PGN - SUSPENSION PROVISIONAL - Faltas para las cuales procede su imposición

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., 15 de enero de 2004 Radicación 16102057 (154-079483/02).

No.: Disciplinados: Luis Daniel Vargas Sánchez, Luis

Salamanca Daza, y Fernando León Barcenas. Cargo y Gobernador del Departamento de Entidad: Bolívar; Gerente de la Lotería de Bolívar; y Jefe de Apuestas Permanentes de la Lotería de Bolívar.

Quejoso: Gustavo Adolfo Barros Yidios.

Fecha queja: Octubre del 2002.

Fecha Hechos: Desde el 14 de agosto del 2002.

Asunto: Apelación de archivo.

P.D. Ponente: Doctora DORA ANAÍS CIFUENTES RAMÍREZ.

Correspondería a la Sala Disciplinaria, en ejercicio de la competencia otorgada en el numeral 1 del artículo 22 del Decreto 262 del 2000, conocer en virtud del recurso de apelación interpuesto por el quejoso Señor Gustavo Barros Yidios, la decisión adoptada mediante providencia del 21 de agosto del 2003, proferida por la Comisión Especial mediante la cual se aclaró la parte resolutiva del auto de cargos del 14 de julio del 2003, ordenando el archivo de las diligencias en relación con LUIS DANIEL VARGAS SÁNCHEZ, como Gobernador del Departamento de Bolívar, sino advirtiera que la decisión recurrida está viciada de nulidad, como se procede a exponer. El Procurador General de la Nación, por auto del 10 de diciembre del 2002 conformó una comisión de tres (3) funcionarios “…para que realicen las

diligencias necesarias en la Lotería de Bolívar, respecto de las presuntas irregularidades presentadas en el proceso de licitación pública para adjudicar el juego de apuestas permanentes; concluida esta etapa si los medios de prueba practicados acreditan la existencia de faltas disciplinarias, dispongan la respectiva investigación, y formulen auto de cargos si fuere el caso de acuerdo con el numeral 19, artículo 7º del Decreto 262 de 2000. Podrán adoptar la medida de suspensión provisional en los términos del artículo 157 de la Ley 734 de 2002, así como la de subcomisionar para la práctica de pruebas. De igual manera podrán exigir, cuando las circunstancias lo requieran, la colaboración técnica y gratuita de otros órganos del Estado, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 137 de la misma ley.” (Negrilla y subrayado fuera de texto)

(Fl. 126 C.O.1).

A través de este acto, el Jefe del Ministerio Público delegó o asignó a los citados funcionarios unas específicas funciones, delimitando la actividad que les correspondía ejercer, desplazando de su ejercicio al juez natural, que es aquél a quien la Constitución o la ley le ha atribuido el conocimiento de un determinado asunto. La vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas, es una de las funciones que ejerce el Ministerio Público de conformidad con el artículo 118 de la Carta Política, por el Procurador General de la Nación directamente, o por medio de sus delegados y agentes, de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 277 ídem, disposiciones concordantes con el artículo 275 del mismo ordenamiento, que instituye al Procurador General de la Nación

como el supremo director del Ministerio Público, lo que "implica que los diferentes órganos y funcionarios que lo conforman se encuentran articulados y subordinados orgánica, funcional y técnicamente a dicha institución y concretamente al referido funcionario, quien orienta, dirige y señala las directrices o pautas generales que deben ser observadas por los referidos órganos a efecto de asegurar la coordinación de las funciones y la unidad en las correspondientes acciones y decisiones.", según interpretación efectuada por la Corte Constitucional en la sentencia C-429 del 2 de mayo del 2001; M.P. Dr. Jaime Araujo Rentería. La atribución del Procurador General de la Nación, de ejercer directamente o delegar en cualquier servidor público o dependencia de la entidad las facultades previstas en el artículo 277 Constitucional, fue consagrada también en el parágrafo del artículo 7 del Decreto 262 del 2000, así, una vez el Procurador General de la Nación asigne, distribuya o delegue las funciones y competencias atribuidas en este Decreto en las Procuradurías Delegadas, Territoriales y Judiciales, puede asumirlas en cualquier momento o delegarlas en otros funcionarios, dependencias de la entidad, o comisiones especiales disciplinarias, cuando lo considere necesario para garantizar la transparencia, imparcialidad y demás principios rectores de la función administrativa y disciplinaria. Disposición que armoniza con las facultades previstas en los numerales 17, 19 y 20 de la misma disposición, en virtud de las cuales puede asumir el conocimiento en única instancia de los procesos disciplinarios cuando la importancia o trascendencia del asunto requieran su atención personal; crear comisiones

disciplinarias especiales de servidores de la entidad, o designar a un funcionario de la misma para adelantar investigaciones disciplinarias y fallar, facultad última que ejercerá quien presida la comisión o el funcionario designado, quien deberá ser de igual o superior jerarquía que el desplazado, así como para decretar la suspensión provisional cuando la gravedad, trascendencia o importancia del hecho lo ameriten; y comisionar a los servidores de la entidad para instruir actuaciones disciplinarias de su competencia o de otras dependencias, al igual que para la práctica de pruebas. Sobre el artículo 7 del Decreto 262 del 2000, se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia C-429 del 2 de mayo del 2001; M.P. Dr. Jaime Araujo Renteria, en los siguientes términos, haciendo alusión a la competencia: 2 “(…) la competencia que ha sido definida como el grado o la medida de la jurisdicción, tiene por finalidad delimitar el campo de acción, función o actividad que corresponde ejercer a una determinada entidad o autoridad pública, haciendo efectivo de esta manera el principio de seguridad jurídica. (…) En el Estado de derecho la posición jurídica del individuo es diametralmente opuesta a la del funcionario público. El individuo puede hacer todo aquello que no le esté expresamente prohibido por la ley. En cambio, el gobernante, la autoridad, actúa siempre con competencias que, en principio, son limitadas. Al individuo, al ciudadano lo que no le está expresamente prohibido le está permitido. Al funcionario público lo que no le está expresamente atribuido, le está prohibido. Este principio surge de lo dispuesto en los artículos 6, 121 y 122

del Estatuto Superior, en los que se establece que los particulares puede hacer todo aquello que no esté prohibido en la constitución y las leyes, mientras que los funcionarios públicos solamente pueden realizar lo que en esos mismos ordenamientos expresamente se les atribuye; que ninguna autoridad del Estado puede ejercer funciones distintas de las que le asigna la Constitución o la Ley, y que no habrá empleo que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento. La competencia es parte esencial del debido proceso y presupuesto de validez de los actos que se profieren, pues si una autoridad expide un acto sin tener facultades para hacerlo, éste es nulo. En materia disciplinaria que es el tema que se regula en las normas acusadas, también rige el principio del juez natural, este es, aquel a quien la Constitución o la Ley le ha atribuido el conocimiento de un determinado asunto, está consagrado en el artículo 29 de la Constitución (…) principio que aparece incluido en el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica” entre las garantías judiciales (…) De conformidad con estos preceptos, la competencia debe ser constitucional o legal, preexistente, es decir anterior al hecho que motiva la actuación o proceso correspondiente, y explícita. (…) Se puede concluir que las funciones asignadas al Procurador General de la Nación en el artículo 277 del Estatuto Supremo, pueden ser objeto de delegación en sus subalternos jerárquicos (…) Sobre este punto la Corte se ha pronunciado en varias oportunidades, estableciendo una constante jurisprudencial que se concreta así: “Al Procurador General le corresponde dirigir o señalar las directrices y pautas

generales que deben ser observadas por los referidos órganos a efecto de asegurar la coordinación de las funciones y la utilidad en las correspondientes acciones y decisiones. De ahí que los delegados y agentes del Procurador actúen en su representación y que además de las funciones que les asigne la ley, cumplan las que siendo propia del Jefe del Ministerio Público, a quien están subordinados, les sean delegadas por éste. (…) No sobra agregar que al ejecutar la delegación de funciones el Procurador debe, expedir los actos administrativos respectivos, con la observancia de las 3 disposiciones Constitucionales y Legales que rigen la materia incluyendo, claro esta, la debida notificación a los procesados disciplinariamente (…) (negrilla fuera de texto) Desarrolla así la Corte el concepto del ejercicio de la competencia por los servidores públicos, ya sea que emane de la ley o acto administrativo de delegación o asignación de atribuciones que corresponden a otra autoridad, en cuyo evento la competencia debe ser expresa, porque si se profiere un acto sin tener facultad para hacerlo, es nulo. También dicha corporación en la sentencia C-486 de 1998 expresó: “(…) La delegación desde el punto de vista jurídico y administrativo es la modalidad de transformación de funciones administrativas en virtud de la cual, y en los supuestos permitidos por la Ley se faculta a un sujeto u órgano que hace transferencia. Todo lo anterior nos lleva a determinar los elementos constitutivos de la

Delegación:

1. La transferencia de funciones de un órgano a otro.

2. La transferencia de funciones se realiza por el órgano titular de la función.

3. La necesidad de la existencia previa de autorización legal.

4. El órgano que confiere la Delegación puede siempre y en cualquier momento reasumir la competencia.” La evaluación de la investigación disciplinaria puede generar una de dos decisiones, la formulación de cargos o el archivo definitivo, mandato previsto en el artículo 161 de la Ley 734 del 2002.

El archivo definitivo conlleva la terminación anticipada del proceso disciplinario ante la ocurrencia de causales que implican una valoración jurídico probatoria que conduzca a determinar como plenamente demostrado que, el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse; causales reguladas en el artículo 73 de la Ley 734 del 2002, en concordancia con el artículo 164 ídem, de conformidad con la cual esta decisión hace tránsito a cosa juzgada. Por las mismas causas procede proferir un fallo absolutorio, pues la terminación del proceso disciplinario procede en cualquier etapa de la actuación en la que se verifique la ocurrencia de las causales señaladas, como expresamente lo señala el artículo 73 citado, en concordancia con el artículo 142 ídem, que dispone que no se puede proferir fallo sancionatorio si no obra en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y la responsabilidad del disciplinado, por lo tanto estas dos decisiones son equiparables en cuanto al efecto producido. El funcionario o comisión que adelante la investigación en virtud de delegación o asignación de funciones efectuada por el Procurador General de la Nación en

desarrollo de la facultad prevista en el numeral 19 del artículo 7 del Decreto 262 del 2000, debe tener expresa las facultades para adoptar la decisión de formular cargos o archivar la investigación, porque la competencia, ya fuere asignada por 4 disposición legal o reglamentaria, o en virtud de delegación, no se infiere, deben ser expresa, de lo contrario el acto estará viciado de nulidad por incompetencia. Sobre los requisitos de la delegación señala el artículo 10 de la Ley 489 de 1998: “En el acto de delegación, que siempre será escrito, se determinará la autoridad delegataria y las funciones o asuntos específicos cuya atención o decisión se transfiere.” La decisión de archivo definitivo de la investigación, que tiene la connotación de terminar el proceso en forma anticipada, la hace equiparable al fallo absolutorio, pues ambas decisiones proceden por la ocurrencia de las mismas causales subjetivas, situación que permite que se equiparen también en cuanto a la exigencia consagrada en el inciso segundo del numeral 19 del artículo 7 del Decreto 262 del 2000, esto es que el servidor público que adopte la decisión, ya sea el funcionario especial delegado o el presidente de la comisión disciplinaria conformada, sea de igual o superior jerarquía que el funcionario desplazado. De conformidad con el decreto 262 del 2000, que reguló la estructura de la Procuraduría General de la Nación, en razón a que uno de los sujetos investigados tiene la calidad de Gobernador, y respecto a los restantes investigados se aplica la conexidad material, la función disciplinaria le compete

ejercerla a las Procuradurías Delegadas (artículo 25 literal c), facultades que fueron asignadas por el Procurador General de la Nación a través de la Resolución 017 del 4 de marzo del 2000, así, por razón de la materia, que en este caso versa sobre las posibles irregularidades en las etapas pre y contractual del proceso licitatorio No. 01 del 2002, que tenía por objeto la concesión de la explotación del monopolio de los juegos de apuestas permanentes en el Departamento de Bolívar, el juez natural para su conocimiento es la Procuraduría Delegada para la Contratación Estatal (reparto), de conformidad con lo previsto en los incisos primero y tercero del artículo 19 de la citada resolución. Los funcionarios que profirieron la decisión de archivo definitivo de las diligencias en relación con Luis Daniel Vargas Sánchez, como Gobernador del Departamento de Bolívar, fue proferido por los asesores grado 24 que integran la comisión disciplinaria (fls. 92 a 97 C.O.7), funcionarios del Despacho del Procurador General de la Nación que no tienen un régimen de competencia específico dentro de la estructura interna de la entidad, como si lo tienen las Procuradurías Delegadas, además estos pertenecen al nivel asesor y las Delegadas al nivel directivo, por lo tanto no tienen igual ni superior jerarquía que el funcionario desplazado en su competencia natural, esto es la Procuraduría Delegada para la Contratación Estatal (reparto). En el caso en estudio, no se reúnen ninguna de las dos condiciones o elementos que determinarían la validez del acto, esto es, que hubiere sido delegada

expresamente la facultad para proferir decisión de archivo de la investigación, y que los funcionarios que la profirieron fueran de igual o superior jerarquía que el desplazado. Al no cumplirse los anteriores presupuestos, el auto del 21 de agosto del 2003 proferido por la Comisión designada, por el cual se aclaró la parte resolutiva del 5 auto de cargos del 14 de julio del 2003, ordenando el archivo de las diligencias en relación con LUIS DANIEL VARGAS SÁNCHEZ, como Gobernador del Departamento de Bolívar, esta afectado de nulidad en los términos previstos en el numeral 3 del artículo 143 de la Ley 734 del 2002, porque rebasó la delegación de funciones efectuada mediante auto del 10 de diciembre del 2002 del Procurador General de la Nación. El debido proceso a voces del artículo 6 de la Ley 734 del 2002, impone que la investigación la adelante el funcionario competente, con la observancia formal y material de las normas que determinan la ritualidad del proceso en los términos previstos en el Código Disciplinario Único y en la ley que establece la estructura y organización del Ministerio Público, y como se anotó en precedencia el juez natural es la Procuraduría Delegada para la Contratación Estatal (reparto). Declarada la nulidad del auto del 21 de agosto del 2003, que contiene la decisión de archivar la investigación disciplinaria en relación con Luis Daniel Vargas Sánchez, Gobernador del Departamento de Bolívar (fls. 92 a 97 C.O.7), la decisión que queda vigente respecto a este disciplinado es la contenida en el auto

del 14 de julio del 2003, en el cual los comisionados, una vez analizada la situación jurídica del implicado, llegaron a la conclusión que no había mérito para la formulación de cargos y que procedía sugerir respecto a él el archivo de las diligencias (fls. 206 a 227 C.O.6); sugerencia que debe ser conocida por el funcionario competente para proferir esta decisión, que como se analizó es la Procuraduría Delegada para la Contratación Estatal (reparto), siendo este el momento procesal para que dicho trámite se surta. En mérito de lo expuesto, LA SALA DISCIPLINARIA de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de sus atribuciones legales, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR la nulidad del auto del 21 de agosto del 2003 proferido por la Comisión conformada por auto del 10 de diciembre del 2002 del Procurador General de la Nación, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: ABSTENERSE DE RESOLVER el recurso de apelación interpuesto por el quejoso contra el auto del 21 de agosto del 2003.

TERCERO: NOTIFICAR por el Centro de Notificaciones de la Entidad, la presente decisión al interesado e impugnante, advirtiendo que contra la misma no procede ningún recurso.

CUARTO: REMITIR el proceso a la oficina de origen para que envíe los cuadernos de copias a la Procuraduría Delegada para la Contratación Estatal para 6 que adopte la determinación que corresponda en relación con la sugerencia de

archivo de la investigación consignada en el auto del 14 de julio del 2003.

QUINTO: Contra la presente decisión no procede recurso alguno por vía gubernativa.

SEXTO: REGISTRAR, por Secretaría, las constancias de rigor y REMITIR las diligencias disciplinarias a la oficina de origen para que envíe los cuadernos de copias a la Procuraduría Delegada para la Contratación Estatal (reparto) para lo de su cargo.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

LEÓN DANILO AHUMADA RODRÍGUEZ

Procurador Primero Delegado

DORA ANAÍS CIFUENTES RAMÍREZ

Procuradora Segunda Delegada

LDAR/DACR /GCM.

Rad. No. 16102057 (154-079483/02). 7