PGN - SUSPENSION PROVISIONAL - No se observa la vulneración del acto acusado

NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO-De la elección del Director General de la Corporación Autónoma Regional de Sucre SUSPENSIÓN PROVISIONAL-No se observa la vulneración del acto acusado Frente al caso concreto debe indicarse que la suspensión provisional peticionada no puede ser de recibo, pues en la actualidad no se observa la vulneración del acto acusado respecto de las normas en que éste debería fundarse; en efecto, el sistema de méritos que echa de menos el actor no se encuentra consagrado para enervar efectos de la Designación del Director General de las Corporaciones Autónomas Regionales, pues sobre ese aspecto la normativa que reglamenta la materia no lo consagró como factor determinante para la escogencia, por lo que, los organismos de dirección de dicha entidad resultan siendo autónomos en adoptar el procedimiento de selección que razonablemente consideren apropiado. Sobre la naturaleza jurídica de las Corporaciones Autónomas Regionales, está señalado en el artículo 23 de la Ley 99 de 1993. CORPORACIONES AUTÓNOMAS REGIONALES-La designación del Director de las CAR corresponde al Consejo Directivo Por su parte, el artículo 24 Ejusdem señala que los órganos de dirección y administración de las CAR son tres: la Asamblea Corporativa, el Consejo Directivo y el Director General; a su vez, el artículo 27 enlista dentro de las funciones del Consejo Directivo la de nombrar al Director General de la Corporación, para un período de cuatro años. Así pues, las Corporaciones Autónomas Regionales se encuentran dotadas de autonomía administrativa, se rigen por normas especiales, por normas propias-contenidas en sus estatutos-se rigen por sus propias autoridades, las cuales son elegidas por ellas mismas,

y la designación del Director de las CAR corresponde al Consejo Directivo. CORPORACIONES AUTÓNOMAS REGIONALES-Aplicación del precedente jurisprudencial del régimen de carrera administrativa para cargos de periodo fijo Ahora bien, el artículo 125 Constitucional señala que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Sin embargo, no obstante existir un régimen general de los cargos públicos como el de pertenecer al régimen de carrera, este trae sus excepciones determinadas por la Ley, que en el caso de las Corporaciones Autónomas Regionales no se encuentra enmarcado en esta categoría, por lo que ha de considerarse que son las autoridades propias de dichas entidades las que determinan el régimen de sus cargos. Entiéndase que las Corporaciones Autónomas Regionales, dentro del marco de su autonomía, por intermedio de sus propias autoridades, en este caso, del organismo nominador, es competente para determinar el sistema a emplear para efectos de la designación de su director General. Bajo éste orden de ideas el momento no es oportuno para hacer una consideración conforme la argumentación del actor, esto es, de si es posible aplicar régimen de carrera administrativa para los cargos de periodo fijo, pues en su entender ese es el querer del Legislador. Empero, se repite, esa consideración a la fecha no puede ser aceptada, pues para ello debe procederse a evaluar si debe o no

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normas en las que debería fundarse o que el candidato elegido como Director General de la Corporación Autónoma Regional de Sucre, tenga menos capacidades o pergaminos que otros para acceder a ese cargo. SUSPENSIÓN PROVISIONAL-No está probada la infracción de las normas en las que debería fundarse la medida cautelar Como quiera que de los documentos o, mejor aún, del material probatorio hasta ahora recaudado no se puede establecer la vulneración de las normas invocadas como infringidas en la demanda, lo propio que se impone es denegar la suspensión provisional del acto acusado teniendo con ello que evacuar la etapa probatoria correspondiente dirigida a recaudar el material idóneo para efectos de adquirir certeza de la vulneración alegada por el demandante. Conforme a lo anteriormente señalado esta Agencia del Ministerio Público respetuosamente le solicita a la Honorable Sección Quinta del Consejo de Estado que deniegue la suspensión provisional del acto acusado, luego de su análisis y de la valoración argumentativa de la solicitud de la medida cautelar y de las pruebas hasta ahora allegadas. Así las cosas, no se puede concluir que se encuentre probada la infracción de las normas en las que debería fundarse la medida cautelar. MEDIDA CAUTELAR-Jurisprudencia del Consejo de Estado CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN-Jurisprudencia del Consejo de Estado

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Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN-Jurisprudencia de la Corte Constitucional

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Bogotá D.C., Febrero 10 de 2016 Concepto No. 2016 – 0009 Sobre suspensión provisional del acto acusado Doctor Alberto Yepes Barreiro

H. Magistrado Ponente

Sección Quinta Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: Proceso número: 110010328000201600009 00

Radicado interno: 2016 – 0009

Actor: Luis Felipe Aguirre Vásquez.

Demandado: Johnny Alberto Avendaño Estrada.

Asunto: Nulidad del Acto Administrativo de elección del señor Johnny

Alberto Avendaño Estrada como Director General de la Corporación Autónoma Regional de Sucre.

Respetado señor Consejero: De la manera más atenta, dentro del término concedido mediante auto del 04 de febrero del corriente año, me permito intervenir en el trámite de solicitud de suspensión provisional del Acto Administrativo de elección del señor Johnny

Alberto Avendaño Estrada como Director General de la Corporación Autónoma Regional de Sucre. Considera esta Agencia del Ministerio Público que la suspensión provisional solicitada debe ser denegada por las siguientes razones:

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Señala el artículo 231 del CPACA: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. (…)» La norma en comento impone el deber del operador judicial de efectuar un estudio o análisis de los argumentos expuestos por el actor en la demanda o en el escrito de suspensión provisional, y confrontarlo con las pruebas allegadas al proceso para tomar la decisión correspondiente. Tal disposición es totalmente diferente a la que se venía aplicando con el Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), artículo 152 que señalaba que, para suspender el acto acusado debía constatarse una manifiesta infracción a la disposición invocada como fundamento de la misma por confrontación directa del acto acusado, es decir, solamente cuando se evidenciara al rompe la infracción de la norma considerada como violada se podía decretar la suspensión provisional del acto sin necesidad de adelantar un juicio sobre la legalidad del mismo, sin

implicar estudio ni esfuerzo analítico alguno como ahora se impone. Así pues, desde el primer momento procesal puede el operador judicial hacer una valoración respecto de la vulneración del acto administrativo demandado en relación con la norma o normas invocadas como violadas. En efecto, puede: i) realizar un análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas; y ii) realizar una valoración respecto de las pruebas allegadas al proceso.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Ahora bien, la necesidad que surge de hacer un análisis previo de las argumentaciones expuestas por quien solicita la medida cautelar y las pruebas allegadas al proceso, no constituye prejuzgamiento ni impide que al fallar el caso el operador judicial asuma una posición distinta, dado que con el transcurrir de la actuación procesal es factible que el arribo de nuevas pruebas o la presentación de nuevos argumentos, persuadan al Juez de resolver en sentido contrario al que ab initio se adoptó1, tal como se infiere de lo normado en el inciso segundo del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. De allí que en atención a lo dispuesto por el artículo 229 Ejusdem, la solicitud de suspensión provisional del acto acusado debe hacerse por deferencia de parte debidamente fundamentada para efectos de proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia;

sustentación que procederá por la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice por escrito separado a voces del artículo 231 Ibídem. Es así como dicha normativa le impone una carga argumentativa al peticionario de la medida cautelar consistente en hacer un análisis de los motivos o causas que originen la declaratoria de la suspensión, la cual se deja al arbitrio del demandante quien decidirá si la fundamenta en las mismas disposiciones invocadas como vulneradas en la demanda, o si por el contrario lo pretende adelantar en escrito separado. 1 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN QUINTA. Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro. Auto del trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014). Radicación: 11001-03-28-000-201400128-00. Actor: John Efrén Rodríguez Barrera. Demandado: Jorge Eliécer Laverde Vargas

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co En el caso en estudio se observa que la solicitud de suspensión provisional se realiza en la misma demanda por parte del actor, pues en su sentir, «el Consejo Directivo de CARSUCRE no respetó los principios consagrados en el artículo 209 (moralidad, igualdad, eficacia, economía, imparcialidad, transparencia y publicidad), de la constitución y el proceso de concurso establecido en el artículo

125 ibídem, estos en concordancia con los derechos fundamentales a la igualdad, debido procesos y acceso a cargos públicos, así como la inaplicación de los principios legales establecidos en el artículo 3 de las Ley 1437 de 2011, que bien son materializados cuando no se publican perfiles de las hojas de vida de los habilitados, para evidenciar entre ellos quien cumpla con el mejor perfil y calidades y requisitos constitucionales y legales para ser el Directivo de la Institución, tal como obliga un concurso de méritos» Así pues, el fundamento de la medida peticionada se encuentra bajo la misma cuerda que se indicó en los fundamentos de derecho y el concepto de violación, el cual no es otro que la falta del requisito del concurso de mérito para el proceso de selección, proceso conforme el cual otra persona tenía mejores calidades que el demandado para el ejercicio del cargo. Pues bien, el peticionario alega la medida porque en su sentir el acto de elección demandado fue expedido con vulneración de lo dispuesto en los artículos 275 del CPACA, los artículos 40-7, 125 y 209 de la Carta Política, el artículo 1° de la Ley 1263 de 2008 y el 3 de la Ley 1437 de 2011, así como las sentencias C-105 de 2003 y C-288 de 2014 proferidas por la Corte Constitucional, pues el cargo en el cual se designó al demandado es de periodo fijo y por ende debe ser provisto mediante el sistema de méritos, así como con la observancia de los principios de moralidad, igualdad, eficacia, economía, imparcialidad, transparencia y publicidad. Indica que hubo falta de publicidad y de transparencia para examinar el currículo

de los candidatos habilitados dentro del proceso de selección, toda vez que no se eligió al candidato mejor capacitado para desarrollar la función pública, pues del extracto de las hojas de vida se evidencia que la de otro candidato tenía mayor número de anexos que la del elegido en el cargo.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Para soportar sus consideraciones la demandante allega con la demanda: i) Copia del acuerdo por medio del cual se reglamenta el procedimiento para la elección y nombramiento del Director Gerneral de la Corporación Autónoma Regional de Sucre. (Folios 16 al 23) ii) Copia del aviso de convocatoria pública que se hiciere para elegir al citado funcionario. (Folios 24 y 25) iii) Copia del acuerdo modificatorio del que reglamenta el procedimiento para la elección y nombramiento del Director General de CARSUCRE. (Folios 26 al 28) vi) Copia del Acta de cierre de inscripciones de la convocatoria referida. (Folios 29 y 30) v) Copia del Acta de apertura de la urna triclave y entrega de sobres de los candidatos inscritos dentro de la convocatoria de elección del Director General de la Corporación Autónoma Regional de Sucre. (Folios 31 y 32) vi) Copia del informe preliminar de verificación de cumplimiento de los requisitos de aspirantes al cargo cuya convocatoria hemos referido. (Folios 33 al 35)

1. Copia de la lista definitiva de elegibles al cargo convocado. (Folios 36 y 37) Frente al caso concreto debe indicarse que la suspensión provisional peticionada no puede ser de recibo, pues en la actualidad no se observa la vulneración del acto acusado respecto de las normas en que éste debería fundarse; en efecto, el sistema de méritos que echa de menos el actor no se encuentra consagrado para enervar efectos de la Designación del Director General de las Corporaciones Autónomas Regionales, pues sobre ese aspecto la normativa que reglamenta la materia no lo consagró como factor determinante para la escogencia, por lo que,

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co los organismos de dirección de dicha entidad resultan siendo autónomos en adoptar el procedimiento de selección que razonablemente consideren apropiado. Sobre la naturaleza jurídica de las Corporaciones Autónomas Regionales, señala el artículo 23 de la Ley 99 de 1993: «ARTÍCULO 23. NATURALEZA JURÍDICA. Las Corporaciones Autónomas Regionales son entes corporativos de carácter público, creados por la ley, integrado por las entidades territoriales que por sus características constituyen geográficamente un mismo ecosistema o conforman una unidad geopolítica, biogeográfica o hidrogeográfica, dotados de autonomía administrativa y financiera, patrimonio propio y personería jurídica, encargados por la ley de

administrar, dentro del área de su jurisdicción, el medio ambiente y los recursos naturales renovables y propender por su desarrollo sostenible, de conformidad con las disposiciones legales y las políticas del Ministerio del Medio Ambiente. Exceptúese del régimen jurídico aplicable por esta Ley a las Corporaciones Autónomas Regionales, la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena, creada por el artículo 331 de la Constitución Nacional, cuyo régimen especial lo establecerá la ley.» Por su parte, el artículo 24 Ejusdem señala que los órganos de dirección y administración de las CAR son tres: la Asamblea Corporativa, el Consejo Directivo y el Director General; a su vez, el artículo 27 enlista dentro de las funciones del Consejo Directivo la de nombrar al Director General de la Corporación, para un período de cuatro años. Así pues, las Corporaciones Autónomas Regionales se encuentra dotadas de autonomía administrativa, se rigen por normas especiales, por normas propiascontenidas en sus estatutos-se rigen por sus propias autoridades, las cuales son elegidas por ellas mismas, y la designación del Director de las CAR corresponde al Consejo Directivo. Ahora bien, el artículo 125 Constitucional señala que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955

Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Sin embargo, no obstante existir un régimen general de los cargos públicos como el de pertenecer al régimen de carrera, este trae sus excepciones determinadas por la Ley, que en el caso de las Corporaciones Autónomas Regionales no se encuentra enmarcado en esta categoría, por lo que ha de considerarse que son las autoridades propias de dichas entidades las que determinan el régimen de sus cargos. Sobre este punto, ha indicado la Sección Quinta del Consejo de Estado: «El constituyente, en el artículo 125 Superior, fijó algunas pautas de interés para absolver el anterior interrogante. En primer lugar, que por regla general los empleos públicos son de carrera, lo cual significa que para acceder a ellos se debe realizar un proceso público de selección inspirado en el mérito de los aspirantes, quienes por lo mismo deben someterse a la presentación y aprobación de las pruebas que al efecto se establezcan. Ello no se opone, por supuesto, a que mientras el resultado del concurso se conoce, la provisión de los cargos se haga a través de otras formas de vinculación laboral, como sería el caso de los nombramientos provisionales. En segundo lugar, que se exceptuaron del régimen de carrera los empleos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales “y los demás que determine la ley.”. De lo último se deriva que el constituyente defirió en el legislador la competencia para prescribir qué otros empleos no están sujetos al régimen de carrera. Así lo entendió el legislador, quien en su momento expidió la Ley 443 de 11 de junio de 1998 “Por la cual se

expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones.”, en cuyo artículo 5º hizo la clasificación de empleos y determinó que no estaban cobijados por el régimen de carrera los de elección popular, los de período fijo según la Constitución y la ley, algunos que se ejercieran en las comunidades indígenas, los de trabajadores oficiales y los de libre nombramiento y remoción. Además, aunque esta ley fue derogada en la mayoría de sus artículos2 con la expedición de la Ley 909 de 23 de septiembre de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.”, ésta ley reprodujo la anterior clasificación de empleos en el artículo 5º, en particular en el sentido de excluir del régimen de carrera dichos cargos, entre ellos los de período fijo según la Constitución y la ley. Y, en tercer lugar, que las autoridades facultadas para determinar el sistema de nombramiento de los cargos públicos, son el constituyente y el legislador. Es decir, que únicamente ellos pueden establecer si un cargo público es de carrera, de período fijo o de libre nombramiento y remoción, etc. Cualquiera otra autoridad que incursione en la materia estará actuando por fuera de sus competencias legalmente asignadas y los actos que así profiera estarán viciados de nulidad. Igual apreciación hizo la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del artículo 28 de la Ley 99 de 1993, pues sostuvo: 2 La Ley 909 de 2004 mantuvo la vigencia de los artículos 24, 58, 81 y 82 de la Ley 443 de 1998. Así lo

dispuso en su artículo 58.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co “De conformidad con lo dispuesto en el artículo 125 de la C.P., los empleos en los órganos del Estado son de carrera, salvo los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley; en esa perspectiva, la facultad de determinar cuando un empleo es de libre nombramiento y remoción le corresponde al legislador, como también la de diseñar el mecanismo de elección y designación que para ellos opere en cada caso concreto, estando desde luego sujeto a ciertas condiciones que garantizan que no vulnere el ordenamiento superior. Sobre el tema ha dicho la corte: ……………… Ahora bien, existen cargos que en principio caben dentro de la categoría de los de libre nombramiento y remoción, pero que sin embargo el legislador ha querido que sean de período fijo, lo que implica que el retiro antes de que éste haya terminado, está supeditado a las causales que para el efecto fije la ley y no a la mera voluntad discrecional del nominador; ese es el caso de los directores generales de las Corporaciones Autónomas Regionales, cargo que por decisión del legislador le corresponde proveer al consejo directivo de dichas entidades, para un período de tres años, y respecto del cual se autoriza la reelección.”3 Conforme a las anteriores reglas, y teniendo en cuenta que según el artículo 28

de la Ley 99 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1263 de 2008, el Director General de las Corporaciones Autónomas Regionales es elegido para un período institucional de cuatro años, resulta dable afirmar, a su vez, que su provisión está excluida del sistema de carrera, y que por lo mismo el Consejo Directivo de la CAR no tenía el deber de implementar prueba de conocimientos y aptitudes y una entrevista dentro del procedimiento desarrollado para escoger al Director.»4 Entiéndase que las Corporaciones Autónomas Regionales, dentro del marco de su autonomía, por intermedio de sus propias autoridades, en este caso, del organismo nominador, es competente para determinar el sistema a emplear para efectos de la designación de su director General. Bajo éste orden de ideas el momento no es oportuno para hacer una consideración conforme la argumentación del actor, esto es, de si es posible aplicar régimen de carrera administrativa para los cargos de periodo fijo, pues en su entender ese es el querer del Legislador. Empero, se repite, esa consideración a la fecha no puede ser aceptada, pues para ello debe procederse a evaluar si debe o no variarse el precedente jurisprudencial que sobre la materia ha sentado la autoridad judicial correspondiente. 3 Corte Constitucional. Sentencia C-1345 de 4 de octubre de 2000. M.P. Fabio Morón Díaz. 4 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN QUINTA. Consejero Ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO. Fallo del diecinueve (19) de septiembre de dos mil trece (2013).

Expedientes: 110010328000201200051-00; 110010328000201200052-00; 110010328000201200057-00.

Demandante: Eduardo Carmelo Padilla Hernández y otros. Demandado: Director CAR – Dr. Alfred Ignacio

Ballesteros A.

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provisionalmente el acto acusado. En otros términos, no existe certeza respecto a que el acto administrativo vulnera las normas en las que debería fundarse o que el candidato elegido como Director General de la Corporación Autónoma Regional de Sucre, tenga menos capacidades o pergaminos que otros para acceder a ese cargo. Finalmente, se repite, como quiera que de los documentos o, mejor aún, del material probatorio hasta ahora recaudado no se puede establecer la vulneración

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JUAN CLÍMACO JIMÉNEZ CASTRO

Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado

JCJC/JAPF

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