PGN - SUSPENSION PROVISIONAL - Operatividad jurisprudencial de la causal primera

Dependencia: Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa Radicación: 089 -1924-03

Investigado: Juan Francisco Gómez Cerchar Cargo y entidad: Alcalde de Barrancas, Guajira Quejoso: Anónimo Fecha queja: 13 de agosto de 2003

Fecha hechos: Abril de 2003

Fecha Prescripción: Abril de 2008

Asunto: Auto que resuelve consulta de una decisión de suspensión provisional

AUTO Bogotá DC, NOV. 18 2003 OBJETO El articulo 157 de la Ley 734 de 2002, otorga las facultades que el Procurador Regional de la Guajira ejerció dentro del radicado No. 089-1924-03, por cuanto mediante auto del 23 de octubre de 2003, a ordenó la suspensión provisional sin derecho a remuneración, por tres (3) meses, de JUAN FRANCISCO GÓMEZ CERCHAR, Alcalde del Municipio de Barrancas, Guajira, al considerar que éste asumió un comportamiento gravísimo según, su investidura, como primera autoridad del municipio en cuestión y que su permanencia en el cargo facilitaba y permite la continuidad de la falta por la que se le cuestiona. En virtud de lo anterior, se remitió a este Despacho la actuación para surtir la consulta respectiva. HECHOS El escrito anónimo calendado el 13 de agosto de 2003, refiere diferentes hechos que enmarcarían la conducta del burgomaestre involucrado, puntos de queja ratificados por escritos de similar contenido, remitidos ante otras autoridades de carácter nacional, de las cuales se abrieron diferentes radicaciones una vez recibidas por este

órgano de control. Se menciona en los escritos que el Alcalde de Barrancas, JUAN FRANCISCO GÓMEZ CERCHAR, o KIKO GÓMEZ, hace uso del poder de su investidura de carácter administrativo, personal y familiar para favorecer políticamente a YANDRA BRITO CARRILLO, en contra del otro candidato a la Alcaldía de Barrancas, ANDRÉS PINTO, a través de su esposa BIBIANA BACCI y utilizando mecanismos de carácter oficial tales como: De una parte amenazas y exigencias a los servidores públicos de sus administración, para obtener los votos requeridos para su candidata y de otra parte, órdenes de trabajo, sobres millonarios, contratos y dádivas entregadas a potenciales votantes, con el compromiso de recibirlos a cambio de sus votos por la candidata de preferencia del Alcalde reprochado, la ya citada YANDRA BRITO CARRILLO; convirtiendo a la vez los actos oficiales de su administración, en actos políticos en los que se en marca el proselitismo en pro de su candidata. Sobre este punto obra en este órgano de control la radicación No. 013-94626-03 que trae algunas de las probanzas referidas en el I expediente que nos ocupa. Además de lo anotado, se expresa en los escritos presentados ante las diferentes autoridades, que el Alcalde de Barrancas adelantó reuniones sociales en su finca La Querencia y caminatas con el liderazgo de su esposa, la Primera dama del Municipio, todo ello en favorecimiento de la candidata precitada; además de lo anterior dicen que el acusado realiza programas pecuarios con ganado enfermo,

provenientes de negocios del padre y del hermano de la candidata y YANDRA BRITO CARRILLO de los cuales se derivan sobrecostos, todo en detrimento de la ciudadanía y con el fin ya conocido, haciendo simultáneamente una relación de los automotores de la Alcaldía, puestos presuntamente a disposición de la misma candidatura, por último se alude que suspendió el servicio de Internet de la Alcaldía, en contra de la legalidad en la contratación e intercepta las comunicaciones de sus opositores. Se agrega finalmente que el Alcalde puso a disposición de la candidatura de YANDRA BRITO CARRILLO, un inmueble de propiedad del municipio de Barrancas. Como consecuencia de lo expuesto en la queja, mediante auto del 25 de agosto de 2003, la Procuraduría Regional de la Guajira ordenó abrir Investigación Disciplinaria en contra de JUAN FRANCISCO GÓMEZ CERCHAR, en su condición de Alcalde del municipio de Barrancas por Intervención en Política. ANTECEDENTES PROCESALES El 25 de agosto de 2003, la Procuraduría Regional de la Guajira, profirió auto de investigación disciplinaria, con el fin de establecer la existencia de las presuntas irregularidades atribuidas a JUAN FRANCISCO GÓMEZ CERCHAR en su calidad de Alcalde Municipal de Barrancas (fls. 9 a 12). Posteriormente en auto del 22 de octubre de 2003, el Procurador Regional de la Guajira, ordenó ampliar la apertura de Investigación Disciplinaria en contra de OSMEIDA GARCÍA, en su condición de Directora del Programa PAB (fls. 242).

Mediante auto del 23 de octubre de 2003 proferido por el Viceprocurador General de la Nación en su condición de Presidente de la Comisión Nacional de Control y Asuntos Electorales de la Procuraduría General de la Nación, se designó al Procurador Regional de la Guajira para que decrete la suspensión provisional del Señor JUAN FRANCISCO GÓMEZ CERCHAR que se encuentra investigado dentro de las presentes diligencias por posibles irregularidades por participación política en plena época electoral (fl. 226). Esta Delegada recibió el expediente el 13 de noviembre de 2003, para resolver la consulta de la suspensión provisional, proferida en contra de JUAN FRANCISCO GÓMEZ CERCHAR y el 19 del mismo mes y año la apoderada del implicado presentó escrito de alegaciones, con sustentos documentales en dieciséis (16) folios (fls. 250 y s.s.). En el escrito presentado por la apoderada del acusado JUAN FRANCISCO GÓMEZ CERCHAR, manifiesta la inconformidad con la medida impuesta, porque a su juicio no existe prueba que obre en su contra, aunque acepta que todas las pruebas se dirigen a comprobar la intervención en política de la esposa del burgomaestre BIBIANA BACHI DE GÓMEZ, de quien dice siempre ha trabajado por candidaturas de su preferencia, sin que tal actividad haya interferido en la vida pública de su esposo, por tal motivo infiere que las acusaciones por las cuales se produjo la radicación que motivó la decisión administrativa consultada, no han sido concluidas de prueba creíble y que generen certeza, que por lo tanto su comportamiento no se

subsume para la sanción administrativa que le fue impuesta; agrega que la declaración de LANDA MARÍA CAMPUZANO MARULANDA, que a su juicio es la única prueba en el expediente en contra de su defendido, y a la cual la Procuraduría Regional Guajira le dio gran importancia, no debe ser tomada en cuenta ya que la precitada, por una parte no era servidora pública de la administración municipal cuestionada, y no aparece en la nómina del municipio sino que estaba adscrita a una ONG, de la que fue desvinculada. Agrega que por otra parte LANDA MARÍA CAMPUZANO, se retractó en su totalidad de lo que había afirmado originalmente en su versión aportando copia del texto de la nueva declaración rendida por ella, en la cual sostiene todo lo contrario de lo afirmado inicialmente, expresando ésta, que su primera versión la rindió en tal sentido llena de rabia porque creyó que su vinculación laboral era con el municipio y no con una ONG, observando que esta declaración contradice lo expuesto por la compañera de la declarante YENIS POLlO, quien afirma que su retiro como agente del PAB, fue por motivos políticos sin señalar en cabeza de quien en particular reside la responsabilidad del despido, pero que no asistió a la reunión realizada en la finca La Querencia. Hace un análisis de la normatividad disciplinaria respecto de los servidores públicos y quienes no lo son, finaliza el escrito solicitando se revoque la decisión, y se reintegre al cargo a su defendido, aduciendo que no hace referencia a los demás puntos de queja porque no existe prueba al respecto. La Señora OSMEIDA GARCÍA SOLANO, no presentó memorial de alegatos.

CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA La Ley 734 de 2000, en su articulo 157, contempló la figura de la Consulta de las providencias, cuando en el proceso de doble instancia, el operador disciplinario ha decretado la suspensión provisional del servidor público en las etapas de investigación disciplinaria o en la de juzgamiento, este tipo de medida cautelar procede únicamente en tratándose de conductas referidas a faltas calificadas como graves o gravísimas. En cumplimiento de lo anteriormente dispuesto, la norma dispone que la suspensión provisional deba ser consultada, sin perjuicio de su inmediato cumplimiento, siempre y cuando estemos frente a procesos de primera instancia, dado que frente a procesos de única instancia procede el recurso de reposición. Este tipo de medida implica que el funcionario suspendido no tiene derecho a remuneración alguna por concepto del desempeño de su cargo durante dicho periodo, y opera solo en los casos en los que se evidencien serios elementos de juicio que permitan establecer que la permanencia en el cargo, función o servicio público posibiliten la interferencia del autor de la falta dentro del trámite de la investigación o permita que continúe cometiéndola o la reitere, suspensión que tendrá una duración de tres meses prorrogables hasta por otro tanto. Los presupuestos para decretar esa medida temporal son muy claros, se pretende que la permanencia del disciplinado en sus funciones oficiales, tenga tal relevancia que podría poner en peligro la investigación adelantada, o que se continúe cometiendo la presunta falta que se endilga. En el presente caso para la Delegada la Procuraduría Regional de la Guajira actuó

manera oportuna, dado lo extenso del escrito que motivó la averiguación, derivada de los diversos y numerosos puntos de queja y de la reiteración en la misma en diferentes órganos de Control, así como la premura con que debla actuar esta dependencia, para evitar incurrir en omisión o falta de diligencia, que permitieran que los hechos ya enunciados se agravaran y no se pudiera entrar a profundizar en las pruebas que conforman los elementos que permiten inferir que el disciplinado JUAN FRANCISCO GÓMEZ CERCHAR, en su condición de alcalde del municipio de Barrancas, Guajira podría llegar a constituirse como un obstáculo en la investigación disciplinaria que se adelanta en su contra, o que reiterara en la conducta motivo de investigación se decretó la suspensión provisional. Si bien el plenario no abunda en pruebas por lo ya anotado, respecto del limitado tiempo transcurrido entre la fecha de la queja y la época de comicios electorales, existiendo serios indicios que se derivan de la simple observación del expediente, que la dependencia competente se encargará de confirmar o desvirtuar a través de profundización en las pruebas, en el momento actual teniendo en cuenta que las circunstancias han variado y la conducta instantánea que presuntamente se presentó ha cesado porque los comicios electorales concluyeron, y se exigen juicios ciertos y evidentes para los cuales no es necesario que la medida administrativa continúe en el tiempo porque de hecho no se da continuidad en la falta que se atribuye al burgomaestre , se dispondrá medida diferente ante la nueva situación. La realidad de los hechos será determinada por el juez de primera instancia que a

través de las pruebas que se aporten podrá corroborar si el Alcalde actuó deteriorando aún más la precaria imagen de la administración, como afirman los diferentes escritos, o que las acusaciones son completamente falsas como afirma el abogado defensor del acusado en sus alegaciones. Es el aquo quien tendrá la inmediatez de la prueba en principio, para afirmar si los testimonios previos y su retractación y demás pruebas que serán aportadas son suficientes para conformar la sana critica del fallador. De conformidad con las pruebas testimoniales allegadas al proceso rendidas por servidores públicos vinculados con la administración, escogidos al azar, de dos empleadas desvinculados presuntamente por no participar de la política del burgomaestre acusado visibles a folios 46 a 48, 49 a 51, 59, 60, 157, 158 y 175, correspondientes a las diligencias adelantada por la Fiscalía General de la Nación (fls. 195 a 197), acerca de la relación de los vehículos contratados por el municipio, (fls. 64 y 65), declaraciones y listado de los adultos mayores de la zona urbana (fls. 137 a 156), de la copia del programa de repoblamiento bovino, y demás documentación conexa con el tema (fls. 98 a 125) copia del contrato de obra pública para suministro e instalación de Internet No. 0159 de 2002, suscrito el 21 de junio de 2002 (fls. 129 a 134) la Procuraduría Regional de la Guajira concluyó con la decisión administrativa que aquí se consulta al considerar las violaciones de la normatividad vigente, articulo 35 num. 17 de la Ley 734 de 2002 y demás normas concordantes.

La conducta objeto de reproche solo se realizó antes del 13 de agosto de este año y habiéndose celebrado los comicios electorales el 26 de octubre, puede ser calificada como instantánea, pues se agotó al finalizar la etapa electoral, por lo tanto no se puede señalar que corresponde a una falta permanente, por lo tanto se trata de un hecho aislado, que por las circunstancias del caso, el funcionario cuestionado dado su rango, y por su jerarquía, podría limitar la labor investigativa, constituyendo un peligro para la investigación. Pero dado que en el momento actual la situación administrativa el municipio es otra, el periodo electoral se agotó, hay un nuevo alcalde elegido y la calificación final del operador disciplinario depende de otras pruebas, que aunadas a las ya obrantes, forjarán el haz probatorio que permitirá un juicio en derecho, este despacho procederá a revocar la decisión que oportuna y en derecho se tomó el 23 de octubre de 2003.

PRESUPUESTOS FORMALES.

Dentro del análisis de la presente consulta de suspensión provisional, se ha podido constatar que efectivamente se cumplieron los siguientes presupuestos formales requeridos para su procedencia: a. Que el proceso se encuentra en etapa de investigación disciplinaria (fls. 9 a 248). b. Igualmente se ha establecido que el proceso adelantado es un proceso de primera instancia, teniendo en consideración al rango que ostenta el Implicado, su Juez Natural para conocer de sus conductas disciplinarias de carácter irregular es el Procurador Regional de la Guajira por encontrarse el Municipio de Barrancas en el departamento de la Guajira y dentro del área de su competencia funcional, con

fundamento en el litera b) numeral 1 del Decreto 262 de 2000 c. Que la presunta falta imputada al Implicado es de las consideradas gravísimas con fundamento en los numeral 40 del articulo 48 de la Ley 734 de 2002, como lo son las de utilizar el empleo para presionar a particulares o suba a respaldar una causa o campana política Habida cuenta de que dentro del expediente obran serios indicios de que el implicado abusó de su condición de primera autoridad del municipio como Alcalde de Barrancas, con claros fines políticos, tal como lo reseñaron los declarantes en el proceso. Que la suspensión provisional fue impuesta por el término de tres meses, tal y como lo exige el inciso segundo del artículo 157 de la Ley 734 de 2002 (fIs.199 a 205). e. Que se dio cumplimiento a lo ordenado en los literales m) y t) del articulo tercero de la Resolución No. 340 del 19 de agosto de 2003, expedida por el Despacho del Procurador General de la Nación, por medio de la cual se asignó a la Comisión Nacional de Control y Asunto Electorales, en cabeza del Viceprocurador General de la Nación, la función de disponer las medidas preventivas en materia disciplinaria electoral contra servidores públicos por indebida participación en política dentro de los procesos que ella adelante.

PRESUPUESTO DE FONDO.

En relación con este aspecto, hay elementos de juicio que permiten evidenciar que la estadía en el cargo, por parte del Implicado, ya no podría interferir en el curso de la presente investigación, tal y como lo ha expuesto la Honorable corte constitucional

en el fallo C-450 del presente año, en la medida que el fin del proceso disciplinario es la consecución de la verdad real, y para el caso de marras, la permanencia del Disciplinado en el cargo ya no acarrea consecuencias frente a quienes disintieron de sus preferencias en el proceso electoral. De esta forma, con esta medida adoptada por la Procuraduría Regional de la Guajira se garantizó la transparencia del proceso electoral por la calidad del cargo del funcionario suspendido, fue una medida de prudencia electoral en aras de la protección del interés general, pero siendo que las circunstancias cambiaron, no es relevante que la medida de suspensión provisional persista en cabeza de JUAN FRANCISCO GÓMEZ CERCHAR como Alcalde de Barrancas. En consecuencia este Despacho en ejercicio de la Consulta funcional para las decisiones de suspensión provisional, procede a ordenar se revoque la medida, por los motivos anteriormente anotados, que no son más que los de la utilidad pública y el interés general en el mantenimiento de la legalidad, en tanto si bien la medida fue oportuna y apropiada en el momento en que se profirió, por haber cambiado las circunstancias, no amerita mantenerla porque estando a menos de un mes de la finalización del período la suspensión permanezca, por cuanto ya se están entregando credenciales no se justifica ratificar la medida administrativa. La Corte Constitucional en Sentencia C-459 de 2003 refirió al respecto: (...) No es razonable entonces, que aquellos servidores que se han apartado del sendero de la responsabilidad que simboliza la actividad estatal, permanezcan en el ejercicio de sus cargos, cuando es evidente que tal permanencia, constituye una reiteración

de la conducta que no tiene otro objetivo que desviar el cumplimiento de los fines del Estado o que debido a las funciones desempleadas, posibilite la interferencia en el trámite de la investigación disciplinaria. La atribución de función pública genera un vinculo de .sujeción entre el servidor público y el Estado y ese vínculo determina no sólo el ámbito de maniobra de las autoridades con miras a la realización de los fines estatales, sino que también precisa el correlativo espacio de su responsabilidad, independientemente de la especificidad que en cada caso pueda asumir la potestad sancionadora del Estado. Es por ello que el constituyente advirtió que cada servidor público debla tener claridad acerca de los criterios superiores con los que se vinculaba a la administración y de allí porqué exigió, en el articulo 122, que sólo entre a ejercer su cargo después de prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le inhiben. Además, una vez satisfecha esa exigencia, debe tener siempre presente que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y que debe desarrollarse, según el articulo 209, con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. En cuánto a las tres causales de suspensión provisional de un servidor dentro de un proceso disciplinario, es posible deducir que el fin que persigue el legislador con la causal primera, es asegurarse que el proceso se adelante en correcta forma evitando que quien es investigado o juzgado pueda llegar a interferir en él valiéndose de su cargo, función o servicio, entorpeciendo así el proceso disciplinario. Las causales

segunda y tercera, por su parte, están referidas, ambas, a la preocupación de que continúe o se repita la falta que originó el proceso. Estas causales salvaguardan aquellos bienes, jurídicamente tutelados que hubieren sido posiblemente lesionados en forma gravísima o grave, mediante la eliminación de la posibilidad de que sigan siendo o vuelvan a ser afectados por la conducta del servidor investigado o juzgado.

Agregó así la Corte: La finalidad de evitar que continúe o se reitere la falta se puede cumplir, según las circunstancias de cada caso, con la suspensión por tres meses que interrumpe la relación del servidor con su cargo le impide ejercer las funciones que, supuestamente, le permitieron realizar la falta por la cual está riendo investigado. En caso de que por la especial complejidad de la investigación, la suspensión deba prorrogar se, la norma acusada no indica los requisitos que deben reunirse. Como ya se anotó en el apartado 1.2.4, caben dos interpretaciones. La primera consiste en admitir que la decisión de prorrogar no está sujeta a los mismos requisitos que la determinación de decretar la medida de suspensión provisional. Según esta interpretación, el inciso tercero de la disposición acusada se refiere las garantías previstas en él y en los incisos siguientes conexos con éste, al auto que decreta la suspensión. Sin embargo, a esta interpretación literal se opone otra sistemática y teleológica según la cuaL dado que la continuidad de la medida está sometida al cumplimiento de las mismas condiciones para decretarla y que el funcionario que la decretó tiene el deber de revocarla en cualquier momento cuando los motivos que la

justificaron desparezcan (inciso cuarto de la disposición acusada) subraya el despacho. En mérito de lo expuesto, LA PROCURADORA SEGUNDA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA, en ejercicio de sus atribuciones legales, RESUELVE: PRIMERO: Revocar el auto del 23 de octubre de 2003 proferido por la Procuraduría Regional de la Guajira, mediante la cual ordenó la suspensión provisional por el término de tres (3) meses sin derecho a remuneración, del señor JUAN FRANCISCO GÓMEZ CERCHAR en su condición de Alcalde del Municipio de Barrancas y en su lugar levantar la medida provisional de suspensión decretada, con fundamento en la parte motiva de este proveído a partir de la notificación de este acto administrativo.

SEGUNDO: Notificar la presente decisión a los interesados.

TERCERO: Registrar por la Secretaria de la Delegada las constancias de rigor, y DEVOLVER las presentes diligencias a la Procuraduría Regional de la Guajira para que dé cumplimiento a la presente decisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

LAURA GUIOMAR ECHEVERRY GARZÓN Procuradora Segunda delegada para la Vigilancia Administrativa Exp. N. 089-01924