PGN - SUSPENSION PROVISIONAL - Naturaleza jurídica de la solicitud según la jurisprudencia

Dependencia: Procuraduría Primera Delegada Vigilancia Administrativa

Radicación: 013-79083/02

Disciplinado: Roberto Figueroa Beltrán Cargo y entidad: Contralor Departamental de Bolívar

Quejoso: Ricardo Adolfo Lentino Brieva Fecha queja: 30 Septiembre 2002

Fecha hechos: Año 2001

Asunto: Archivo

Bogotá DC, 29 de noviembre de 2005 Procede el Despacho, de conformidad con la competencia otorgada por el numeral 1 del artículo 25 del Decreto Ley 262 de 2000 e inciso 3 del artículo 19 de la Resolución 017 de 2000 de la Procuraduría General de la Nación, a proferir el presente auto. ANTECEDENTES Originó las presentes diligencias el oficio de fecha 27 de septiembre de 2002 (folios 1 al 4) , suscrito por el Señor RICARDO ADOLFO LENTINO BRIEVAAlcalde de San Jacinto Bolívar, en el que solicita, en literal l de dicho oficio, se investigue disciplinariamente la conducta irregular en que pudo incurrir el Contralor Departamental de Bolívar o funcionarios de dicho organismo para la época de los hechos, al tomar la decisión de suspenderlo provisionalmente, dentro de procesos de responsabilidad fiscal adelantados en su contra. Así las cosas, mediante auto del 27 de mayo de 2004, visible a folios 11 y 12 se ordenó apertura de indagación preliminar, solicitando las pruebas descritas en los numerales 1 y 2 del folio 11 y recopiladas en el término legal de seis (6) meses,

las cuales obran en los folios 16 y siguientes, entre otras, acta de visita especial (fl. 16 al 19), constancia de desempeño laboral (fl. 25 del disciplinado como Contralor Departamental de Bolívar durante la época de los hechos, así como fotocopia de su acta de posesión (fl. 27), fotocopia del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal No. 311 (fl. 28), versión libre y espontánea rendida por RICARDO ADOLFO LENTITO BRIEVA (fl. 54), auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal del expediente No. 310 (fl. 70), denuncia disciplinaria (fl. 99) etc. CONSIDERACIONES Es importante precisar que la solicitud efectuada por el quejoso a la procuraduría General de la Nación, contemplada en el literal L del oficio visible a folio 4, radica en que se evalúe si el ente fiscal departamental de Bolívar obró conforme a derecho al llevar a cabo la suspensión provisional de que fue objeto en su condición de Alcalde Municipal, dentro de los procesos de responsabilidad fiscal adelantados en su contra. Así las cosas, se observa a folio 19, cómo, dentro de la visita especial practicada en la División de Acciones Fiscales de la Contraloría Departamental de Bolívar a los expedientes No. 310, 311 y 313 el día 15 de julio de 2004, finalizando la misma, el Señor FREDDY REYES BATISTA, en su condición de profesional universitario de la dependencia en mención, al pedir el uso de la palabra manifestó, entre otras razones, que la decisión de suspender al Alcalde de San

Jacinto Bolívar por parte del señor contralor Departamental de Bolívar, se basó en la sentencia C-603 de 2000 proferida por la Corte Constitucional, en consideración a que RICARDO LENTITO BRIEVA se le adelantaban los procesos de responsabilidad fiscal No. 310 y 311 y la indagación preliminar No. 313, y el referido Contralor tenía razones para temer la permanencia de este funcionario en el cargo, de acuerdo a las razones expuestas en la sentencia citada. Por consiguiente, en primer lugar, se procede a revisar la norma que permite la suspensión provisional de Alcaldes, es decir, el numeral 5 del artículo 105 de la Ley 136 de 1994, cuya literalidad estipula: "LEY 136 DE 1994 (Junio 2) Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios. El Congreso de Colombia

DECRETA: (...) Artículo 105.- Causales de suspensión. El Presidente de la República en el caso del Distrito Capital de Santafé de Bogotá, y los gobernadores en los demás casos, suspenderán a los alcaldes en los siguientes eventos:

(...)

5. Cuando la Contraloría General de la República solicite la suspensión provisional de conformidad a lo establecido en el numeral 8 del artículo 268 de la Constitución Política. La Contraloría bajo su responsabilidad, podrá exigir, verdad sabida y buena fe guardada, la suspensión inmediata de funcionarios mientras culminan las investigaciones o los respectivos procesos penales o disciplinarios".

En segundo lugar, al analizar lo referente a las atribuciones asignadas a los

contralores territoriales, se observa, que dichos funcionarios tienen, dentro de su respectiva jurisdicción, las mismas funciones que le están asignadas al Contralor General de la República, incluida la facultad de solicitar la suspensión de funcionarios, de conformidad con en el numeral 5 del artículo 272 de la Constitución Política. En tercer lugar, se examina la sentencia C-603 de 20001 citada como fundamento de la decisión de suspensión provisional, la cual declara exequible la norma legal comentada anteriormente, en los siguientes términos: 1 Proferida el 24 de mayo de 2000 MP JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO 2 “(…) Facultad prevista en el numeral 8 del artículo 268 de la Constitución Política no es exclusiva del Contralor General de la República. Puede ser ejercida, en el ámbito de sus competencias, por los contralores seccionales y locales. El actor demanda la expresión General de la República, contenida en el numeral 5 del artículo 105 de la Ley 136 de 1994, por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y funcionamiento de los municipios, al considerar que la facultad de suspender a los alcaldes municipales debe corresponder a los contralores territoriales y no al Contralor General de la República. La Constitución Política, en el numeral 8 del artículo 268, asigna a la Contraloría General de la República la facultad de promover las investigaciones penales o disciplinarias que correspondan, pudiendo incluso llegar a exigir la suspensión inmediata de los funcionarios comprometidos. El uso de la atribución en referencia tiene repercusión directa en la interrupción del

ejercicio del cargo público objeto de la actuación del Contralor, ya que, cuando éste se dirige al nominador en demanda de la suspensión, no le deja alternativa distinta de proceder a ella. Se trata de un requerimiento con efectos vinculantes para el nominador, ya que la Carta Política emplea el término exigir, lo que definitivamente es distinto de solicitar o pedir, expresiones que, al fin y al cabo, dejarían la decisión en manos del funcionario administrativo correspondiente. Una exigencia tiene connotación imperativa; hace forzosa la ejecución de lo exigido. Por otra parte, la medida en comento tiene un alcance provisional, por cuanto no se separa definitivamente a los servidores públicos involucrados, cuya presunción de inocencia-en el campo fiscal, en el disciplinario y en el penal-todavía no ha sido desvirtuada (art. 29 CP). Pero permite que, si el Contralor tiene razones poderosas para temer que la permanencia de aquéllos en el desempeño de sus empleos pueda afectar las investigaciones, dificultar la tarea de fiscalización o comprometer todavía más el interés colectivo, los bienes del Estado o la moralidad pública, demande del nominador, con la referida fuerza vinculante, que se los suspenda, no a título de sanción sino como instrumento transitorio encaminado a la efectividad del control. Ahora bien, el interrogante que suscita la demanda es el de si la indicada facultad es exclusiva del Contralor General o pueden también ejercerla, en sus respectivos territorios, los contralores seccionales y locales. Por una parte, no puede perderse de vista que, según el artículo 272 de la Constitución, los contralores departamentales, distritales y municipales "ejercen,

en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268". La remisión es directa y no discrimina entre las funciones del Contralor, una de las cuales es precisamente aquella de la cual se trata. La Corte considera, entonces, que, si se otorga-como debe otorgarse-pleno efecto a la norma constitucional en mención, los contralores seccionales y locales gozan, en sus respectivas órbitas de competencia, de la atribución señalada al Contralor General por el artículo 268, numeral 8, de la Carta, en su totalidad. Es decir que, como al hacer la remisión, el artículo 272 Ibídem no distinguió, tampoco el 3 intérprete ni el juez constitucional pueden distinguir, y, por tanto, se encuentra autorizado constitucionalmente cada contralor departamental, distrital o municipal, en el ámbito de su respectivo departamento, distrito o municipio, para exigir, verdad sabida y buena fe guardada, la suspensión inmediata de funcionarios mientras culminan las investigaciones o los respectivos procesos penales o disciplinarios. De allí se concluye que la norma legal examinada no podía, como lo hizo, al enunciar las causales de suspensión de los alcaldes, circunscribir el evento de suspensión provisional a que se refiere el artículo 268 numeral 8 de la Constitución, a la solicitud que eleve el Contralor General de la República. Tal circunstancia debe tener origen también, a la luz de la Carta Política, en la exigencia que haga el respectivo contralor seccional o local. Ahora bien, en algunas de las intervenciones dentro del presente proceso se ha

sostenido que las expresiones demandadas son constitucionales por cuanto los artículos 304 y 314 de la Carta Política solamente permiten la suspensión de gobernadores y alcaldes en los casos taxativamente señalados por la ley. Y aducen que, como precisamente la norma acusada plasma la causal, de interpretación restrictiva, concentrando en el Contralor General la facultad de exigirla, ella está vedada a los contralores territoriales. No acepta la Corte ese argumento, que defiende la norma enjuiciada a partir de su misma existencia. Justamente es la constitucionalidad del precepto legal esgrimido la que aquí debe dilucidarse. Y, por tanto, si del presente fallo resulta la inexequibilidad de lo impugnado, la causal taxativa exigida por los artículos 304 y 314 de la Constitución es la que aparezca en la norma una vez retiradas de ella las expresiones inconstitucionales, que lo son, según las precedentes consideraciones, aquellas que radican exclusivamente en cabeza del Contralor General la atribución señalada en el artículo 268 numeral 8 de la Constitución Política. Surge de allí, necesariamente, que, a partir de la notificación del presente Fallo, podrán los contralores distritales y municipales exigir al Presidente de la República y a los gobernadores, en sus respectivas órbitas de competencia, la suspensión de los alcaldes, si se dan las hipótesis contempladas en el varias veces enunciado artículo 268 numeral 8 de la Carta. Desde luego, esto no implica que el Contralor General de la República quede excluido de tal facultad cuando se trata de entidades territoriales. Respecto de

ellas solamente podrá ejercer control fiscal sobre el supuesto de que exista una ley que lo autorice, toda vez que la norma del artículo 267 de la Constitución es de interpretación restrictiva cuando estipula que "en los casos excepcionales previstos por la ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial". En tales eventos extraordinarios y en los términos de la ley respectiva, el Contralor General desplazará, en el control posterior, al departamental, distrital o municipal; de no existir norma legal expresa que lo faculte para el caso excepcional, prevalece la competencia de aquéllos. Sin embargo, no puede ser desconocido el numeral 4 del mismo artículo 268 de la Constitución, que faculta al Contralor General para "exigir informes sobre su 4 gestión fiscal a los empleados oficiales de cualquier orden y a toda persona o entidad pública o privada que administre fondos o bienes de la Nación". Es natural que, si de tales informes surge, a juicio del Contralor, el imperativo de solicitar y promover investigaciones penales y disciplinarias, puede aplicar con todo su rigor respecto de servidores públicos de cualquier nivel lo previsto en el artículo 26, numeral 8, de la Constitución Política, cuando esté de por medio el interés fiscal de la Nación. En suma, la referencia que la norma acusada hace a la exigencia de suspensión de los alcaldes no puede ser exclusiva del Contralor General, pero tampoco debe impedir a éste que ejerza sus atribuciones, en las hipótesis previstas por los artículos 267 y 268, numerales 4 y 8, de la Constitución. En los términos que se dejan expuestos, y sobre la base de que las expresiones

demandadas deben ser analizadas-como se ha hecho-en conexión con el contexto, por lo cual la Corte integra la unidad normativa, se declarará la exequibilidad del numeral 5 del artículo 105 de la Ley 136 de 1994, excepto las palabras "General de la República", que serán declaradas inexequibles (…)” Consecuente con lo anterior, y del examen del expediente, se vislumbra claramente que al llevar a cabo la suspensión provisional del quejoso, la Contraloría Departamental de Bolívar no efectúo nada diferente a lo que la Constitución y la ley le permitían, toda vez que su decisión se enmarcó dentro de los cánones de la Carta Magna, la Ley 610 de 2000 y el artículo 105 de la ley 136 de 1994, así como de la jurisprudencia de la máximo Tribunal Constitucional. En este orden de ideas es importante tener en cuenta que el artículo 5 de la Ley 734 de 2002 determina que la conducta será antijurídica cuando afecte el deber funcional, es decir, se requiere que se atente contra el buen funcionamiento del Estado, y por ende contra sus fines, para que el hecho sea considerado como falta; presupuesto básico que en el presente asunto de ninguna manera se presenta, por lo tanto es imperioso archivar las diligencias, en virtud del artículo 73 del CUD, toda vez que el hecho irregular no existió. En mérito de lo expuesto, El Procurador Primero Delegado para la Vigilancia Administrativa, DISPONE PRIMERO: Archivar la presente indagación preliminar, en razón a que los hechos denunciados no son constitutivos de falta disciplinaria, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Comunicar la presente decisión al quejoso, advirtiéndole que contra la misma procede recurso de apelación ante la Sala Disciplinaria de conformidad con lo estipulado en los artículos 109 y 115 de la Ley 734 de 2002.

TERCERO: Notificar la presente decisión a Roberto Figueroa Beltrán en su calidad de excontralor del Departamento de Bolívar, advirtiéndole que contra esta decisión no procede recurso alguno.

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CUARTO: Por secretaría de este Despacho hacer las desanotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR AUGUSTO AMAYA MEDINA

Procurador Primero Delegado Vigilancia Administrativa CAAM Pmevg Rearch Exp. 013-79803/02 mbm 6