PGN - SUSPENSION PROVISIONAL - Garantías procesales según la jurisprudencia del consejo de

MEDIDA CAUTELAR-De suspensión provisional del acto de elección del Gobernador del departamento del Chocó por presunta inhabilidad INHABILIDAD DE GOBERNADOR-Consagrada en numeral 4 del artículo 30 de ley 617 del 2.000 Como se puede observar, la inhabilidad a la que se refiere la mencionada norma, hace referencia a que no puede ser electo gobernador quien haya fungido en el año anterior a la elección como representante legal de entidades que i) administren tributos; ii) presten servicios públicos domiciliarios y iii) o pertenezcan al régimen de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo departamento. SUSPENSION PROVISIONAL–Procedencia Esta Delegada ha sostenido que una de las más importantes modificaciones que se introdujo al Código Contencioso Administrativo fue en cuanto al tema de la suspensión provisional de los actos administrativos y electorales, en tanto se hizo una regulación que cambió la teleología frente a la procedencia de esta medida cautelar. SUSPENSION PROVISIONAL-Garantías procesales según la jurisprudencia del Consejo de Estado Igualmente, el legislador no previó un traslado previo de la solicitud de medida cautelar. Sin embargo, la Sección Quinta, en aras de revestir de mayores garantías al demandante y partes intervinientes, encontró que nada se oponía a dar traslado de la solicitud de medida, antes de ordenar la admisión de la demanda, para escuchar a unos y otros sobre la procedencia de esta, la cual debe ser decidida en el auto admisorio. Por tanto, se ha acudido al artículo 233 el CPACA para ordenar el traslado allí previsto.

…En consecuencia, la Sala Electoral corre el traslado de esta solicitud y luego decide sobre la misma en el auto admisorio. Diferencia con los otros medios de control regulados en el CPACA, en tanto, en el resto de los procesos declarativos la solicitud de medida cautelar se puede hacer en cualquier momento. SUSPENSION PROVISIONAL-El juicio previo de legalidad del juez sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento En consecuencia, con las pruebas presentadas en la demanda y los argumentos expuestos para solicitar la medida cautelar, al juez le corresponde efectuar un juicio previo de legalidad, el cual es provisional y, por tanto, puede variar al resolver el asunto de fondo, según la dinámica del proceso, razón por la que el artículo 229 del CPACA señala que la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. …A partir de ese análisis, la medida cautelar se puede decretar en el auto que admita la demanda si i) del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas se advierte violación de las mismas; o, ii) si del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, se demuestra que el acto es contrario al ordenamiento jurídico. Bogotá D.C., 27 de enero de 2020 Concepto No. 0010 Doctor

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Magistrado Sustanciador Consejo de Estado-Sección Quinta

E. S. D.

RADICACIÓN N°: 11001-03-28-000-2020-00002-00

DEMANDANTE: ODIN HORACIO SÁNCHEZ MONTES DE OCCA

DEMANDADO: ARIEL PALACIO CALDERÓN-GOBERNADOR DEL

DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ 2020-2023

Respetado Magistrado: Dentro del término concedido mediante auto de 16 de enero de 2020 intervengo como agente del Ministerio Público dentro del trámite de solicitud de medida cautelar de suspensión provisional del acto de elección de como Gobernador del

departamento del Chocó ARIEL PALACIO CALDERÓN.

I. ANTECEDENTES 1.1. Hechos 1.1.1. El 27 de octubre de 2019 se celebraron las elecciones para la escogencia de mandatarios departamentales, distritales y municipales. 1.1.2. En el departamento del Chocó la comisión escrutadora electoral departamental declaró como gobernador a ARIEL PALACIO CALDERÓN. 1.1.3. ARIEL PALACIO CALDERÓN fungió como Representante Legal de la Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó, Empresa Pública Social, desde el 18 de septiembre de 2015 hasta el 15 de octubre de 2018, según consta en el acta número 369 de 2018, día en que la junta directiva de la entidad aceptó la renuncia irrevocable que presentó PALACIO CALDERÓN.

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Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 2 1.1.4. En su condición de representante legal de la mencionada Empresa Pública

Social suscribió una multitud de contratos, muchos de ellos a la víspera de la aceptación de su renuncia con entidades públicas y privadas. 1.2. Argumentos y normas que sustentan la solicitud de la medida cautelar En un acápite de la demanda, el demandante ODIN HORACIO SÁNCHEZ MONTES DE OCCA presentó solicitud de suspensión provisional del acto por medio del cual se declaró la elección mencionada, con fundamento en los argumentos que se resumen a continuación, bajo la aclaración que el demandante para que se declare la medida cautelar solo se refiere a uno de los cargos que sustenta en su escrito de demanda. En otros términos, en la demanda se aducen otros hechos u causales, sin embargo, la medida cautelar se basa solo en un aspecto de la inhabilidad que consagra el numeral 4 del artículo 30 de la Ley 617 de 2000: la representación legal. La anterior precisión es importante, en tanto, en el aparte final del acápite de la suspensión provisional se hace referencia a la suscripción y ejecución de contratos, pero no hay una explicación razonada de esta causal. En ese sentido, se afirma, entonces, que el demandado ARIEL PALACIO CALDERÓN estaba incurso de la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 4º del artículo 30 de la Ley 617 de 2000, en tanto este precepto proscribe que no podrá ser gobernador quien, en el año anterior a la elección, se desempeñe como representante legal de entidades de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo departamento. En ese sentido, señala que, si bien al demandado le aceptaron la renuncia al

cargo de representante legal de la Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó el 10 de octubre de 2018, la misma nunca fue registrada, y, por tanto, en el certificado de la Cámara de Comercio de Barranquilla que se aportó al proceso, el cambio de representante legal solo se verificó el 26 de junio de 2019. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409-12444

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Página 3 En ese sentido, considera que el demandado fue el representante de la Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó hasta el 25 de junio de 2019, en tanto su renuncia nunca fue inscrita, hecho que permite la configuración de la inhabilidad, en tanto la prueba de la representación legal en los términos del artículo 117 del Código de Comercio es el certificado de la Cámara de Comercio, el que está llamado a producir todos los efectos jurídicos a partir de las inscripciones que se hagan en él, de donde deduce el actor que el demandado fue el representante legal de la ESE Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó hasta la fecha en que se hizo la inscripción de un nuevo representante, lo que, en su concepto, se produjo en el término de la inhabilidad.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURAURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 2.1. Problema jurídico Corresponde determinar si es procedente la suspensión provisional del acto de

elección de ARIEL PALACIO CALDERÓN como Gobernador del departamento del Chocó para el periodo 2020-2023. Para el efecto, será necesario determinar si este estaba incurso en la inhabilidad referente a ser el representante legal. Para ello, el Ministerio Público efectuará algunas consideraciones sobre i) la suspensión provisional; ii) la representación legal y prueba de la misma, para finalmente analizar iii) el caso concreto. 2.2. Suspensión provisional Esta Delegada ha sostenido que una de las más importantes modificaciones que se introdujo al Código Contencioso Administrativo fue en cuanto al tema de la suspensión provisional de los actos administrativos y electorales, en tanto se hizo una regulación que cambió la teleología frente a la procedencia de esta medida cautelar. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409-12444

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Página 4 No es necesario ahondar en este aspecto, en tanto el Consejo de Estado, pero específicamente la Sección Quinta, ha analizado a profundidad el asunto para señalar las condiciones y requisitos que se deben agotar para la procedencia de esta. En ese orden, por ejemplo, se indicó que, si bien tratándose de la medida cautelar del acto electoral no se reguló la medida provisional de urgencia, nada se opone para que la misma se decrete cuando se cumplan los requisitos para ello, en los términos del artículo 234 del CPACA. Igualmente, el legislador no previó un traslado previo de la solicitud de medida

cautelar. Sin embargo, la Sección Quinta, en aras de revestir de mayores garantías al demandante y partes intervinientes, encontró que nada se oponía a dar traslado de la solicitud de medida, antes de ordenar la admisión de la demanda, para escuchar a unos y otros sobre la procedencia de esta, la cual debe ser decidida en el auto admisorio. Por tanto, se ha acudido al artículo 233 el CPACA para ordenar el traslado allí previsto. En consecuencia, la Sala Electoral corre el traslado de esta solicitud y luego decide sobre la misma en el auto admisorio. Diferencia con los otros medios de control regulados en el CPACA, en tanto, en el resto de los procesos declarativos la solicitud de medida cautelar se puede hacer en cualquier momento. En cuanto a los requisitos que se deben observar para que se suspenda un acto electoral se ha indicado que: “i) La medida cautelar se debe solicitar (no es oficiosa), ya con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o ya en lo que el actor sustente en escrito separado presentado con esta u otro posterior, siempre y cuando se pida antes de admitir la misma. Lo anterior exige que la petición contenga una sustentación específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el mismo concepto de violación. ii) Que la infracción al ordenamiento jurídico surja de la valoración que se haga al confrontar el acto con las normas invocadas por el actor, desde esta instancia procesal, es decir, cuando el proceso Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C.

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Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 5 apenas comienza. iii) Para ello pueden emplearse los medios de prueba aportados por el interesado”.1

Igualmente, se ha advertido que, para resolver la solicitud de medida cautelar, el juez de lo contencioso “…debe efectuar un estudio, un análisis de los argumentos expuestos y confrontarlos junto con los elementos de prueba arrimados al proceso para llegar al convencimiento sobre la procedencia o no de la medida, a diferencia de lo que ocurría en vigencia del artículo 152 del C.C.A., en donde la infracción debía ser manifiesta”2 (negrillas del texto original que se transcribe). En consecuencia, con las pruebas presentadas en la demanda y los argumentos expuestos para solicitar la medida cautelar, al juez le corresponde efectuar un juicio previo de legalidad, el cual es provisional y, por tanto, puede variar al resolver el asunto de fondo, según la dinámica del proceso, razón por la que el artículo 229 del CPACA señala que la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. A partir de ese análisis, la medida cautelar se puede decretar en el auto que admita la demanda si i) del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas se advierte violación de las mismas; o, ii) si del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, se demuestra que el acto es contrario al ordenamiento jurídico. En este orden de ideas, corresponde analizar el cargo en que se sustenta la solicitud de la medida cautelar y las pruebas allegadas, para determinar su procedencia.

2.3. La representación legal de las entidades y su prueba El artículo 30 de la Ley 617 de 2000, establece que no podrá ser inscrito como candidato, elegido o designado como Gobernador: 1 Consejo de Estado. Sección Quinta. Auto de 09 de abril de 2015. Radicación: 19001-23-33-000-2015-00044-01.

Demandante: Luis Guillermo Céspedes Solano. Demandada: Paola Andrea Umaña Aedo. Rectora de la Institución Universitaria Colegio Mayor del Cauca. Consejero ponente: Alberto Yepes Barreiro. 2 Consejo de Estado. Sección Quinta. Auto 18 de febrero de 2015. Radicación número: 11001 03 28 000 2015 00003 00.

Actor: Nación-Ministerio de Educación Nacional. Demandado: Jaime Alberto Leal Afanador. Consejero ponente: Alberto

Yepes Barreiro. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409-12444

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 6 “4. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel departamental o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el

respectivo departamento.” Como se puede observar, la inhabilidad a la que se refiere la mencionada norma, hace referencia a que no puede ser electo gobernador quien haya fungido en el año anterior a la elección como representante legal de entidades que i) administren tributos; ii) presten servicios públicos domiciliarios y iii) o pertenezcan al régimen de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo departamento. La representación legal implica que una persona actúa en nombre y a favor de otra, representación que, en tratándose de personas jurídicas, implica asignarle a una persona natural el actuar en nombre y favor de quien se actúa y, que por su trascendencia en al ámbito de las relaciones que con ella puedan surgir, requiere que exista una formalidad para efectos de dar certeza sobre quien tiene la capacidad para generar derechos y obligaciones para la respectiva persona jurídica, es decir, poder determinar con claridad quien tiene la capacidad para obligar o actuar como titular de los derechos del ente o persona jurídica. En ese orden, el legislador ha establecido que el certificado de existencia y representación legal es un documento que permite probar no solo la existencia de la persona jurídica sino de su representación. Bajo esa lógica, se asignó a las cámaras de comercio la competencia para llevar el registro mercantil y certificar sobre los actos y documentos que las entidades están obligadas a inscribir tales como el nombramiento de los representantes legales, las reformas de sus estatutos, etc. En ese orden, el artículo 117 del Código de Comercio, establece: “La existencia de la sociedad y las cláusulas del contrato se probarán con certificación

de la cámara de comercio del domicilio principal, en la que constará el número, fecha y notaría de la escritura de constitución y de las reformas del contrato, si las hubiere; el certificado expresará, además, la fecha y el número de la providencia por la cual se le Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409-12444

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 7 concedió permiso de funcionamiento y, en todo caso, la constancia de que la sociedad no se halla disuelta. “Para probar la representación de una sociedad bastará la certificación de la cámara respectiva, con indicación del nombre de los representantes, de las facultades conferidas a cada uno de ellos en el contrato y de las limitaciones acordadas a dichas facultades, en su caso.” (negrilla fuera de texto). (negrilla fuera de texto).

En ese orden de ideas, este certificado tiene entre otras, la función de determinar quién es el representante legal de la entidad y las facultades o competencias para obligar a la respectiva entidad. En ese orden de ideas, es claro que el análisis de la inhabilidad que se consagra en el numeral 4 del artículo 30 de la Ley 617 de 2000, requiere de la prueba sobre la representación legal de la respectiva entidad, bien de aquella que i) administre tributos o parafiscales, ii) preste servicios públicos domiciliarios y iii) o preste servicios de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo departamento, prueba que, en los términos del artículo 117 del Código

de Comercio, lo es la certificación de la respectiva cámara de comercio del domicilio principal. 2.4. Análisis del caso concreto En el caso de la referencia, afirma el actor que, si bien al demandado le aceptaron la renuncia al cargo de representante legal de la Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó el 10 de octubre de 2018, la misma nunca fue registrada, y, por tanto, en el certificado de la Cámara de Comercio de Barranquilla que se aportó al proceso, el cambio de representante legal solo se verificó el 26 de junio de 2019. En efecto, en el certificado que se aportó como prueba de la representación legal de entidad Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó, de 8 de noviembre de 2019, se evidencia que el 27 de junio de 2019 se registró el cambio de representante legal de la entidad, a nombre de LUIS ERNESTO VALOYES LUGO. Sin embargo, de esta anotación no se puede deducir que la renuncia que presentó el demandado ARIEL PALACIO CALDERÓN, nunca fue inscrita, en tanto se Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409-12444

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 8 carece de un certificado que muestre el nombre de los representantes legales inscritos con anterioridad al 27 de junio de 2019.

El actor intenta, a partir de indicios, demostrar que el demandado fungió como representante legal de la entidad en el período inhabilitante, pero no logra

demostrar con la prueba idónea u otras, si ello fuera admisible, que ello fue así, en tanto, el certificado aportado demuestra quién era el representante legal para el 27 de junio de 2019, pero no quien lo fue antes. En consecuencia, se requiere de un certificado de existencia y representación histórico que el demandante dijo aportar, pero que, después de una revisión de lo aportado, no se encontró por este Ministerio Público. Igualmente, los contratos aportados lo son de fechas que no cubren el extremo temporal que cubre la inhabilidad, es decir, el actor suscribió varios contratos como representante legal de la Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó, pero ninguno de ellos entre el 27 de octubre de 2018 y el 27 de octubre de 2019, que permitan advertir que lo hizo como representante legal. En ese orden de ideas, se carece la prueba necesaria que permita llevar al convencimiento en este momento procesal, sobre la procedencia de la medida cautelar en este momento procesal.

III. CONCLUSIÓN Con fundamento en lo expuesto, esta Delegada solicita NEGAR la medida cautelar solicitada contra el acto de elección de ARIEL PALACIO CALDERÓN como como Gobernador del departamento del Chocó, período 2020-2023.

Respetuosamente, Sonia Patricia Tellez Beltrán Procuradora Séptima Delegada Ante Consejo de Estado Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409-12444

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