PGN - SUSPENSION PROVISIONAL - No implica una sanción en contra del investigado

Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública Radicación 095-1954 de 2005 Disciplinados Osman Enrique Mojica y otros Cargo y Entidad Alcaldía Municipal de la Jagua de Ibirico Quejoso De oficio Fecha información 18 de abril de 2005 Fecha Hechos Vigencia 2004 Asunto Resuelve consulta Bogotá, D.C., 03 AGO 2005 l. ASUNTO Procede la Delegada a ocuparse de resolver la consulta sobre la medida de suspensión provisional de que trata el artículo 157 de la Ley 734 de 2002.

II. ANTECEDENTES Dentro de la investigación disciplinaria de la referencia, el Procurador Regional de Cesar; mediante auto de junio 15 de 2005 dispuso citar a audiencia a OSMAN ENRIQUE MOJICA CUADRO, BAUTISTA PERPIÑAN SARMIENTO, YADIRIS DIAZ CASTRO y ANGEL RIVERA PIZARRA, en la misma decisión profirió en su contra pliego de cargos y decretó la suspensión provisional de OSMAN ENRIQUE MOJICA CUADRO, quien se desempeña como Alcalde del municipio de La Jagua de Ibirico.

A efectos de resolver la consulta prevista en el evento de operar la suspensión provisional, la Procuraduría Regional remitió, con oficio 0448 de junio 24 de 2005 (cfr. Folio 265), el asunto a la Procuraduría Delegada para la Contratación Estatal (r), el .asunto correspondió a la Delegada para la Moralidad Pública donde se recibió el pasado 15 de julio. En consecuencia, de conformidad con lo establecido por el elementos que estimaran necesarios.

Dicho traslado se llevó a cabo a través de la Unidad Coordinadora y se efectuó por el Centro de Notificaciones dependencia que notificó el traslado mediante estado fijado el 22 de Julio de 2005; la actuación se recibió nuevamente en la Delegada el día 28 de Julio de 2005. Los sujetos procesales no presentaron ningún argumento de cara a la medida de suspensión provisional.

III. CONSIDERACIONES Procede la Delegada a ocuparse de resolver lo pertinente al grado de consulta que procede, por ministerio de la ley, en los eventos de suspensión provisional, de conformidad con lo establecido por el artículo 157 de la Ley 734 de 2002. Para ello se ocupará de analizar el contenido de la figura a fin de determinar en qué términos se resolverá el presente asunto.

De la suspensión provisional La suspensión provisional no implica una sanción en contra del investigado; es una medida de carácter temporal y preventivo, cuya finalidad es evitar, ya sea que el investigado pueda llegar 8 a través de la permanencia en el cargo, función o servicio a interferir en el trámite normal de la investigación que se le adelante, o que pueda por el mismo hecho de la permanencia reiterar en la falta. Sobre este instituto, la Corte Constitucional ha sostenido: " la suspensión provisional, fundada en el hecho de adelantarse contra el empleado una investigación disciplinaria, por conductas merecedoras de destitución, no implica que se le estén vulnerando sus derechos al buen nombre -por cuanto no hay imputación definitiva y además es una medida provisional que no genera una pérdida de empleo ni hay aseveración alguna sobre la honrani al debido proceso, ya que en el curso de la investigación el

empleado cuenta con el derecho de desvirtuar los cargos en su contra. Como acertadamente lo sostiene la vista fiscal, al ser la suspensión provisional decretada mediante auto admisorio motivado, esta decisión no puede 2 producirse sin que exista causa para decretarla." (C-108/95) Y agrega: "La medida de suspensión provisional no se opone al reconocimiento constitucional de la presunción de inocencia; ésta permanece incólume y sólo se destruye en el momento en que en la decisión de fondo se determina que el inculpado es responsable disciplinaria mente y se le impone la correspondiente sanción. Pero para que la suspensión resulte compatible con dicha presunción, es necesario que la respectiva decisión consulte las normas sustanciales y procesales, en cuanto a que sea expedida por funcionario competente, la autorice la naturaleza de la falta, y a la justificación, necesidad, proporcionalidad y finalidad de la medida, según las circunstancias fácticas que medien en la investigación." (C-OO4/96) Así las cosas, por tratarse de una medida de carácter preventivo que en modo alguno implica un juicio de responsabilidad, es claro que la Delegada se ocupará exclusivamente de analizar si en el presente asunto objetivamente concurren los requisitos que el legislador consagra para la procedencia de la figura. Ahora bien, la suspensión provisional es medida que puede adoptarse al momento de abrir formalmente investigación disciplinaria o en cualquier etapa posterior a dicho evento 8 siempre que se reúnan los siguientes requisitos: (i) la investigación debe versar sobre faltas calificadas como gravísimas o graves (ii) que existan serios

elementos de juicio que permitan establecer que la permanencia en el cargo, función o servicio público posibilitan la interferencia del autor de la falta en el trámite de la investigación o (iii) que sea posible que el servidor investigado continúe cometiendo la falta.

Análisis del caso concreto: El Procurador Regional de la Guajira estima que el Alcalde del Municipio de La Jagua de Ibirico ha incurrido, posiblemente, en una falta gravísima y que su permanencia en el cargo implica la reiteración de la falta, fundamenta dicha apreciación en las proyectos de inversión diferentes de los requeridos por el Legislador para el cumplimiento de las coberturas mínimas de que trata el decreto 1747 de 1995.

Agrega el Procurador Regional que respecto del comportamiento es necesaria la suspensión provisional en tanto la falta se puede seguir cometiendo pues si bien en el 2005 las partidas están manejadas con conocimiento de fuente de financiación, resulta evidente que no se está cumpliendo con dichos mínimos de inversión, de manera que la situación requiere ser detenida y replanteada. En segundo lugar, argumenta que es imperiosa la suspensión provisional pues estima que "la falta de implementación de un 8 flujo financiero con proyecciones concretas del monto, tipo y duración de cada uno de los ingresos y gastos a financiar, permite asegurar que para el 2005al igual que para el 2004se está en frente de una fuente interminable de desviación de recursos que bien podrían estar siendo utilizados para cubrir gastos de funcionamiento en contravención al contexto de financiación de los mismos establecido en la ley 617 de 2000. Igual, no se conoce

sobre existencia alguna de autorizaciones en la vigencia 2005, otorgadas por Concejo Municipal para fines de implementación del Programa de Saneamiento Fiscal y Financiero". Sostiene, como fundamento de la medida, que no se cuenta con información acerca del concepto de gastos que se están efectuando por la partida de saneamiento fiscal y el programa no está siquiera implementado. Finalmente sustenta la necesidad de la suspensión provisional a partir del tema contractual, así:

1. En relación con los contratos suscritos con Juan Carlos Pinzón Angarita y Donaime Enrique Morales Henao indica que se presume el fraccionamiento del objeto contractual, lo que implica en su suscripción la violación del principio de transparencia además de otras posibles irregularidades previas a su celebración.

2. En lo que respecta al contrato de prestación de servicios i. suscrito con José Gabriel Fernández Cifuentes destaca posibles irregularidades relacionadas con la certificación del Jefe de personal en el sentido de no contar con personal idóneo y capaz para llevar a cabo as tareas a contratar, la falta de firma del acto por medio 4 del cual se convoca a un proceso de contratación directa, la no exigencia de pólizas de seriedad, incumplimiento de la propuesta con los términos de referencia, ejecución del contrato sin que previamente fuese publicado, no diligenciamiento del formato único de hoja de vida, ni del formato de declaración de Bienes y rentas, vencimiento del pasado judicial del contratista, entre otras.

3. En relación con los contratos de suministro y prestación de servicios con DAVID GARCÍA RUEDA y/o DISTRIBUIDORA IMPORTADORA JHODAMAY señala que "se presume su fraccionamiento" entre otras irregularidades relacionadas con la

suscripción y celebración de dicho acto como la omisión de la correspondiente publicación, pago y afiliación al sistema de seguridad social y aportes parafiscales, vencimiento del boletín de responsables fiscales, etc. Con fundamento en las anteriores irregularidades de carácter contractual ordena el Procurador Regional la suspensión provisional del investigado pues, a su juicio, siguió incurriendo - en las mismas irregularidades de 2004 Corresponde ahora a la Delegada analizar si el fundamento de la suspensión provisional corresponde a los lineamientos legales 8 En primer lugar, obra, dentro de la actuación prueba a partir de la cual ha sido posible establecer que el Implicado habría incurrido, posiblemente, en comportamientos que se han calificado provisionalmente como falta disciplinaria gravísima, primer supuesto de que trata el trascrito artículo 157 del Código Disciplinario Único. Pues objetivamente así se ha estimado por la Procuraduría Regional, en la medida que los comportamientos que investiga encuadran en las hipótesis previstas taxativamente por el legislador en el artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por tanto se reúne el primer requisito de procedibilidad de la figura ya que en el pliego de cargos la imputación fáctica ha sido provisionalmente calificada en tales términos. los argumentos esgrimidos acerca de la reiteración de la falta y no se ocupará de analizarlos pormenorizadamente pues estima, que la medida es viable pero con fundamento no en la reiteración, de la manera en que lo argumenta el operador de primera instancia, sino que lo es sustentada en la interferencia en el trámite de la investigación disciplinaria y la reiteración en el primer cargo formulado.

Para la Delegada es bastante discutible que las conductas a partir de las cuales se ha edificado la suspensión provisional puedan continuar siendo cometidas, por lo menos de la forma como lo señala la Procuraduría Regional, en tanto que no es claro cómo la conducta imputada puede ser reiterada por el Alcalde Municipal. En relación con las irregularidades de índole presupuestal y la utilización de los programas de saneamiento se indica en el pliego de cargos que el Alcalde Municipal, sin implementar el programa de saneamiento Fiscal y Financiero para el que estaba autorizado por el Concejo Municipal, entró a hacer los ajustes presupuestales para sufragar conceptos distintos a los que por destinación específica tienen los recursos de regalías. Lo que a juicio de la Regional implica una indebida destinación de recursos públicos. Sin embargo, no se argumenta cómo pueden dichas faltas ser reiteradas objetivamente, en efecto, posiblemente, se ha 8 presentado y por tal razón son objeto de investigación, pero no se esbozan argumentos diversos a juicios de peligro, por lo demás ex post, acerca de cómo es posible la reiteración o la continuación de dichas faltas en el mes de junio de 2005, cuando el presupuesto y el plan de desarrollo se encuentran en ejecución. En relación con el tema contractual ocurre algo similar, se cuestiona, la celebración de contratos por carecer de requisitos legales para su suscripción así como el eventual fraccionamiento, entre otros aspectos; sin embargo no se señala cómo puede reiterar la misma falta pues es imposible su continuación cuando se agota en un momento. La norma indica la obligación de sustentar tal valoración a partir de los

elementos probatorios ya que señala que se efectúa con fundamento en suficientes elementos de juicio y no en juicios hipotéticos y no se indica cómo es posible la 6 reiteración que daría lugar a la aplicación de la medida. Es imperioso resaltar nuevamente que en modo alguno la Delegada está efectuando juicios de responsabilidad ni para confirmarla o desvirtuarla pues en sede de la consulta ello no le corresponde, así las cosas, es claro, que no se está pronunciando acerca de la materialidad de la falta sino exclusivamente efectúa un juicio valorativo acerca de los argumentos tenidos en cuenta por el Procurador Regional para estimar la reiteración como fundamento de la suspensión provisional De la suspensión provisional por interferencia dentro de la investigación disciplinaria Previo al análisis del asunto es oportuno señalar que la consulta no es propiamente un recurso, se conoce como un - I grado o control jurisdiccional, se trata de una revisión oficiosa cuyo fundamento es el interés público y la salvaguarda del orden jurídico. Su razón de ser radica en la tutela del Estado, de allí que la procedencia de esta figura se caracterice por la necesidad de protección por ejemplo del patrimonio público, de las entidades públicas y en materia disciplinaria por la salvaguarda del orden jurídico. Así las cosas, por tratarse no de un recurso sino de un control oficioso es claro que el operador de segunda instancia no se encuentra regido por el principio de limitación en tanto le corresponde analizar la procedencia de la medida, siéndole entonces dado pronunciarse acerca de circunstancias diversas a las tenidas en cuenta para su adopción. Precisado lo anterior, se tiene que el primer cargo formulado por el Procurador

Regional en contra del Alcalde de La Jagua de Ibirico es también constitutivo de falta disciplinaria calificada como gravísima pues ha sido adecuada al numeral 1 del artículo 48 e imputada a título de dolo, por lo que el primer requisito se configura para que opere la medida de suspensión provisional. la interferencia del autor de la falta en el trámite de la investigación, en efecto, se tiene lo siguiente: La Procuraduría Regional formuló pliego de cargos al encontrar que la documentación representativa de los contratos de la vigencia 2004 estaba siendo revisada, estudiada, manipulada y complementada directamente por varias personas bajo la orden y autorización del Alcalde Municipal de la Jagua de Ibirico, situación que fue filmada. Se estableció la elaboración de plantillas de documentos faltantes con sus respectivos datos, pero aún sin firma, listos para incorporar a cada proceso contractual, de los que la 8 Procuraduría Regional, asegura que pudo comprobar que siendo de fechas 2004 habían sido confeccionados en el 2005 y apenas días o momentos antes de llegar la visita de la Procuraduría General de la Nación. Así entonces, dentro de la actuación obra prueba a partir de la cual ha sido posible establecer que el Alcalde implicado desde su investidura ha instado a otras personas para que modifiquen I la información que puede servir de prueba, lo que, sin lugar a dudas, puede implicar la interferencia de éste en el desarrollo de la investigación disciplinaria ya que desde su cargo puede entorpecer el curso de las diligencias mediante la manipulación de la información. Así las cosas como quiera que la medida de suspensión provisional resulta procedente con fundamento en los argumentos señalados, se confirmará su

adopción. En mérito de lo expuesto, el Procurador Delegado para la Moralidad Pública, en ejercicio de sus facultades legales; RESUELVE PRIMERO. CONFIRMAR la procedencia de la figura de la suspensión provisional, con fundamento en las razones señaladas por este Despacho en la parte motiva de esta determinación. SEGUNDO. DEVOLVER las diligencias a la Oficina de origen en donde se notificará esta determinación al interesado y se le hará saber que contra la misma no procede recurso alguno

NOTIFIQUESE y CÚMPLASE

JOSE JOAQUIN URBANO MARTINEZ

Procurador Delegado para la Moralidad Pública

JJUM/ESD