PGN - SUSPENSION PROVISIONAL - Consagración legal del pago de salarios

Dependencia: Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa

Radicación No.: 25-99632/04

Disciplinado: Jesús Alberto Pérez Niño

Cargo y entidad: Concejal Municipal Cachipay Quejoso: Oficioso Fecha queja: 20 Noviembre 2003

Fecha hechos: Año 2003

Asunto: Desatar recurso de apelación

Bogotá DC, 14 de diciembre de 2005 Procede el Despacho de conformidad con la competencia otorgada por el numeral 4 del artículo 25 del Decreto Ley 262 de 2000, en concordancia con el inciso 3 del artículo 19 de la Resolución 017 de 2000 de la Procuraduría General de la Nación y, en armonía con lo estipulado en el artículo 115 de la Ley 734 de 2002, a resolver el recurso de apelación interpuesto por el disciplinado contra el fallo de primera instancia proferido el 23 de mayo de 2005 (folios 274 al 291 CO) el que la Procuraduría Regional de Cundinamarca sanciona a JESÚS ALBERTO PÉREZ NIÑO, en su condición de Concejal del municipio de Cachipay (Cundinamarca), por el periodo constitucional de 2004-2007, con destitución del cargo e inhabilidad general de diez (10) años. ANTECEDENTES Las presentes diligencias se originaron en el informe de la Procuraduría Provincial de Facatativa del 21 de noviembre de 2003 (fls. 6 y 7 co), mediante el cual comunica a la Procuraduría Regional de Cundinamarca que el Señor JESÚS ALBERTO PÉREZ NIÑO, resultó Concejal electo por el municipio de Cachipay (Cundinamarca) para la

vigencia 2004-2007 y, quien de conformidad con la sentencia del 26 de julio de 1999, Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, actualmente se encuentra incurso en el régimen de inhabilidades al haber sido despojado de dicha investidura. Así las cosas, en virtud de auto de 02 de marzo de 2005, la Procuraduría Regional de Cundinamarca, acatando el contenido del artículo 150 de la Ley 734 de 2002, ordenó iniciar indagación preliminar en contra del mencionado implicado, junto con la práctica de pruebas que resultaren pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, tal como se observa a folios 37 y 38 co. En consideración a que se reunían los requisitos exigidos en el inciso tercero del artículo 175 de la Ley 734 de 2002, para adelantar la investigación por el proceso verbal consagrado en el capitulo Primero del Titulo IX, procede la citación a audiencia y suspende provisionalmente al disciplinado, a través de auto proferido el 01 de diciembre de 2004, obrante a folios 63 al 75 co. La medida de suspensión provisional es tomada por el aquo considerando que se reunían los requisitos normativos y fácticos señalados en el artículo 157 de la Ley 734 de 2002 para la imposición de dicha medida. Por reparto correspondió a este Despacho la revisión de dicha medida, encontrándola ajustada a la legalidad (fls. 193 al 199 co). En la formulación de cargos se precisó lo siguiente (fls. 69 y 70 co): “(…) usted, JESÚS ALBERTO PÉREZ NIÑO, en su condición de Concejal del municipio

de Cachipay Cundinamarca, se encontraba incurso en el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, que textualmente reza “DE LAS INHABILIDADES DE LOS CONCEJALES. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: “Artículo 43. Inhabilidades: (…) “Por cuanto el 5 de mayo de 1989, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Facatativa, Cundinamarca, lo condenó a la pena principal de (14) meses de prisión como autor responsable del delito de hurto calificado y agravado, y fue despojado de la investidura de Concejal del citado municipio, para el periodo 1998-2000, según sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sala Plena de fecha 26 de julio 1999, pues nuevamente reincide en la conducta, al inscribirse como candidato y resulta electo Conejal del Municipio de Cachipay para la vigencia 2004-2007, existiendo dicha inhabilidad, sin observar que de acuerdo a la norma legal vigente no es posible que pueda desempeñarse en el cargo de Concejal y mucho menos percibir honorarios para tal función (…)”. Frente a tales cargos el disciplinado argumentó sus descargos así: Aduce que la conducta endilgada por el delito de hurto fue injustificada por cuanto no cometió el delito imputado, no obstante cumplió la pena principal y según su apreciación se extinguían las accesorias, incluyendo la inhabilidad para ser concejal. Asegura que el delito por el cual se le acusó fue en 1989 cuando aun no estaba vigente la constitución de 1991 y menos aún la Ley 136 de 1994, cuando fue procesado por el

Tribunal Contencioso Administrativo, por lo cual presume que en su contra se ha cometido una injusticia al aplicarle una norma retroactiva. Expresa que pese a despojarlo de su investidura, la condena no fue para toda la vida, pues en Colombia no existen condenas perpetuas y nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito. Así mismo manifiesta no haber tenido antecedentes disciplinarios cuando se inscribió para el periodo 2001-2003, pues la Procuraduría Provincial de Facatativa no había emitido fallo en su contra, ejerciendo como concejal para ese 2 periodo y posteriormente se inscribió para el periodo 2004-2007, siendo reelegido. Que hasta el 10 de febrero de 2005 la enunciada Provincial profirió el fallo. Considera que se le han vulnerado sus derechos, pues ha sido investigado tres veces por los mismos hechos, ha solicitado la acumulación de los procesos y no se le ha tenido en cuenta su petición. DEL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Durante la audiencia pública del 23 de mayo de 2005, la Procuraduría Regional de Cundinamarca profiere fallo de primera instancia dentro de las diligencias adelantadas a través del trámite verbal, contra JESÚS ALBERTO PÉREZ NIÑO, con base en los argumentos expuestos a folios 274 al 291 co. A través de la aludida providencia, se impuso al disciplinado sanción consistente en destitución del cargo de concejal del municipio de Cachipay e inhabilidad de diez (10) años por considerar, entre otros aspectos, que “(…) En el caso que nos ocupa, el

comportamiento del Concejal investigado aparece típico como de aquellas conductas catalogadas como falta gravísima a título de dolo en relación con la norma que describe la prohibición específica cuya incursión ha determinado las presente investigación, es decir el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 que consagra como deberes de los servidores públicos. 1: Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución... “Así mismo el numeral 17 del artículo 48 ibídem constituye falta gravísima actuar u omitir a pesar de la existencia de causales de inhabilidad, como evidentemente quedó demostrado. (…)”. DEL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado del disciplinado JESÚS ALBERTO PÉREZ NIÑO, fundamenta el recurso de alzada (folios 292 al 295 co) contra la providencia del 23 de mayo de 2005, proferida por el Procurador Regional de Cundinamarca, en la que se le impuso sanción consistente en destitución del cargo de Concejal del municipio de Cachipay e inhabilidad de diez años. Sus argumentos de apelación se sintetizan así : 1

1. Solicita que el Despacho se pronuncie respecto al pago de honorarios, seguridad social y demás aspectos legales a los que posiblemente tenía derecho por el lapso de 90 días, contados desde el 1 de diciembre de 2004, en los cuales estuvo suspendido provisionalmente del cargo de concejal, por cuanto existe constancia de no haber sido 1 La siguiente enumeración es de la Delegada 3 prorrogada dicha medida y, el reintegro efectuado como consecuencia de esto último

llevaba implícito el reconocimiento y pago de los conceptos enunciados.

2. Solicita la acumulación de estas diligencias al expediente No. 040829-2000 que se adelanta en el municipio de Facatativa, toda vez que, según su argumentación, éste se originó por razones idénticas y se adelantó por la vía ordinaria, en tanto que el presente se tramita por el procedimiento verbal, luego entonces, teniendo en cuenta el principio de favorablilidad, era conveniente para su cliente la mencionada acumulación, lo cual requirió el implicado en su escrito de versión libre, cuando aun en ese proceso no se había emitido fallo y hoy ya cuenta con decisión de segunda instancia.

Así las cosas, al no haberse aceptado la acumulación mencionada, asegura el recurrente, en las actuales diligencias se presenta una nulidad, fundamentada en los numerales 2 y 3 del artículo 143 de la Ley 734 de 2002.

3. Finalmente, requiere practicar las siguientes pruebas: - Oficiar a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado con el fin de que allegue copia del concepto emitido respecto de la consulta elevada por la Unidad Seccional de Fiscalías de Facatativa con relación a si la conducta penal cometida por el implicado y por la que fue condenado a pena privativa de la libertad generándole la inhabilidad que originó este asunto, constituye un delito o contravención.

Escuchar nuevamente al disciplinado en diligencia de versión. Concluye el recurrente, en concordancia con su exposición, suplicando que se revoque la decisión sancionatoria impuesta o, en su defecto, se declare la nulidad de lo actuado

a partir del traslado para alegar de conclusión. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA Estipula el CUD, en el parágrafo de su artículo 171, que “El recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación”. Bajo esta premisa legal, es importante resaltar que la presente decisión se ceñirá, estrictamente, a la inconformidad expresada por el apoderado del implicado en la sustentación de su recurso de alzada. Una vez proferido el auto del 24 de octubre de 2005, mediante el cual, la Procuraduría Primera Delegada para Vigilancia Administrativa, explica las razones por las que no era procedente decretar la nulidad planteada por el actor, y teniendo en cuenta, que el mismo no interpone recurso de reposición contra dicha providencia, procede el Despacho a pronunciarse sobre los demás aspectos esbozados en el escrito de apelación: 4

Frente al primer punto: Considera el Despacho necesario llevar a cabo un análisis del contenido del artículo 158 de la Ley 734 de 2002, cuya literalidad expresa: “Quien hubiere sido suspendido provisionalmente será reintegrado a su cargo o función y tendrá derecho al reconocimiento y pago de la remuneración dejada de percibir durante el periodo de suspensión, cuando la investigación termine con fallo absolutorio, o decisión de archivo o de terminación del proceso, o cuando expire el término de suspensión sin que se hubiere proferido fallo de primera o única instancia”.

Del examen de expediente, se vislumbra claramente, que en el caso subexamine se da

el presupuesto de la mencionada norma. En efecto, a folios 74 del co 1 se observa cómo, a través del auto de 01 de diciembre de 2004, la Procuraduría Regional de Cundinamarca, en el numeral 4 de la referida providencia, decreta la medida de la suspensión provisional en contra del disciplinado JESÚS ALBERTO PÉREZ NIÑO, en el cargo de Concejal del municipio de Cachipay Cundinamarca, por el término de tres (3) meses. La aludida medida cautelar disciplinaria fue notificada el 06 de diciembre de 2004, y transcurridos los 3 meses establecidos para la suspensión, esta no fue prorrogada (fl. 221 co 1), y por consiguiente, mediante auto del 08 de abril de 2005, la Procuraduría Regional de Cundinamarca (fls. 227 y 228 co 1) ordenó al Concejo Municipal de Cachipay (Cundinamarca) el reintegro del disciplinado a su cargo, en virtud del artículo 158 ibídem. En este orden de ideas, no cabe duda alguna en relación al derecho que le asiste al poderdante del recurrente, en cuanto a que la corporación de elección popular, en la cual se desempeñaba como concejal, debe reconocerle y cancelarle la remuneración dejada de percibir durante el periodo en que estuvo suspendido, toda vez que se presenta uno de los requisitos contemplados en el precepto legal enunciado, para tal efecto. Así las cosas, es imperativo darle cumplimiento estricto a la norma enunciada, y por lo tanto, se comunicará lo pertinente al Presidente del Concejo Municipal Cachipay

(Cundinamarca), para los fines respectivos.

Frente al segundo punto: La Delegada se adhiere totalmente a lo expuesto en el auto del 24 de octubre de 2005 (fls 302 al 308 co 1), mediante el cual, este Despacho, explicó los razones jurídicas por las cuales no era posible decretar la nulidad solicitada por el recurrente.

Frente al tercer punto: Solicita la práctica de algunas pruebas, entre ellas, oficiar a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado con el fin de que allegue copia 5 del concepto emitido respecto de la consulta elevada por la Unidad Seccional de Fiscalías de Facatativa con relación a si la conducta penal cometida por el implicado y por la que fue condenado a pena privativa de la libertad generándole la inhabilidad que originó este asunto, constituye un delito o contravención. En ese sentido, considera el aquem que es imperioso tener en cuenta que del análisis del artículo 171 del CUD se determina cómo, en el trámite de segunda instancia, solo se decretaran pruebas de oficio y no a petición de parte, toda vez que el legislador decidió restringir la posibilidad de solicitar pruebas durante la segunda instancia del proceso disciplinario, dejando a discreción de la autoridad disciplinaria la facultad de ordenarlas oficiosamente.

En el trámite de la primera instancia, existe una gama de posibilidades que se confieren al imputado para obtener elementos probatorios, por lo tanto, la Corte Constitucional en su sentencia C-1076-02, no encontró que dicha restricción atente contra el derecho de defensa del disciplinado. Así las cosas, sería oportuno decretar pruebas en la actual etapa, si el aquem lo

considera necesario, mas en ningún caso deben decretarse solo porque fueron solicitadas por el recurrente, máxime cuando el periodo probatorio ya culminó, como sucede en el caso bajo estudio. Ahora bien, examinada dicha petición, no encuentra el Despacho que la misma sea conducente, pertinente ni útil para aclarar los hechos, que como se reiterará mas adelante no ameritan esclarecimiento alguno y, en consecuencia, no es procedente decretar la mencionada prueba, más aún, cuando el código penal vigente para la época en que el Disciplinado fue condenado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Facatativa, la conducta cometida por éste estaba tipificada como hurto calificado y agravado, razón por la cual la jurisdicción penal, a quien le compete realizar dichos juicios, lo condenó a 14 meses de prisión y, mal haría la Procuraduría General de la Nación, al pretender realizar cuestionamientos frente a una decisión tomada dentro del ámbito de legalidad de otra jurisdicción, ya que se desbordaría la esfera de competencia del ente disciplinario, máxime, cuando el marco de discusión es otro, toda vez que, lo que compete a la entidad, es evaluar el hecho de que habiendo sido condenado a pena privativa de la libertad se presentó a un cargo de elección popular cuando el artículo 40 de la Ley 617 de 2000 lo prohíbe expresamente, vulnerando, con su comportamiento, los artículos 34 numeral 1 y 48 numeral 17 de la Ley 734 de 2002. En igual sentido, la segunda prueba que solicitó el recurrente, tampoco la considera

procedente el aquem, dado que el disciplinado, en su oportunidad, rindió la versión libre correspondiente, visible a folio 81 al 92 del co 1. Por otra parte, y en cuanto a lo argumentos esgrimidos por el fallador de instancia, para imponer la sanción de destitución del cargo de concejal del municipio de Cachipay (Cundinamarca) por el periodo constitucional de 2004-2007, e inhabilidad general de 6 diez (10) años, la Delegada los comparte plenamente, pues de los antecedentes allegados se determina que las normas citadas como vulneradas en el auto de cargos, establecen clara y taxativamente como inhabilidad de los concejales, haber sido condenado a pena privativa de la libertad, o haber perdido su investidura, situaciones que se presentan en el caso subjúdice , toda vez que, debido a la condena que recibió el implicado por el delito de hurto agravado y calificado, impuesta por la jurisdicción penal en el año de 1989, como ya se explicó, el Tribunal Contencioso Administrativo lo despojó de su investidura de concejal en el año de 1999 y, sin embargo, se presentó nuevamente, de manera reincidente, como candidato para el periodo siguiente (20042007), estando vigente la prohibición legal (artículo 40 Ley 617/00), teniendo en cuenta que el proceso de inscripción se llevó a cabo el día 06 de agosto de 2003, (fl. 12 del co 1), es decir, al momento de inscribir su candidatura como concejal del municipio de Cachipay (Cundinamarca), se encontraba incurso en una inhabilidad, condición que se presentó frente a los dos periodos en los que se aspiró a ser miembro de la aludida

corporación. En este punto, es importante recordar el pronunciamiento de la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-194 del 04 de mayo de 1995, cuando al definir el concepto de inhabilidades adujo: “(…) Son requisitos negativos… cuya ocurrencia implica la inelegibilidad de la persona en quien concurren, (es decir) se exige que ella no se encuentre en determinada situación previa en el momento de efectuarse la elección (…)”. De igual manera, es relevante tener en cuenta la aclaración respectiva efectuada por la Sección Quinta del Consejo de Estado en su Sentencia del 19 de enero de 1996, en donde se arguyó: “(…) La inhabilidad es un impedimento para ser nombrado o elegido (…)”. En este orden de ideas, es evidente, que en el caso bajo estudio, la conducta imputada al Disciplinado sí constituye irregularidad a la luz del CUD, que se reitera, en haber incurrido en inhabilidad para ser Concejal por haberse inscrito y posteriormente posesionado como tal, estando incurso en el régimen de inhabilidades, debido a que fue despojado de su investidura, de acuerdo a las razones expuestas previamente. Lo anterior fue plenamente demostrado, con los elementos probatorios recopilados por el aquo y que se describen a folios 275 al 278 del co 1. En mérito de lo expuesto, el PROCURADOR PRIMERO DELEGADO PARA LA

VIGILANCIA ADMINISTRATIVA,

DISPONE:

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PRIMERO: Confirmar en su totalidad el fallo proferido por la Procuraduría Regional Cundinamarca el 23 de mayo de 2005 (folios 274 al 291 CO) por medio del cual

sanciona a JESÚS ALBERTO PÉREZ NIÑO, en su condición de Concejal del municipio de Cachipay (Cundinamarca) por el periodo constitucional de 2004-2007, con destitución del cargo e inhabilidad general de diez (10) años.

SEGUNDO: Notificar al disciplinado o su apoderado judicial esta decisión, haciéndole saber, que contra la misma no procede recurso alguno, por haberse agotado la vía gubernativa.

TERCERO: Comunicar al Presidente del Concejo Municipal de Cachipay la decisión pertinente respecto al cumplimiento del artículo 158 de la Ley 734 de 2002.

CUARTO: Remitir el expediente a la Procuraduría Regional de Cundinamarca para lo de su competencia.

QUINTO. Por Secretaría, líbrense los oficios correspondientes.

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR AUGUSTO AMAYA MEDINA

Procurador Primero Delegado Vigilancia Administrativa CAAM P-mevg Rearch Exp.25-99632 / 04 mbm 8