PGN - SUSPENSION PROVISIONAL - La ausencia de una motivación sobre la existencia y serieda

PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA MORALIDAD PÚBLICA

Radicación No: 093-09045/03

Investigado: JESÚS MARÍA GENEY MORALES

Entidad y cargo: Gerente Instituto del Seguro Social, Seccional Sucre

Quejoso: José Castelar Mendoza Fecha Hechos: octubre 26 de 2003

Asunto: Consulta

Bogotá D.C., 27 de noviembre de 2003 I ASUNTO A DECIDIR Resuelve esta Delegada la Consulta respecto de la decisión de 20 de octubre de 2003 mediante la cual la Procuraduría Regional de Sucre dispuso la suspensión provisional del cargo del servidor público investigado JESÚS MARÍA GENEY MORALES, en su condición de Gerente del Instituto del Seguro Social, Regional Sucre, por presunta falta disciplinaria de indebida participación en política. II ANTECEDENTES Mediante auto de 22 de septiembre de 2003, el Procurador Regional de Sucre ordenó apertura de investigación disciplinaria en contra de JESÚS MARIA GENEY MORALES, en su condición de Gerente del Instituto del Seguro Social, Seccional Sucre, por posible indebida participación en política, conforme queja de la misma fecha del particular JOSÉ CASTELAR MENDOZA (FL. 14 del cuaderno original). Evacuada la práctica de diligencias probatorias ordenadas en la misma decisión, el Procurador territorial requirió y obtuvo del Señor Viceprocurador General de la Nación, en su condición de Presidente de la Comisión de Control y Asuntos Electorales, autorización para disponer la suspensión provisional del cargo, por

término de tres (3) meses, del servidor público investigado (FL. 226 y 229), medida que fue adoptada a través de decisión de 20 de octubre del año en curso por el Procurador Regional de Sucre (FL. 231) y ejecutada el 21 del mismo mes y año por el Presidente del Instituto del Seguro Social a través de Resolución 2510 (FL. 251). En estas condiciones, conforme lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 157 de la Ley 734 de 2002, la actuación fue remitida a esta Delegada para tramitar el grado de Consulta respecto de la anterior decisión. En tal virtud, la defensa del investigado presentó memorial de alegatos el pasado 6 de noviembre (FL. 253) y el 12 del mismo mes y año se dispuso correr traslado por término de tres (3) días, para los efectos señalados en el inciso 5º del artículo 157 del Código Único Disciplinario, sin que los sujetos procesales presentaran alegación adicional alguna FL. 274) III PETICIÓN DE LA DEFENSA A través de memorial oportunamente presentado, la defensa del servidor público investigado señala que éste no incurrió en el comportamiento que se le imputa, esto es, designación y declaración de insubsistencia de funcionarios del ISS con el fin de obtener el apoyo a favor de las aspiraciones políticas de su hermano, candidato a la alcaldía de Sampués, Sucre. Lo anterior, por cuanto el investigado no tiene la función nominadora y los movimientos de personal ocurrieron en época anterior a al 1 periodo electoral, incluso antes de la inscripción de su hermano como candidato a cargo de elección popular, lo que desvirtúa la existencia del comportamiento

imputado. Precisa además, que a las declaraciones vertidas en la actuación y que sustentaron la decisión que aquí se estudia, se les dio un alcance que razonablemente no podían tener, por lo que, agrega, se hizo incurrir al Presidente de la Comisión de Control y Asuntos Electorales en error para brindar su autorización para proceder a la suspensión provisional del cargo. Por los anteriores motivos, solicita se revoque la suspensión provisional del cargo de su patrocinado. IV CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA Corresponde a este Despacho, al resolver el grado de Consulta sobre la providencia de 20 de octubre de 2003 mediante la cual la Procuraduría Regional de Sucre dispuso la suspensión del cargo del servidor público investigado JESÚS MARÍA GENEY MORALES, verificar la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos en el inciso 1º del artículo 157 de la ley 734 de 2002. En consecuencia, esta decisión se desarrollará analizando los aludidos presupuestos, conforme las argumentaciones esbozadas en la decisión consultada. A continuación analiza la Delegada la situación jurídico – disciplinaria del funcionario suspendido, a partir de los siguientes supuestos: (i) los presupuestos de que trata la norma atrás citada; (ii) los elementos de juicio sobre la reiteración de la conducta imputada al investigado y la interferencia de éste en la actuación procesal; (III) consideraciones precedentes y decisión a adoptar, y (v) finalmente pronunciamiento sobre los alegatos de la defensa. De los presupuestos para disponer la suspensión provisional del cargo

1. La decisión objeto de estudio parte del análisis del artículo 157 del Código Único

Disciplinario y detalla los tres presupuestos para disponer la suspensión provisional del cargo del servidor público investigado, así: (i) Que la actuación de instancia se encuentre en la etapa de investigación disciplinaria o de juzgamiento; (ii) Que la falta por la cual se investiga sea de aquellas que la ley cataloga como GRAVE o GRAVÍSIMA y (iii) Que se evidencien serios elementos de juicio que permitan establecer que la permanencia en el cargo posibilita la interferencia del autor de la falta en el trámite de la investigación o en la continuación o reiteración de la conducta. De la calificación de la posible falta y del estado procesal de la actuación

2. Sobre los dos primeros presupuestos señalados no profundiza el Despacho por cuanto los encuentra debidamente acreditados sin necesidad de mayor análisis. Así, es claro que la actuación seguida contra el servidor público JESÚS MARÍA GENEY MORALES se encuentra en la etapa procesal de investigación tal como se desprende del auto de 22 de septiembre de 2003 mediante el cual se dispone apertura de la misma y se ordena la práctica de diversas diligencias probatorias (FL. 14 al 17); igualmente es evidente que los hechos objeto de investigación, puestos en conocimiento a través de queja y su ampliación y que delimitan la actividad probatoria y decisoria, están directamente relacionados con una posible indebida participación en política, comportamiento expresamente catalogado como FALTA

2 GRAVÍSIMA por el artículo 48, numeral 40, del Estatuto Disciplinario vigente. Basta ello para tener acreditado este presupuesto para proceder a la suspensión provisional del cargo, sin que tal conclusión signifique que esta Delegada entre a

valorar el acervo probatorio en torno a la existencia o no de la materialidad de la falta imputada o del compromiso de la responsabilidad del investigado, asunto que se sale del objeto de este pronunciamiento. En estas condiciones, la Delegada analiza el último de los presupuestos mencionados que, por su naturaleza, presenta aristas más controversiales. De la posible reiteración de la falta o interferencia por parte del autor en el trámite de la actuación

3. Este presupuesto, indispensable que proceda la suspensión provisional del cargo del servidor público investigado, que necesariamente debe concurrir con los anteriores, supone la acreditación de, por lo menos, una de dos circunstancias las cuales a continuación se describen y analizan en el caso bajo estudio: Existencia de serios elementos de juicio que permitan establecer la continuación o reiteración de la conducta

4. Supone este presupuesto que existen razones fundadas para inferir razonablemente que, con su permanencia en el cargo, el servidor público podrá reiterar o continuar con la comisión del comportamiento constitutivo de la falta que se le imputa.

Consideró el funcionario de instancia satisfecho este presupuesto con el siguiente argumento (FL. 242): “Las declaraciones vertidas son concordantes, coherentes y no presentan ningún átomo de divergencia, antes por el contrario, nos llevan al convencimiento de que el implicado, abusando de su condición de suprema autoridad dentro de la estructura del instituto de los Seguros Sociales, continúa de manera soslayada e intencional incurriendo en los tipos disciplinarios descritos…” “Es evidente que a través de su investidura continuará vinculando por terceras personas, ciudadanos oriundos o habitantes del vecino municipio

de Sampués, con el único propósito de que intervenga activa y positivamente en las aspiraciones políticas de su hermano LAUREANO ALBERTO GENEY MORALES, a la primera signatura del mencionado ente territorial”

5. Respecto de esta argumentación, la Delegada presenta las siguientes objeciones que la llevan a tener por no satisfecho este presupuesto, en este momento: Inexistencia de una valoración probatoria sobre la existencia y seriedad de los motivos que permitan deducir la reiteración de la conducta

6. Las consideraciones así expuestas no alcanzan a satisfacer el presupuesto que se analiza por cuanto las mismas no hacen más que ofrecer una conclusión a una valoración probatoria que no existe. En efecto, no basta precisar que la 3 responsabilidad del investigado puede estar comprometida en la realización pasada de una falta gravísima, sino que es necesario además acreditar, con fundamento en un ponderado análisis probatorio, que la permanencia en el cargo llevará probable y razonablemente a la reiteración o continuación en el futuro de la falta imputada.

7. Este juicio no se satisface señalando simplemente que el acervo probatorio lleva a un convencimiento en ese preciso sentido o que es evidente que el comportamiento disciplinariamente relevante será reiterado por el investigado, como lo hace la Procuraduría Regional; es necesario explicar cuáles son y en qué consisten los elementos de juicio que llevan a esa conclusión y detallar la probabilidad y razonabilidad de los mismos. En este caso, la Procuraduría territorial enuncia la conclusión, esto es expresa el convencimiento de que el investigado reiterará la falta, mas no explica los fundamentos y elementos de juicio que la llevan a asumir esa

conclusión, impidiendo así a la defensa y aún a este grado de consulta, conocer de dónde deriva la existencia de los elementos de juicio que le permiten deducir fundadamente la razonabilidad y probabilidad de reiteración de la conducta por el investigado y la seriedad de tales elementos de juicio.

8. Así, ante la ausencia de una motivación sobre la existencia y seriedad de las razones que llevarían al implicado a reiterar la conducta, no puede tenerse como debidamente acreditado el presupuesto que se estudia.

De la imposibilidad de continuar o reiterar el comportamiento imputado

9. No obstante, aún asumiendo en gracia de discusión que dicha valoración sobre la existencia y seriedad de los elementos de juicio que permitieran inferir la reiteración de la falta se hubiera plasmado debidamente en el auto consultado, es claro que, por cuanto a la fecha ya se cumplió el evento electoral con ocasión del cual el investigado presumiblemente desplegó el comportamiento disciplinariamente ilícito, no tiene sentido ni utilidad alguna, por sustracción de materia, mantener la medida de suspensión provisional.

10. En efecto, esta actuación disciplinaria busca verificar o descartar el posible uso de las funciones públicas a cargo del investigado con el fin de apoyar las aspiraciones políticas de uno de los candidatos para la alcaldía del municipio de Sampués, concretamente la de su hermano LAUREANO ALBERTO GENEY MORALES, en los comicios que se llevaron a cabo el 26 de octubre del presente año. Lógica y razonablemente, si la elección popular ya tuvo lugar, no es de esperar

que el investigado pueda desplegar alguna actividad como aquella que se le imputa, esto es, vinculando o desvinculando personal de la dependencia a su cargo, con los propósitos proselitistas ya detallados: ya fuera que el candidato GENEY MORALES hubiera resultado o no electo, ningún sentido tendría que, cumplido el debate electoral, el investigado insistiese en las prácticas ilícitas que se le imputan. Ello no quiere decir que necesariamente debe excluirse la posibilidad de que el investigado pueda incurrir en las prácticas ilícitas; no obstante, si la lógica y la experiencia enseñan que no es de común ocurrencia que, superado un debate electoral, se insista en prácticas proselitistas, mayor rigor probatorio habrá de exigirse para acreditar que el investigado insista en la falta que se le imputa. Así, por cuanto la medida de suspensión provisional del cargo ha perdido su razón de ser, por cuanto el debate electoral en el que presuntamente pretendía el 4 investigado de manera indebida ejercer alguna injerencia ya transcurrió, no es procedente en este momento mantener la medida adoptada en la decisión objeto de Consulta. De la existencia de serios elementos de juicio que permitan establecer | que la permanencia en el cargo posibilitará la interferencia del investigado en la investigación.

11. Este presupuesto fue sustentado por el Procurador territorial de la siguiente manera (FL. 242): “Su permanencia en el cargo puede interferir negativamente en la instrucción del presente plenario, ya que por su condición de jefe o gerente de la seccional Sucre del ISS, obstaculizaría la obtención de documentos, contratos, actas, etc., que sirven de medios probatorios en

esta causa, ello tiene explicación y peso por sí sólo… mírese cómo mediante oficio de fecha 19d e septiembre del presente año un funcionario de la seccional Sucre del ISS quedó en remitir a esta Procuraduría los contratos diligenciados a través de bienes y servicios y hasta le fecha no hemos recibido documento alguno relacionado.” Estima la Delegada que el argumento esgrimido por la Procuraduría Regional de Sucre no es apto para considerar de manera razonable y probable que con su permanencia en el cargo, el investigado podría obstaculizar la investigación. En efecto, no puede aceptarse que la mera permanencia del investigado en el cargo traerá consigo, necesaria y fatalmente, la ejecución de actos encaminados a obstaculizar la investigación disciplinaria por parte del aquel y, sobre todo, que tal inferencia tenga explicación y peso por sí sola; en este orden de ideas, valdría disponer la suspensión de todos los servidores públicos investigados disciplinariamente por faltas graves o gravísimas, sin ninguna otra consideración y solo por razón de su permanencia en el cargo durante la investigación ya que esa circunstancia tendría peso por sí sola para presumir que el investigado obstaculizará la actuación.

12. Lo anterior equivaldría a elevar al grado de presunción de derecho, que no admite prueba en contrario, una afirmación en el sentido de que todo funcionario investigado disciplinariamente lleva a cabo actuaciones encaminadas a obstaculizar la investigación.

Si bien argumenta la Procuraduría Regional que la posibilidad de que el funcionario obstaculice la actuación deviene del hecho de que en visita practicada en la

Seccional Sucre del ISS el 16 de septiembre de 2003, se requirieron documentos que debían entregarse el 19 del mismo mes y año, según consta en el acta que obra a FL. 32 y 33, ello no alcanza a acreditar un comportamiento activo u omisivo imputable al servidor público investigado y encaminado a impedir el trámite probatorio. De hecho, la mera demora en la entrega de documentos solicitados para que obren como prueba en una actuación judicial, administrativa o disciplinaria es asunto de común ocurrencia que no siempre denota un comportamiento del sujeto pasivo de la acción sancionatoria encaminado a dilatar o impedir su trámite y que puede deberse 5 a explicables situaciones de muy variado origen. Menos aún en el caso sub iudice ya que a folio 35 obra oficio de 19 de septiembre, suscrito por el Director Jurídico del ISS – Sucre, mediante el cual remite, en aproximadamente 100 folios, la mayor parte de la documentación requerida en la aludida visita especial de 16 de septiembre y requiere un plazo prudencial para remitir las copias de otros a contratos, requerimiento al cual no se opuso expresamente la Procuraduría Regional.

13. De lo anterior, mal puede inferirse una actitud deliberadamente encaminada a ocultar o no suministrar la documentación solicitada, sino por el contrario, una voluntad de cumplir con lo ordenado, por lo menos parcialmente y en la medida de los posible. Aunque es cierto que la documentación debida no aparece aún incluida en el dossier, también lo es que el funcionario de la Procuraduría Regional encargado de la evacuación de las pruebas tuvo de presente dichos documentos

durante el desarrollo de la visita especial y bien hubiera podido recabar, mediante oficio o visita especial, el cumplimiento de su entrega, gestión que se echa de menos en este caso. No pueden dejarse de lado además otras actuaciones del ISS – Sucre encaminadas a cumplir oportunamente requerimientos de la Procuraduría Regional, como el oficio y los documentos que obran a folios 163 y siguientes del cuaderno original a través de los cuales se allega información solicitada por la Procuraduría Regional de Sucre. Distinto hubiera sido, y ello sí constituiría un antecedente serio que hubiera permitido suponer que el investigado usaría las funciones de su cargo para obstaculizar la investigación, si éste, mediante comportamientos activos u omisivos a él imputables, por sí mismo o a través de terceros, hubiera impedido que la visita especial administrativa del 16 de septiembre del año en curso se hubiera llevado a cabo o hubiera impedido el conocimiento de los documentos requeridos. Comoquiera que ello no ha sido acreditado y por el contrario existe evidencia en el sentido de que el ISS-Sucre desplegó actividades encaminadas a cumplir con los requerimientos de la investigación, mal puede inferirse la existencia del presupuesto que se estudia.

14. En estas condiciones, por cuanto no se encuentran acreditados todos los presupuestos exigidos por el inciso 1º del artículo 157 de la ley 734 de 2002 para afectar con suspensión provisional del cargo al servidor público investigado, JESÚS MARÍA GENEY MORALES, en su condición de Gerente de la Seccional Sucre del Instituto del Seguro Social, resulta procedente revocar dicha decisión, adoptada a través de auto de 20 de octubre del año en curso, y disponer en consecuencia el

reintegro inmediato del servidor público suspendido. Los argumentos presentados por la defensa del investigado están encaminados a desvirtuar la materialidad de la infracción disciplinaria a éste imputada, así como su responsabilidad, lo cual desarrolla a través del análisis de las diferentes pruebas que versan sobre el fondo de la infracción imputada. En este caso, no controvierte ni se ocupa el Despacho de las razones que asisten al funcionario disciplinario de primera instancia para iniciar formal investigación disciplinaria contra el señor GENEY MORALES, ya que no es el grado de Consulta una instancia de control de las decisiones que tocan con el fondo del objeto investigado, como lo son las decisiones que disponen apertura de investigación, auto de cargos o fallo, sino un estudio de la acreditación de los presupuestos para adoptar la decisión de que trata el artículo 157 del C.U.D.; en consecuencia, no es este el escenario para analizar la materialidad de la infracción o la responsabilidad del 6 imputado, sino específicamente de la existencia de los presupuestos legalmente requeridos para disponer la suspensión provisional de su cargo, esto es, la calificación de la falta, el estado procesal de la actuación y la existencia de ciertos elementos de juicio detallados en el artículo citado, los cuales, por los motivos explicados no se han encontrado acreditados. Por lo tanto, accede el Despacho a la petición de fondo de la defensa, esto es a la revocación de la decisión adoptada en auto de 20 de octubre del presente año, aunque por una vía argumentativa muy diversa. Notificación y Recursos

15. Notifíquese esta decisión al investigado y a su defensor a través del

procedimiento descrito en el artículo 103 de la ley 734 de 2002 y en el mismo acto adviértaseles que contra la misma no procede recurso alguno por no estar expresamente señalada esta posibilidad en los artículos 110 y siguientes del mismo estatuto. En virtud de las anteriores consideraciones, el Procurador Delegado para la Moralidad Pública, en ejercicio de sus atribuciones legales, RESUELVE: PRIMERO: Revocar la decisión de 20 de octubre de 2003 mediante la cual el Procurador Regional de Sucre dispuso la suspensión provisional del servidor público investigado JESÚS MARÍA GENEY MORALES, en su condición de Gerente de la Seccional Sucre del Instituto del Seguro Social.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior disponer el reintegro del investigado GENEY MORALES al cargo del cual fue separado.

TERCERO: Para el cumplimiento de lo aquí dispuesto, comuníquese el contenido de esta decisión al Presidente del instituto de Seguros Sociales.

CUARTO: A través de la secretaría de la Unidad Coordinadora Administrativa para Contratación Estatal notifíquese esta decisión, en los términos señalados en la parte motiva de este proveído.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Procurador Delegado PD Moralidad Pública Exp. 093-09045/03 JFRC/cptf/zapata. 7