PGN - SUSPENSION PROVISIONAL DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Elección como rector

SUSPENSION PROVISIONAL DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVOElección como rectora de la universidad popular del cesar, para el período 2019-2023 SUSPENSION PROVISIONAL-Fundamento legal como medida cautelar/SUSPENSION PROVISIONAL-Jurisprudencia para señalar las condiciones y requisitos que se deben agotar para su procedencia. La Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, estableció como medida cautelar, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos que se demandan en ejercicio de los distintos medios de control. El Consejo de Estado, específicamente la Sección Quinta, ha analizado a profundidad el asunto para señalar las condiciones y requisitos que se deben agotar para su procedencia. ACTO ELECTORAL-Suspensión provisional como medida cautelar/MEDIDA CAUTELAR-Suspensión provisional de la elección de la rectora de la universidad popular del cesar En ese orden, por ejemplo, se indicó que, si bien tratándose de la medida cautelar del acto electoral no se reguló la medida provisional de urgencia, nada se opone para que la misma se decrete cuando se cumplan los requisitos para ello, en los términos del artículo 234 del CPACA. Igualmente, el legislador no previó un traslado previo de la solicitud de medida cautelar. Sin embargo, la Sección Quinta, en aras de revestir de mayores garantías al demandante y partes intervinientes, encontró que nada se oponía a dar traslado de la solicitud de medida, antes de ordenar la admisión de la demanda, para escuchar a unos y otros sobre

la procedencia de esta, la cual se debe decidir en el auto admisorio. Por tanto, se ha acudido al artículo 233 el CPACA para ordenar el traslado allí previsto. En consecuencia, la mayoría de la Sala Electoral corre el traslado de esta solicitud y luego decide sobre la misma en el auto admisorio. Diferencia con los otros medios de control regulados en el CPACA, en tanto, en el resto de los procesos declarativos la solicitud de medida cautelar se puede hacer en cualquier momento. SUPENSION DEL ACTO ELECTORAL-Requisitos/MEDIDA CAUTELAR-Juicio previo de legalidad/MEDIDA CAUTELAR-Se puede decretar en el auto que admita la demanda En cuanto a los requisitos que se deben observar para que se suspenda un acto electoral se ha indicado que: “i) La medida cautelar se debe solicitar (no es oficiosa), ya con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o ya en lo que el actor sustente en escrito separado presentado con esta u otro posterior, siempre y cuando se pida antes de admitir la misma. Lo anterior exige que la petición contenga una sustentación específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el mismo concepto de Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 19 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 11951 – 11955

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co violación. ii) Que la infracción al ordenamiento jurídico surja de la valoración que se haga al confrontar el acto con las normas invocadas por el actor, desde esta instancia procesal,

es decir, cuando el proceso apenas comienza. iii) Para ello pueden emplearse los medios de prueba aportados por el interesado”. Igualmente, se ha advertido que, para resolver la solicitud de medida cautelar, el juez de lo contencioso “…debe efectuar un estudio, un análisis de los argumentos expuestos y confrontarlos junto con los elementos de prueba arrimados al proceso para llegar al convencimiento sobre la procedencia o no de la medida, a diferencia de lo que ocurría en vigencia del artículo 152 del C.C.A., en donde la infracción debía ser manifiesta” (negrillas del texto original que se transcribe). En consecuencia, con las pruebas presentadas en la demanda y los argumentos expuestos para solicitar la medida cautelar, al juez le corresponde efectuar un juicio previo de legalidad, el cual es provisional y, por tanto, puede variar al resolver el asunto de fondo, según la dinámica del proceso, razón por la que el artículo 229 del CPACA señala que la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. A partir de ese análisis, la medida cautelar se puede decretar en el auto que admita la demanda si i) del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas se advierte violación de las mismas; o, ii) si del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, se demuestra que el acto es contrario al ordenamiento jurídico. En este orden de ideas, corresponde analizar los cargos en que se sustenta la solicitud de la medida cautelar y las pruebas allegadas, para determinar su procedencia. SUSPENSION DEL ACTO ELECTORAL-Como Rectora de la Universidad

Popular del Cesar carece de uno de los requisitos para su procedencia: la sustentación. Como se reseñó anteriormente, el actor no planteó ningún argumento que permita evidenciar las razones concretas que, a su juicio, ameritan la suspensión del acto de elección de la señora … como Rectora de la Universidad Popular del Cesar. Tampoco remitió a los cargos planteados en el concepto de la violación. El demandante se limitó a formular la solicitud, con fundamento en los artículos 237 y 277 del CPACA, pero no manifestó por qué debe suspenderse el acto demandado. Dichas circunstancias, a juicio del Ministerio Público, impiden que la Sección adelante el estudio de la suspensión provisional del acto demandado. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 11951-55

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Página 2 Bogotá D.C., 13 de febrero de 2020 Concepto No. 0024 Doctora

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Magistrada Sustanciadora Consejo de Estado - Sección Quinta

E. S. D.

RADICACIÓN: 11001-03-28-000-2020-00041-00

DEMANDANTE: DILXON ANTONIO ROPERO BACCA DEMANDADA: DARLING FRANCISCA GUEVARA GÓMEZRECTORA DE LA UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR -PERÍODO

2019-2023

Respetada Magistrada:

En mi calidad de Agente del Ministerio Público intervengo en el trámite de solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del Acuerdo 036 de 16 de diciembre de 2019, por medio del cual el Consejo Superior de la Universidad Popular del Cesar, designó a DARLING FRANCISCA GUEVARA GÓMEZ como Rectora de esa institución educativa, para el período 2019-2023.

I. ANTECEDENTES 1.1. Hechos 1.1.1. El Consejo Superior de la Universidad Popular del Cesar expidió el Acuerdo 01 de 7 de febrero de 2019, por medio del cual se estableció el calendario para el desarrollo del proceso de designación de rector de la institución para el período comprendido entre el 7 de julio de 2019 y el 8 de julio de 2023. Entre otras fechas, se estableció el 14 de junio para la realización de la consulta estamentariaestudiantes, docentes y egresadosy el 28 de junio para la elección.

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Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 3 1.1.2. El Juzgado Primero Administrativo de Valledupar, en el trámite de la acción de tutela 2019-00150-00 ordenó suspender como medida provisional el proceso de elección del rector. Orden judicial que el Consejo Superior acató en Acuerdo 14 de 28 de mayo de 2019. 1.1.3. Como consecuencia de la suspensión provisional y el fallo de tutela de 10

de junio de 2019, por Acuerdo 15 de 13 de junio de 2019, el Consejo Superior ajustó el calendario para la designación del rector. Se dispuso el 28 de junio para la realización de la consulta y el 17 de julio para la elección del rector. 1.1.3. Por Acuerdo 16 de 25 de junio de 2019, el Consejo Superior acató la decisión de suspender el proceso de elección del rector, adoptada por auto de 21 de junio de 2019, por el Tribunal Administrativo del Cesar, como medida provisional dentro de la acción de tutela 2019-00150-00. 1.1.4. Por Acuerdo 17 de 5 de julio de 2019, el Consejo Superior comisionó como Rector Encargado a un docente de carrera. 1.1.5. Por Acuerdos 18 de 8 de julio y 19 de 27 de agosto de 2019, el Consejo Superior designó un rector ad-hoc. 1.1.6. Por Acuerdo 20 de 27 de agosto de 2019, el Consejo Superior designó a un empleado de la universidad como rector encargado. 1.1.7. Por Acuerdo 22 de 11 de septiembre de 2019, el Consejo Superior ajustó el calendario para la designación del rector, en atención a que el Tribunal Administrativo del Cesar, en segunda instancia, había ordenado la suspensión del proceso de elección, en fallo de 9 de julio de 2019, ordenó el levantamiento de la medida cautelar decretada. En consecuencia, se fijó el 16 de octubre para la realización de la consulta y el 1º de noviembre para la elección del rector.

1.1.8. Por Acuerdo 011 de 30 de septiembre de 2019, el Tribunal de Garantías Electorales de la Universidad Popular del Cesar, acató el auto de 26 de septiembre de 2019, proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado, dentro del proceso 11001-03-28-000-2019-00038-00 que dispuso la suspensión Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 11951-55

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 4 provisional de los acuerdos i) 001 de 25 de abril de 2019; ii) 002 de 14 de mayo de 2019; y iii) 009 de 20 de mayo de 2019, en lo que corresponde al demandante Álvaro Javier Iglesias Ibarra y ordenó al Rector que, a través del Tribunal de Garantías Electorales, admitiera la inscripción del candidato Iglesias y, en consecuencia, le permitiera participar en las demás actividades que se desarrollen en el marco del proceso de designación rectoral. 1.1.9. Por Acuerdo 28 de 31 de octubre de 2019, el Consejo Superior suspendió el calendario para la designación del rector. Indicó que, según el Acuerdo 22 de 2019, la consulta estamentaria debía realizarse el 16 de octubre y, que si bien se inició, fue suspendida por el Tribunal de Garantías Electorales debido a fallas técnicas, en atención a la recomendación de los representantes de la Universidad Industrial de Santander, en su calidad de “Licenciante del proceso de votación

virtual”. En consecuencia, al no poderse realizar la consulta en la fecha prevista, se “hasta cuando el Consejo Superior decida sobre el ajuste del mismo”. 1.1.10. Por Acuerdo 29 de 6 de noviembre de 2019, el Consejo Superior ajustó el calendario para la designación del rector. Se indicó que, ante la consulta fallida, se llevaría a cabo, así: profesores y estudiantes de manera presencial; y egresados en modalidad virtual. En consecuencia, se fijó el 28 de noviembre como fecha para la realización de la consulta y el 16 de diciembre para la designación del rector. 1.1.11. Por Acuerdo 012 de 22 de noviembre de 2019 el Tribunal de Garantías Electorales acató el auto de 23 de octubre de 2019 por medio del cual la Sección Quinta del Consejo de Estado dejó sin efectos el auto de 26 de septiembre de 2019, proferido por esa Corporación y declaró la terminación del proceso 1100103-28-000-2019-00038-00. 1.1.12. Por Acuerdo 33 de 6 de diciembre de 2019, el Consejo Superior ajustó y reanudó el calendario para la designación del rector en el que dispuso designar de manera inmediata y directa al rector del listado conformado por todos los aspirantes al cargo. Se señaló como fecha para la elección, el 12 de diciembre de ese año. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 11951-55

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 5 1.1.13. Por Acuerdo 35 de 13 de diciembre de 2019, el Consejo Superior ajustó el calendario para la designación del rector. Se indicó que, por auto de 11 de diciembre de 2019, el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Aguachica decretó la medida provisional de suspensión de los efectos del Acuerdo 33 de 2019 por lo que se canceló la sesión programada para el 12 de diciembre.

Agregó que el 13 de diciembre, el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Valledupar dejó sin efectos la medida provisional decretada por el Juzgado Promiscuo. Razón por la que se fijó como nueva fecha para la elección, el 16 de diciembre de 2019. 1.1.14. Por Acuerdo 36 de 16 de diciembre de 2019, el Consejo Superior de la Universidad Popular del Cesar, designó a DARLING FRANCISCA GUEVARA CÓMEZ como Rectora para el período comprendido entre el 20 de diciembre de 2019 y el 19 de diciembre de 2023. 1.2. Argumentos y normas en que sustentan la solicitud de la medida cautelar En un acápite de la demanda, el ciudadano ROPERO BACCA presentó solicitud de medida cautelar, en los siguientes términos: “Se decrete la suspensión provisional de los efectos del Acuerdo No. 036 del 16 de diciembre de 2019 del Consejo Superior Universitario de la Universidad Popular del Cesar ‘Por medio del cual se designa rector en propiedad de la Universidad Popular del Cesar para el periodo 2019-2013’.”

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 2.1. Problema Jurídico Corresponde determinar si es procedente la suspensión provisional del acto de elección de DARLING FRANCISCA GUEVARA GÓMEZ como Rectora de la Universidad Popular del Cesar, para el período 2019-2023, con fundamento en lo expuesto por el demandante en el acápite correspondiente de la medida cautelar. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 11951-55

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 6 2.2. Suspensión provisional La Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, estableció como medida cautelar, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos que se demandan en ejercicio de los distintos medios de control.

El Consejo de Estado, específicamente la Sección Quinta, ha analizado a profundidad el asunto para señalar las condiciones y requisitos que se deben agotar para su procedencia. En ese orden, por ejemplo, se indicó que, si bien tratándose de la medida cautelar del acto electoral no se reguló la medida provisional de urgencia, nada se opone para que la misma se decrete cuando se cumplan los requisitos para ello, en los términos del artículo 234 del CPACA. Igualmente, el legislador no previó un traslado previo de la solicitud de medida cautelar. Sin embargo, la Sección Quinta, en aras de revestir de mayores

garantías al demandante y partes intervinientes, encontró que nada se oponía a dar traslado de la solicitud de medida, antes de ordenar la admisión de la demanda, para escuchar a unos y otros sobre la procedencia de esta, la cual se debe decidir en el auto admisorio. Por tanto, se ha acudido al artículo 233 el CPACA para ordenar el traslado allí previsto. En consecuencia, la mayoría de la Sala Electoral corre el traslado de esta solicitud y luego decide sobre la misma en el auto admisorio. Diferencia con los otros medios de control regulados en el CPACA, en tanto, en el resto de los procesos declarativos la solicitud de medida cautelar se puede hacer en cualquier momento. En cuanto a los requisitos que se deben observar para que se suspenda un acto electoral se ha indicado que: “i) La medida cautelar se debe solicitar (no es oficiosa), ya con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o ya en lo que el actor sustente en escrito separado presentado con esta u otro Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 11951-55

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 7 posterior, siempre y cuando se pida antes de admitir la misma. Lo anterior exige que la petición contenga una sustentación específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el mismo concepto de violación. ii) Que la infracción al ordenamiento jurídico surja de la valoración que se haga al confrontar el acto con las normas

invocadas por el actor, desde esta instancia procesal, es decir, cuando el proceso apenas comienza. iii) Para ello pueden emplearse los medios de prueba aportados por el interesado”.1 Igualmente, se ha advertido que, para resolver la solicitud de medida cautelar, el juez de lo contencioso “…debe efectuar un estudio, un análisis de los argumentos expuestos y confrontarlos junto con los elementos de prueba arrimados al proceso para llegar al convencimiento sobre la procedencia o no de la medida, a diferencia de lo que ocurría en vigencia del artículo 152 del C.C.A., en donde la infracción debía ser manifiesta”2 (negrillas del texto original que se transcribe). En consecuencia, con las pruebas presentadas en la demanda y los argumentos expuestos para solicitar la medida cautelar, al juez le corresponde efectuar un juicio previo de legalidad, el cual es provisional y, por tanto, puede variar al resolver el asunto de fondo, según la dinámica del proceso, razón por la que el artículo 229 del CPACA señala que la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. A partir de ese análisis, la medida cautelar se puede decretar en el auto que admita la demanda si i) del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas se advierte violación de las mismas; o, ii) si del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, se demuestra que el acto es contrario al ordenamiento jurídico. En este orden de ideas, corresponde analizar los cargos en que se sustenta la solicitud de la medida cautelar y las pruebas allegadas, para determinar su procedencia.

1 Consejo de Estado. Sección Quinta. Auto de 09 de abril de 2015. Radicación: 19001-23-33-000-2015-00044-01.

Demandante: Luis Guillermo Céspedes Solano. Demandada: Paola Andrea Umaña Aedo. Rectora de la Institución Universitaria Colegio Mayor del Cauca. M.P.: Alberto Yepes Barreiro. 2 Consejo de Estado. Sección Quinta. Auto 18 de febrero de 2015. Radicación número: 11001 03 28 000 2015 00003 00.

Actor: Nación-Ministerio de Educación Nacional. Demandado: Jaime Alberto Leal Afanador.M.P.: Alberto Yepes Barreiro.

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Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 8 2.3. Sustentación de la solicitud de medida cautelar La Sección Quinta del Consejo de Estado ha sostenido con claridad meridiana que uno de los presupuestos para el análisis de la procedencia de la medida cautelar es la necesidad de sustentar la solicitud, por cuanto el artículo 231 del CPACA dispone que la suspensión procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en solicitud separada3.

En ese sentido, la Sección Quinta reiteradamente ha exigido una carga argumentativa no solo porque el mandato legal así lo exija, sino porque la procedencia de esta implica que al demandado se le impida, mientras se decide el fondo del asunto, el ejercicio de un derecho político4.

Por lo tanto, la jurisprudencia ha indicado que el demandante debe sustentar la solicitud de medida cautelar, para lo cual puede: i) invocar, nuevamente, las normas que señala como desconocidas en su demanda; ii.) presentar argumentos diferentes a los de la demanda, pero complementarios a estos; iii) expresar clara y concretamente, que la solicitud de medida cautelar se funda en los mismos argumentos expuestos en la demanda, es decir, en el concepto de la violación expuesto en aquella.5 3 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Magistrado ponente: Alberto Yepes Barreiro. Auto de sala de 31 de mayo de 2018. Radicación número: 11001-03-28-000-201800017-00. Actor: Claudia Patricia Rentería Tenjo; Demandado: Néstor Leonardo Rico Rico - Representante a la Cámara por el departamento de Cundinamarca - Período 2018-2022. 4 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Magistrada ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Auto de sala de 30 de junio de 2016. Radicación número: 11001-03-28000-2016-00046-00. Actor: Rodrigo Alfredo Mariño Montoya; Demandado: Fidalgo Javier Estupiñán CarvajalMagistrado Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Además, pueden consultarse las siguientes providencias de la Sección Quinta: auto de Sala de 18 de febrero de 2016,

radicación 11001-03-28-000-2016-00014-00, Magistrada ponente: Lucy Jeannette Bermudez; auto de Sala de 3 de marzo de 2016, radicación 11001-03-28-000-2016-00027-00, Magistrado ponente: Alberto Yepes Barreiro; auto de 9 de abril de 2015, radicación 19001-23-33-000-2015-00044-01, Magistrado ponente: Alberto Yepes Barreiro; auto de 8 de octubre de 2014, radicación 11001-03-28-000-2014-00097, Magistrada ponente: Susana Buitrago Valencia; auto de trece 13 de agosto de 2014, radicación 11001-03-28-000-2014-00057-00, Magistrada ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 5 Ob. Cit. Auto de 31 de mayo de 2018. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 11951-55

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Página 9 En consecuencia, para que proceda el estudio de la suspensión provisional de un acto debe verificarse que la solicitud de dicha medida cautelar esté debidamente fundamentada. 2.4. Análisis del caso concreto A la luz del criterio jurisprudencial expuesto, para el Ministerio Público la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional que presentó el ciudadano ROPERO BACCA carece de uno de los requisitos para su procedencia: la sustentación.

Como se reseñó anteriormente, el actor no planteó ningún argumento que permita evidenciar las razones concretas que, a su juicio, ameritan la suspensión del acto de elección de la señora DARLING FRANCISCA GUEVARA GÓMEZ como Rectora de la Universidad Popular del Cesar. Tampoco remitió a los cargos planteados en el concepto de la violación. El demandante se limitó a formular la solicitud, con fundamento en los artículos 237 y 277 del CPACA, pero no manifestó por qué debe suspenderse el acto demandado. Dichas circunstancias, a juicio del Ministerio Público, impiden que la Sección adelante el estudio de la suspensión provisional del acto demandado.

III. CONCLUSIÓN Con fundamento en lo expuesto, esta Delegada solicita NEGAR la suspensión de los efectos del Acuerdo 036 de 16 de diciembre de 2019, por medio del cual el Consejo Superior de la Universidad Popular del Cesar, designó a DARLING FRANCISCA GUEVARA GÓMEZ como Rectora de esa institución educativa, para el período 2019-2023, teniendo en cuenta que no se sustentó la solicitud de medida cautelar.

Respetuosamente, Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 11951-55

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Página 10 Sonia Patricia Tellez Beltrán Procuradora Séptima Delegada Ante Consejo de Estado Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado

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