con lo mismo, en manera alguna pueda establecerse una diferencia sustancial y menos pensar o presupuestar que con la una o la otra, puede haber lugar a un entorpecimiento de la función pública, en este caso fiscal. ACCIÓN DE TUTELA-Autonomía funcional del juez Es una obligación del juez constitucional cuando exista amenaza de los derechos fundamentales del actor de tutela, ordenar a quien corresponda la adopción de las medidas necesarias para evitar o cesar de forma inmediata la vulneración de los mismos. Por tratarse de un recurso sui géneris, extremo, con un objeto específico, una decisión judicial en este sentido tiene efectos inmediatos y perentorios, de ahí que el legislador haya sido supremamente exigente, en el sentido de derivar consecuencias tanto disciplinarias como penales en caso de incumplimiento. El principio democrático de la autonomía funcional del juez, hoy expresamente reconocido en

la Carta Política, busca evitar que las decisiones judiciales sean el resultado de mandatos o presiones sobre el funcionario que las adopta. Aún cuando el superior jerárquico debe efectuar el estudio de una sentencia apelada o consultada (artículo 31 de la Constitución), aquél no está autorizado por las disposiciones sobre competencia funcional para impartir 2 Radicación n.° 161 – 5063 órdenes a su inferior respecto al sentido del fallo, sino que, en la hipótesis de hallar motivos suficientes para su revocatoria, debe sustituir la providencia dictada por la que estima se ajusta a las prescripciones legales pero sin imponer su criterio personal en relación con el asunto controvertido. De ningún modo se podría preservar la autonomía e independencia funcional de un juez de la República si la sentencia por él proferida en un caso específico quedara expuesta a la interferencia proveniente de órdenes impartidas por otro juez ajeno al proceso correspondiente, probablemente de especialidad distinta y, además, por fuera de los procedimientos legalmente previstos en relación con el ejercicio de recursos ordinarios y extraordinarios. FUNCIÓN PÚBLICA-Deber del servidor público Conforme al régimen de deberes de los servidores públicos, consagrado en la Ley 734 de 2002, el ejercicio de la función pública no solamente implica para el servidor público el cumplimiento de deberes, sino también, el abstenerse de ejecutar acciones prohibidas, de manera que el disciplinado una vez reintegrado a su cargo y en ejercicio pleno de sus facultades como gobernador del Departamento del Magdalena, le era inherente cumplir con la Constitución, la ley y el reglamento, empero también, prohibido incumplir los mandatos

judiciales. 3 Radicación n.° 161 – 5063

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., catorce (14) de julio del dos mil once (2011). Aprobada en Acta de Sala n.° 29

Radicación: 161 – 5063 (IUS 2011 - 43175)

Disciplinado: OMAR RICARDO DÍAZGRANADOS

Cargo y Entidad: Gobernador del Departamento del Magdalena.

Quejoso: DE OFICIO Fecha queja: 04 de febrero de 2011

Fecha Hechos: 04 de febrero de 2011

Asunto: Apelación fallo de primera instancia – procedimiento verbal.

P.D. Ponente: Dr. RAFAEL EUGENIO QUINTERO MILANÉS Con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000, por vía de alzada, la Sala Disciplinaria revisa la providencia del 5 de abril de 2011, por medio de la cual, la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, con arreglo al procedimiento verbal consagrado en el artículo 175 y ss del código disciplinario único, sancionó con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de tres (3) meses, sin derecho a remuneración, al señor OMAR RICARDO DÍAZGRANADOS VELÁSQUEZ, identificado con la cédula de ciudadanía 85.450.739, en su condición de gobernador del Departamento del Magdalena, al haberlo encontrado responsable de la falta disciplinaria consagrada en el numeral 2.° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, la que en definitiva fue calificada

como grave y ejecutada con culpa grave (fols. 413 a 448 cuad. 2).

I. ANTECEDENTES PROCESALES El 4 de febrero de 2011, la emisora radial Caracol, al igual que el diario El Tiempo, en su edición del 11 de febrero de 2011, dieron a conocer a la opinión pública, que el gobernador del Departamento del Magdalena, señor OMAR RICARDO DÍAZGRANADOS VELÁSQUEZ se había decretado el disfrute de vacaciones y dejado encargada de ese despacho a la secretaria de salud del mismo ente territorial. Se dijo, que la situación ocurrió luego que el funcionario hubiera sido suspendido por el Gobierno Nacional, por orden librada por la Contralora General de la República y después que el servidor público, interpusiera varias acciones de tutela para detener la medida, de las cuales, una inicialmente prosperó, por lo que fue reintegrado al cargo (fol. 1).

El 11 de febrero de 2011, en comunicación dirigida al Procurador General de la Nación, la ciudadana ANA LUCÍA HERRERA ROJAS, secretaria seccional de salud del Departamento del Magdalena, gobernadora encargada del mismo ente territorial, dijo que fue designada en el referido cargo mediante el Decreto 025 del 3 de febrero de 2011, del cual se posesionó el 4 del mismo mes y año, empero que a la fecha no había podido ejercer sus funciones por la ocupación de facto que hiciera el general retirado Manuel José Bonnet Locardo. A la misiva, fue anexado copia del Decreto 025 del 3 de febrero de 2011, expedido por el gobernador Omar Ricardo

4 Radicación n.° 161 – 5063 Díazgranados Velásquez, que decretó el disfrute de 42 días hábiles de vacaciones, al tiempo que encargó del despacho a la secretaria seccional de salud, señora Ana Lucía Herrera (fol. 9). El 18 de febrero de 2011, el Procurador Segundo Delegado para la Vigilancia Administrativa, con relación a los hechos denunciados, previo establecer los presupuestos fácticos y jurídicos para optar por el procedimiento verbal establecido en el artículo 175 y ss de la Ley 734 de 2002, citó a audiencia pública al señor OMAR RICARDO DÍAZGRANADOS, en las condiciones personales ya conocidas, procediendo a imputarle cargos1, teniendo en cuenta entre otras las siguientes pruebas: . Resolución 0033 del 24 de noviembre de 2010, con la cual, la Contralora General de la República dispuso la suspensión inmediata del gobernador del departamento del Magdalena, señor Omar Ricardo Díazgranados Velásquez. . Decreto departamental 025 del 3 de febrero de 2011, por el cual, el gobernador del Departamento del Magdalena, señor Omar Ricardo Díazgranados Velásquez se concede el disfrute de 45 días hábiles de vacaciones y encarga del despacho, a la secretaria seccional de salud del mismo ente territorial. . Sentencia de primera instancia del 7 de enero de 2011, proferida por el juez cuarto penal municipal con función de control de garantías, dentro de la acción de tutela instaurada por el suspendido gobernador contra la Contraloría General de la República,

con la cual se amparó los derechos fundamentales del citado funcionario. . Sentencia de segunda instancia, del 4 de febrero de 2011, proferida por el juez segundo penal del circuito con funciones de conocimiento, con la cual, se revocó la sentencia anteriormente referida, que amparó los derechos fundamentales del mandatario departamental. . Decreto 003340 del 7 de febrero de 2011, expedido por el Gobierno Nacional, con el cual, se declaró vigentes los decretos nacionales 4618 y 4812 del 13 y 29 de diciembre de 2010, respectivamente, por medio de los cuales, se dispuso la suspensión del señalado mandatario departamental y encargó de las funciones de gobernador del Departamento del Magdalena, al Viceministro del Interior y en forma subsiguiente al general retirado Manuel Bonet Locardo (fols. 213 a 219 cuad. 1). El 8 de marzo de 2011, el procurador segundo delegado para la Vigilancia Administrativa dio inicio a la audiencia pública citada, con presencia del disciplinado Omar Ricardo Díazgranados Velásquez y su apoderado, al cabo de la cual, luego de recibir en versión libre al inculpado, procedió a incorporar las pruebas aportadas por la defensa, asimismo a decretar las solicitadas, entre ellas, lo concerniente al estado de salud del inculpado, para seguidamente proceder a suspender la diligencia para el 22 de marzo de 2011 (fol. 336 cuad. 1). El 22 de marzo de 2011, atendiendo la metodología adoptada en el trámite del proceso, una vez instalada la diligencia, se dio inicio a la práctica de pruebas, labor que asimismo fue suspendida para el 28 de febrero de 2011. Agotada la etapa

probatoria, se fijó el 5 de abril de 2011 para proferir fallo de primera instancia (fols. 354 a 356, 407 a 409 cuad. 2). El 5 de abril de 2011, el procurador segundo delegado para la Vigilancia Administrativa, profirió fallo sancionatorio en contra del señor OMAR RICARDO DÍAZGRANADOS VELÁSQUEZ, identificado con la cédula de ciudadanía 1 «Hasta este momento esta Procuraduría Delegada estima que puede existir una conducta irregular por parte del Gobernador del Departamento del Magdalena, doctor OMAR RICARDO DÍAZGRANADOS VELASQUEZ, al ordenarse el disfrute de 45 días de vacaciones…» 5 Radicación n.° 161 – 5063 85.450.739, en su condición de gobernador del Departamento del Magdalena, consistente en suspensión en el ejercicio del cargo por el término de tres (3) meses, sin derecho a remuneración, al haberlo encontrado responsable de la falta disciplinaria consagrada en el numeral 2.° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, la que en definitiva fue calificada como grave y ejecutada con culpa grave (fols. 413 a 448 cuad. 2). Notificada por estrados la decisión sancionatoria, tanto al disciplinado como al apoderado, éste último interpuso recurso de apelación, que fue sustentado en el término de dos (2) días otorgado para el efecto; el que a su vez fue concedido el 13 de abril de 2011 (fols. 451 a 457 y 465 cuad. 2).

II. PROVIDENCIA RECURRIDA

Como quedó registrado con anterioridad, el procurador segundo delegado para la Vigilancia Administrativa, el 5 de abril de 2011, habiéndose constituido en audiencia pública, profirió fallo sancionatorio en contra del señor OMAR RICARDO DÍAZGRANADOS VELÁSQUEZ, en su condición de gobernador del Departamento del Magdalena, consistente en la suspensión en el ejercicio del cargo por el término de tres (3) meses, sin derecho a remuneración, al haberlo encontrado responsable de la falta disciplinaria consagrada en el numeral 2.° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, la cual calificó finalmente como grave y ejecutada con culpa grave. Consideró el señor delegado en su decisión, luego de despachar negativamente algunos planteamientos de nulidad, [relacionadas con las condiciones fácticas y jurídicas para haber optado por el procedimiento verbal; asimismo, frente a la posible violación del derecho de defensa por duda en la tipificación del comportamiento censurado en los cargos], y de analizar cada una de las situaciones puestas de presente por la defensa, esto es que [el disciplinado tenía derecho al disfrute de tres (3) periodos de vacaciones; la orden de tutela que dispuso el reintegrado al cargo; los problemas de salud que el inculpado venía padeciendo; aspectos considerados, como razones justas para haber optado por un descanso que a la vez le permitiera atender las situaciones jurídicas que se le presentaban], que conforme a las pruebas allegadas al expediente, documentales, testimoniales y periciales, era necesario puntualizar una vez más el tema en debate, a saber: «la

decisión que tuvo el gobernador de ordenar su disfrute de vacaciones en momentos en que había sido suspendido. Esta Procuraduría Delegada ha considerado, acorde con la ley disciplinaria, que esa decisión pudo tener por objeto obstaculizar la medida de suspensión que le fue impuesta. Tal consideración nace del hecho de que, después de haber sido suspendido por solicitud de la Contralora General, lo que lo colocaba en una especial situación personal y legal, como servidor público, merced a la revocatoria de tal medida por orden del juez de tutela, aprovechando ese interregno, dispuso el disfrute de sus vacaciones. Tal medida la adoptó, pese a tener pleno conocimiento que el tribunal Administrativo del Magdalena, ya se había pronunciado para esa fecha, negando las pretensiones de la primera tutela instaurada…». En concordancia con lo anterior, dando alcance a las pruebas aportadas al proceso, criticó que el disciplinado no haya atendido de forma inmediata la incapacidad médica de 45 días dictaminada el 22 de enero de 2011, pues en su criterio, si el objetivo de la vacaciones era atender su estado de salud, no resultaba entendible que hubiese seguido trabajando normalmente y asistido a control, tan solo el 3 de marzo de 2011, esto es, mes y medio después. Aspectos a los que adicionó, que el 6 Radicación n.° 161 – 5063 disciplinado no hizo ningún tipo de trámite, a efecto de legalizar ante la respectiva EPS la incapacidad médica. En este punto del análisis, aclaró que el cuestionamiento no era precisamente el estado de salud del disciplinado, empero si la situación de gravedad que se

pretendía hacer valer por la defensa para justificar el disfrute de las vacaciones, aspecto que con apego a las circunstancias fácticas que fueron objeto de crítica en párrafo anterior, dieron lugar a descartar cualquier posibilidad que se estuviera de cara a una causal de justificación. Dijo que el despacho tampoco cuestiona al disciplinado el derecho que ostentaba para disfrutar las vacaciones, empero si la oportunidad para ejercer el derecho, pues en su criterio, la irregularidad «estriba en que desde el punto de vista legal, dicho servidor público había sido legalmente suspendido, el Tribunal había declarado improcedente la acción de tutela impetrada, y la proferida por el juez penal municipal, que había revocado la medida impuesta, estaba en trámite del recurso de apelación, el cual debía resolverse legalmente a más a tardar el día 18 de febrero de

2011. Por tal razón, estando de por medio el pronunciamiento del tribunal y pendiente de decisión en segunda instancia la sentencia de tutela que lo favorecía, lo menos que puede decirse es que su situación desde el punto de vista legal estaba en suspenso».

Aseveró que contra el disciplinado estaba en curso una investigación de carácter fiscal, decretada por la Contraloría General de la República, que por consiguiente, no se podía predicar que el gobernador al tomar la decisión de autorizarse el disfrute de vacaciones, estaba en pleno uso de sus facultades legales como gobernador; contrario, debió esperar la sentencia de segunda instancia del juez de tutela. De esta forma, al descartar el estado de gravedad en la salud del disciplinado, concluyó, que

no había ningún tipo de duda que el proceder del inculpado no tuvo un objeto distinto al de obstaculizar la aplicación de la medida de suspensión. Dijo que el proceder del disciplinado constituyó un acto de extrema gravedad, si se tenía en cuenta su investidura como primer mandatario departamental, empero que para determinar su responsabilidad, de cara a la ley disciplinaria, era menester tener en cuenta que por las circunstancias el agente actuó con culpa grave y no con dolo, como provisionalmente se había dicho en los cargos, en atención a que precisamente, por su profesión de arquitecto, tuvo que recibir la opinión de otras personas frente al asunto; lo que de todas forma anotó, no era suficiente para tenerse como una causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria, pues más allá de ello, «cualquier persona del común, con los conocimientos generales que se tienen acerca de los hechos y sus efectos, tenía la posibilidad de entender plenamente, sin mayor esfuerzo, que la situación legal aún estaba pendiente de definirse o confirmar el amparo dispuesto... no quiso esperar el gobernador, a pesar de estar plenamente informado que el fallo de tutela de segunda instancia legalmente debía producirse el 18 de febrero de 2011, es decir, apenas 15 días después del momento en que tomó la decisión de ordenarse las vacaciones…» Se trató pues, dijo, de un comportamiento ejecutado con culpa grave, derivada de la inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones, el cual, en los términos del numeral 9 del artículo 43 de la Ley 734 de

2002, no obstante tratarse de una falta gravísima, debía ser tenida como una falta grave, la que conforme a las exigencias legales es castigada con suspensión. Dio alcance nuevamente a la condición del servidor público disciplinado, para indicar que se trataba de un gobernador, al que por sus funciones, le correspondía actuar de manera diáfana y transparente, con miras a materializar el buen servicio, lo cual, al no haber sucedido, primó el mal ejemplo, por ende, hondas repercusiones en la 7 Radicación n.° 161 – 5063 imagen institucional, lo que se vio reflejado con las noticias divulgadas por los distintos medios de comunicación. Así las cosas, sin más pormenores concluyó que la sanción a imponer era la suspensión de tres (3) meses en el ejercicio del cargo, sin derecho a remuneración.

III. RECURSO DE APELACIÓN Enterado de la decisión tomada en su contra, el disciplinado, señor Omar Ricardo Díazgranados Velásquez, a través de su apoderado interpuso recurso de apelación, el cual sustentó en los siguientes términos: . Refirió que el fallo es violatorio del debido proceso, insistiendo en que para haber optado por el proceso verbal, no estaban dadas las condiciones contempladas en el artículo 175 de la Ley 734 de 2002. Para ello, trajo a colación lo que fueron los argumentos del A quo para llamar a audiencia pública «… es probable que el Gobernador del departamento del Magdalena haya incurrido en conducta irregular, se ordena adelantar proceso verbal y por tanto se cita al funcionario en cuestión, para que en el

curso de la audiencia pública para tal fin, dé las explicaciones que considere indicadas…» La actuación ejecutada por el disciplinado, no podía ser tipificada en el numeral 2.° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por cuanto en su criterio, con su comportamiento no obstaculizó ningún tipo de investigación; menos aún, pudo haber obstruido la medida de suspensión dispuesta por autoridad fiscal. Fue enfático en concluir, que el numeral 2. ° de la norma en cita, refiere a la obstaculización de investigaciones y no a otra circunstancia, en esa medida analizó, que la medida de suspensión es un acto autónomo e independiente del proceso fiscal. En su criterio, la conducta desplegada por el inculpado si es típica desde el punto de vista disciplinario, para el caso frente al numeral 24 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, lo cual explicó, lo hizo saber al juzgador desde el inicio del proceso; en ese orden criticó, que precisamente con relación a la tipicidad del comportamiento, se haya actuado caprichosamente y de manera discrecional, desconociendo criterios jurisprudenciales como los contenidos en las sentencias T-1034 de 2006 y C-373 de 2002. El derecho a las vacaciones y su decreto en el caso de los gobernadores, es una prerrogativa de orden constitucional y legal que no puede ser cuestionada disciplinariamente, menos aún en el caso bajo examen, cuando está probado que el disciplinado consultó a profesionales del derecho sobre el tema, sumado el estado de salud presente en el disciplinado.

. Contrario a lo considerado por el A quo, dijo, las pruebas son categóricas en indicar que el disciplinado actuó con suficiente cuidado, así registró que se asesoró de profesionales del derecho frente al caso de tomar o no sus vacaciones, lo cual, no solo lo coloca en un escenario de conciencia en cuanto al acatamiento de la ley, sino también frente a la necesidad de atender su estado de salud. Si falta el elemento volitivo en el comportamiento, no hay culpabilidad señaló. 8 Radicación n.° 161 – 5063

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA Lo primero es reiterar, que con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 de 2000, por vía de alzada, la Sala Disciplinaria es competente para revisar la providencia del 05 de abril de 2011, por medio de la cual, el procuraduría segundo delegado para la Vigilancia Administrativa, con arreglo al procedimiento verbal consagrado en el artículo 175 y ss del código disciplinario único, sancionó con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de tres (3) meses, sin derecho a remuneración, al señor OMAR RICARDO DÍAZGRANADOS VELÁSQUEZ, identificado con la cédula de ciudadanía 85.450.739, en su condición de Gobernador del Departamento del Magdalena, por haberlo encontrado responsable de la falta disciplinaria consagrada en el numeral 2.° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, la que en definitiva fue calificada como grave y ejecutada con culpa grave.

El artículo 142 de la Ley 734 de 2002, actual Código Disciplinario Único, estableció

que el fallo sancionatorio sólo procederá cuando obre prueba que conduzca a la certeza de la falta y de la responsabilidad del disciplinado; entendida la certeza, como el valor epistemológico o conocimiento particular que excluye la duda razonable, a lo que se llega mediante el proceso racional de valoración del material probatorio, teniendo en cuenta las reglas de la sana crítica, la lógica material y las pautas de la experiencia.

1. De los cargos formulados al disciplinado.

Como quedó establecido con anterioridad, el 18 de febrero de 2011, el procurador segundo delegado para la Vigilancia Administrativa, previo establecer los presupuestos fácticos y jurídicos para optar por el procedimiento verbal consagrado en el artículo 175 y ss de la Ley 734 de 2002, citó a audiencia pública al señor OMAR RICARDO DÍAZGRANADOS, en las condiciones personales ya conocidas, procediendo a imputarle cargos: Hasta este momento esta Procuraduría Delegada estima que puede existir una conducta irregular por parte del Gobernador del Departamento del Magdalena, doctor OMAR RICARDO DÍAZGRANADOS VELASQUEZ, al ordenarse el disfrute de 45 días de vacaciones, procediendo a encargar del despacho del Gobernador a la secretaría de Salud del Departamento, en tanto tal conducta puede haber tenido por objeto eludir la suspensión impuesta, y de esa manera obstaculizar la decisión adoptada por la Contraloría General, que había dispuesto que fuera separado del cargo, mientras se continuaba adelantado la investigación fiscal que surtía esa entidad. Tal conducta, de comprobarse, puede encajar en la tipificación que trae el numeral 2º

del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, norma que establece como falta gravísima de los servidores públicos Obstaculizar en forma grave la o las investigaciones que realicen las autoridades administrativas … o de control… encontrándose en este evento que el proceder irregular puede provenir de la conducta asumida por el referido gobernador DÍAZGRANADOS , al ordenarse el disfrute de vacaciones por el término de 45 días hábiles, lo cual podía tener por objeto eludir la suspensión que le fue impuesta. De momento puede decirse que ese comportamiento estaba dirigido a obstaculizar el cumplimiento de la medida de suspensión, dispuesta por la autoridad de control fiscal. Por disposición legal, la falta fue calificada como gravísima y ejecutada a título de DOLO, esto último, evocando el conocimiento del disciplinado de cara a las 9 Radicación n.° 161 – 5063 situaciones que en ese momento se estaban presentando, esto es, que estaba suspendido del cargo, que si bien existían una tutela ordenando su reintegro, la misma fue objeto de apelación. Aunado a que el Tribunal Administrativo del Magdalena, ya había negado la procedencia de la acción de tutela por los mismos hechos. Debe observar la Sala Disciplinaria, que en el fallo en un comienzo se mantuvo el criterio de gravedad de la falta, empero no el de culpabilidad, en tanto se estableció, que contrario a haber existido dolo, lo que realmente ocurrió fue una inobservancia al deber objetivo de cuidado en las actuaciones a la postre censuradas, traducido en culpa grave; aspecto que por exigencia del numeral 9. ° del artículo 43 de la Ley 734

de 2002, condujo a que la falta finalmente fuera calificada como GRAVE CULPOSA.

2. De las causales de nulidad propuestas con el recurso de apelación.

Según los argumentos de la defensa, el fallo es violatorio del debido proceso, por cuanto en su criterio, no existían los presupuestos para ha