PGN - SUSPENSION PROVISIONAL - Respecto a gobernadores compete al presidente de la repúbli

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOReconocimiento y pago de salarios y prestaciones por suspensión provisional en proceso electoral que no prosperó SUSPENSIÓN PROVISIONAL-Al ponerse fin a la medida y si el servidor no es sancionado no hay terminación del vínculo laboral Aunque no existe una norma que regule como actuar frente a un empleado suspendido en el ejercicio de sus funciones por una suspensión judicial, pero que luego es reintegrado, se entiende que cuando se pone fin a la medida y este no fue objeto de condena o sanción, se entiende que el funcionario jamás fue separado del servicio. Igualmente, ha señalado que la suspensión no es causa para poner fin al vínculo laboral, pues es posible que posteriormente, se disponga su reintegro al cargo y al retrotaerse las cosas al estado anterior, se le deben reconocer los salarios y prestaciones por ese periodo. ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Procede para reclamar salarios por suspensión en proceso que no prosperó SUSPENSIÓN PROVISIONAL-Tiene importantes efectos salariales y prestacionales/SUSPENSIÓN PROVISIONAL-Cuando procede de una decisión judicial la administración no puede resistirse a su cumplimiento Esta Agencia del Ministerio Público ha sostenido en otros casos de similares entornos, cuando la suspensión deriva de un proceso penal o administrativo, que el funcionario suspendido en el ejercicio de sus funciones por decisión judicial, no solo deja de percibir los ingresos que normalmente está llamado a recibir, sino que tal medida tiene efectos de elevada importancia, en especial para lo relacionado con la

continuidad de su vinculación al servicio, para efectos de su pensión y demás prerrogativas prestacionales. Sin embargo, no debe perderse de vista que es por razón de la decisión judicial que se suspende el vínculo laboral y los derechos y efectos prestacionales que de allí se derivan. Esto es, se está frente a una verdadera causa de fuerza mayor, al corresponder a una orden de autoridad a la que no es posible resistir. Bajo este entendido, la falta de prestación del servicio por parte del funcionario suspendido obedece a una causa externa a él, igual a como ocurre cuando se ve incapacitado para laborar por razón de una enfermedad. SUSPENSIÓN PROVISIONAL-Cuando la decisión judicial termina con sanción el implicado queda impedido para seguir prestando el servicio Sin embargo, cuando la decisión judicial culmina con una condena o sanción al suspendido, ninguna dificultad parece surgir respecto de su situación laboral, porque se materializa el hecho que ha dado pie al juez para impedir que el encartado siga prestando sus servicios a la entidad. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº136/2010 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0118-2012 Miguel Angel Bermúdez vs. Departamento de Boyacá Página : 2 SUSPENSIÓN PROVISIONAL-Cuando se trata de un acto administrativo electoral sus efectos afectan a quien haga referencia la elección SUSPENSIÓN PROVISIONAL-Respecto a Gobernadores compete al Presidente de la República expedir el acto administrativo

RECONOCIMIENTO DE SALARIOS Y PRESTACIONES-Compete a la

entidad demandada sin perjuicio de repetir contra la Rama Judicial De esa manera, encuentra esta Procuraduría Tercera Delegada que es la entidad demandada, Departamento de Boyacá, la llamada a satisfacer tales obligaciones, sin perjuicio de que repita en contra de la Rama Judicial, para que le sean reintegrados tales dineros, por razón de los daños o los perjuicios que estima que se le pueden haber ocasionado. Aún cuando esta última parte no es materia que se deba controvertir en esta instancia, no parece existir una causa cierta para que el Departamento de Boyacá, repita contra la Rama Judicial, porque en el fondo aquella entidad actuó dentro de sus plenas competencias, y estaba habilitada constitucional y legalmente para suspender provisionalmente el acto administrativo de carácter electoral, mientras decidía sobre su legalidad. RECONOCIMIENTO DE SALARIOS Y PRESTACIONES-Compete a la entidad territorial al no estar relevado como empleador del suspendido Sobre este punto la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido reiterada al referirse, cuando la iniciativa de suspensión del funcionario no parte del ente territorial con el que estaba vinculado, tal circunstancia no lo releva de su condición de empleador y por ende no lo exonera del reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir como consecuencia del acto de suspensión. RECONOCIMIENTO DE SALARIOS Y PRESTACIONES-Compete a la entidad territorial al ser con quien tenía el suspendido el vínculo laboral En conclusión, encontrándonos frente a la acción procedente para reclamar los salarios y prestaciones dejados de percibir con ocasión de la suspensión de un funcionario por orden judicial, como lo es la de nulidad y restablecimiento del

derecho y que en aplicación a los principios fundamentales consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política, conforme a los cuales debe acudirse a la condición más favorable al trabajador, en armonía con el derecho fundamental a la igualdad y a la responsabilidad del Estado, le corresponde al Departamento de Boyacá responder por dichas acreencias, por cuanto era con quien tenía el vínculo laboral interrumpido. RECONOCIMIENTO DE SALARIOS Y PRESTACIONES-Procede la indexación monetaria PERJUICIOS MORALES-Deben probarse dentro del proceso Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº136/2010 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0118-2012 Miguel Angel Bermúdez vs. Departamento de Boyacá Página : 3 INDEMNIZACIÓN MORATORIA-Se condiciona a que se agote previamente la vía gubernativa Así las cosas tratándose de una prestación no periódica, sino de una indemnización, como lo es la sanción moratoria de que trata la ley 244 de 1995, su procedencia en casos como el sublite, se condiciona a que se agote previamente la vía gubernativa, y si la respuesta (expresa o presunta) le es adversa, deberá entonces demandar el o los actos que le niegan su derecho o le modifican su situación particular y concreta, dentro de los términos fijados legalmente. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº136/2010 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0118-2012 Miguel Angel Bermúdez vs. Departamento de Boyacá

Página : 4

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 136-2012

SIAF: 2012Bogotá, junio 8 de 2012

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”

MAGISTRADA PONENTE: Dra. BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

E.S.D.

REFERENCIA : No. 150012331000200500835 01 (0118-2012) ACTOR : MIGUEL ANGEL BERMUDEZ ESCOBAR IDENTIFICACION : C.C. 17.128.440 de Bogotá

DEMANDADO : DEPARTAMENTO DE BOYACA

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ASUNTO : RECONOCIMIENTO SALARIOS Y PRESTACIONES Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en virtud de los recursos de apelación que presentó la parte actora contra la sentencia del 29 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del

Casanare.

1. Problema Jurídico La presente controversia se contrae a determinar si el accionante, tiene derecho al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir como consecuencia de la suspensión provisional de su elección como Gobernador del Departamento de Boyacá desde el 12 de junio de 2001 hasta el 1 de agosto de 2002 dentro de un proceso de nulidad electoral que

no prosperó.

2. Lo que se demanda El demandante solicita la nulidad del acto administrativo contenido en la comunicación del 23 de noviembre de 2004 expedido por el Secretario de Hacienda del Departamento de Boyacá que negó el reconocimiento y pago de los salarios dejados de percibir durante el periodo comprendido entre el 12 de junio de 2002 y el 2 de agosto de 2003, en el que fue suspendido en su calidad de Gobernador del Departamento de Boyacá.

Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº136/2010 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0118-2012 Miguel Angel Bermúdez vs. Departamento de Boyacá Página : 5 Como restablecimiento del derecho solicitó que se ordene al Gobernador del Departamento de Boyacá el reconocimiento y pago de los salarios dejados de cancelar, la indemnización moratoria desde el día 2 de agosto de 2002, sumas debidamente indexadas, más los intereses moratorios correspondientes, costas procesales y daños morales; condenas en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.. Como fundamento de sus pretensiones, afirma que fue elegido como Gobernador del Departamento de Boyacá para el período constitucional comprendido entre el 1 de enero de 2001 al 31 de diciembre de 2003. Se posesionó el 1 de enero de 2001 y mediante decreto presidencial No.1130 del 12 de junio de 2001 fue suspendido provisionalmente como consecuencia de un proceso de nulidad electoral. Reasumió sus funciones el 2 de agosto

de 2002, teniendo en cuenta que el Consejo de Estado – Sección Quinta en sentencia del 19 de junio de 2002 negó las súplicas de la demanda. Sostiene que el 22 de octubre de 2004, solicitó al Gobernador del Departamento de Boyacá el reconocimiento y pago de los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir como Gobernador entre el 12 de junio de 2001 y el 2 de agosto de 2002, que recibió respuesta negativa mediante oficio de fecha 28 de noviembre de 2004 que es el acto enjuiciado. Aduce que en el acto demandado, el Departamento de Boyacá esboza argumentos sin fundamento legal y jurídico para negar el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones reclamados al fundamentar su decisión en que el Departamento de Boyacá no expidió el acto administrativo de suspensión. Citó como normas vulneradas, los artículos 25 y 53 de la Constitución Política; artículo 147 de la ley 270 de 1996; los decretos 2400 de 1968, 1950 de 1973 y 1222 de 1986, porque se desconocieron las prerrogativas constitucionales laborales y la estabilidad laboral. Señala que al negarse la anulación de su elección se le deben pagar los emolumentos dejados de percibir con ocasión de la suspensión en aplicación analógica del artículo 147 de la ley 270 de 1996 que regula esa situación cuando se trata de servidores judiciales.

3. Contestación de la demanda La entidad territorial accionada, mediante apoderado contestó uno a uno los

hechos de la demanda y se opuso a las pretensiones. Señaló que no expidió el acto de suspensión provisional del accionante, porque dicha suspensión se dio por orden judicial la cual motivó el decreto presidencial. Adujo igualmente que la sentencia del Consejo de Estado que negó las pretensiones de la demanda electoral, no impuso la obligación de reincorporara y pagar al demandante los salarios dejados de percibir. Propuso las excepciones de inexistencia de la causal invocada, y prescripción de los salarios y prestaciones reclamadas. Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº136/2010 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0118-2012 Miguel Angel Bermúdez vs. Departamento de Boyacá Página : 6

4. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Casanare, en aplicación a lo dispuesto en el Acuerdo PSAA11-8152 del 31 de mayo de 2011 expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura – Programa de Descongestión-, mediante providencia del 29 de septiembre de 2011 declaró oficiosamente probada al excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y denegó las súplicas de la demanda.

Consideró el Tribunal en primer lugar que el oficio demandado fue expedido por autoridad competente debidamente facultada para tal fin, por lo que constituye una verdadera voluntad de la entidad demandada. No obstante declaró de oficio probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva porque el Departamento de Boyacá “fue apenas destinatario de

los efectos de las determinaciones del Consejo de Estado y del Gobierno Nacional. Por consiguiente, no le es imputable actuación alguna y estuvo así bien denegado, en lo que le concernía, el impedimento laboral objeto de este litigio”. Sostuvo que el departamento no podía reconocer y pagar las acreencias, porque ya las pagó al gobernador encargado que fungió durante la suspensión del electo y no es aceptable que dos personas devenguen emolumentos laborales por un mismo cargo público a cargo del tesoro territorial y que el actor debió discutir los efectos adversos de la ejecución de la orden judicial por el camino del contencioso de reparación, pues “no se identifica un verdadero acto administrativo autónomo que pudiera tenerse como irregular y anularse”. Señaló que en caso de existir alguna indemnización sustitutiva de los emolumentos laborales que el actor no pudo devengar como consecuencia de la suspensión “la que habría tenido que atenderlo lo habría sido la Nación, en cuyo nombre actúa el Gobierno, con eventual vinculación de la Rama Judicial, de cuyo seño partió la orden cautelar”.

Finalmente concluyó: “Así las cosas, de manera oficiosa, el tribunal encuentra probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, como quiera que la posible trasgresión a los derechos subjetivos del demandante pudo haberse dado por las actuaciones del Consejo de Estado en virtud del proceso contenciosos administrativo y del Presidente de la República en obedecimiento a la orden judicial impartida; así se declarará y en consecuencia deberán denegarse las súplicas de la demanda, pues en ese

estado de cosas se observa que no ha existido ningún acto, hecho u omisión imputable al departamento de Boyacá del cual pueda deducirse la transgresión del derecho subjetivo del actor.”

5. El recurso de apelación El demandante, interpuso recurso de apelación, en cuanto a lo desfavorable en la sentencia, alegando que no le asiste razón al tribunal respecto a que la única acción procedente es la reparación directa, teniendo en cuenta que en ese sentido la sala plena de lo contencioso administrativo de fecha 25 de enero de 2007, dentro del proceso 1998-00883-01 (1618-03) al restudiar el Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº136/2010 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0118-2012 Miguel Angel Bermúdez vs. Departamento de Boyacá Página : 7 tema advirtió que la acción ejercitada es la procedente. Señaló que como lo consideró el Consejo de Estado es viable la reclamación de salarios dejados de percibir como consecuencia del levantamiento de la suspensión, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que no fue tenida en cuenta por el Tribunal. Reitera la solicitud de decretar la nulidad del acto demandado que le negó el reconocimiento y pago de los salarios dejados de percibir durante el lapso de suspensión. (fls. 269-271)

6. Los alegatos de conclusión Las partes guardaron silencio.

7. Análisis Probatorio y caso concreto De las pruebas allegadas al expediente, en lo que interesa al presente

proceso se establece que el señor MIGUEL ANGEL BERMUDEZ ESCOBAR, fue elegido Gobernador por la circunscripción electora de Boyacá para el periodo 2001 a 2003, cargo en el que se posesionó el 1 de enero de 2001, según escritura pública No.001 de la Notaría Tercera del Círculo de Tunja. (fls. 45-46 tomo 2) Posteriormente, mediante decreto presidencial No.1130 del 12 de junio de 2001, se le suspendió provisionalmente de acuerdo con la providencia de fecha 21 de mayo de 2001 proferida por el Consejo de Estado-Sección Quinta, que suspendió provisionalmente los efectos del acto administrativo dictado por la Delegación Departamental de Boyacá, Registraduría Nacional del Estado Civil dentro del acta general de escrutinio departamental del 5 de noviembre de 2000 por medio de la cual declaró elegido Gobernador del departamento de Boyacá al señor MIGUEL ANGEL BERMÚDEZ ESCOBAR. En ese mismo acto se designó provisionalmente al doctor LUIS HUMBERTO MONTEJO BERNAL como Gobernador del Departamento de Boyacá mientras se decidía sobre la legalidad de la elección de MIGUEL ANGEL BERMUDEZ ESCOBAR. (fls.48-49) El Consejo de Estado-Sección Quinta en sentencia del 19 de julio de 2002, denegó las súplicas de la demanda, razón por la cual el señor MIGUEL ANGEL BERMUDES ESCOBAR, reAsumió sus funciones como Gobernador

del Departamento de Boyacá el día dos de agosto de 2002, según lo certifica el Director de Gestión de Talento Humano del Departamento. (fls.71-73 y 78) Igualmente, obra copia de la resolución No.068 del 18 de julio de 2003, proferida por la Secretaría de Gestión Empresarial del Departamento de Boyacá, “por la cual se reconoce y orden el pago de prima y compensación de vacaciones” a las que tiene derecho el doctor MIGUEL ANGEL BERMUDEZ ESCOBAR, por el tiempo comprendido entre el 1 de enero y el 8 de enero de 2002, en suma de $4.859.513 por concepto de compensación de vacaciones y $3.313.304 por concepto de prima de vacaciones, liquidadas sobre una asignación mensual de $6.626.608 como Gobernador del Departamento de Boyacá.(fls.76-80) Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº136/2010 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0118-2012 Miguel Angel Bermúdez vs. Departamento de Boyacá Página : 8 Descendiendo al caso concreto, lo que intenta el demandante, mediante el ejercicio de esta acción de nulidad y restablecimiento del derecho, al momento del recurso de apelación, se puede dividir en dos aspectos: i) la liquidación, reconocimiento y pago de los salarios, prestaciones sociales, cesantías, intereses a las cesantías dejadas de percibir que considera le adeuda el Departamento de Boyacá, entre el 12 de junio de 2001 y el 2 de agosto de 2002, con motivo de la suspensión provisional de que fue objeto, ii)

el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, y, iii) intereses moratorios y perjuicios morales. No obstante, antes de abordar dichos temas, es necesario referirse a dos aspectos sustanciales de la controversia como son: la acción idónea para el cobro de salarios dejados de percibir durante un periodo de suspensión ya la autoridad que en principio debe responder por su reconocimiento y pago. Ha dicho el Consejo de Estado, que aunque no existe una norma que regule como actuar frente a un empleado suspendido en el ejercicio de sus funciones por una suspensión judicial, pero que luego es reintegrado, se entiende que cuando se pone fin a la medida y este no fue objeto de condena o sanción, se entiende que el funcionario jamás fue separado del servicio. Igualmente, ha señalado que la suspensión no es causa para poner fin al vínculo laboral, pues es posible que posteriormente, se disponga su reintegro al cargo y al retrotaersen las cosas al estado anterior, se le deben reconocer los salarios y prestaciones por ese periodo. 1 Ahora bien, respecto a la acción procedente para este tipo de reclamaciones, el tema no ha sido pacífico en la jurisdicción, porque se sostuvo en alguna oportunidad que la acción procedente para reclamar el resarcimiento de los perjuicios causados por decisión judicial era la de reparación directa y no la de nulidad y restablecimiento del derecho. Se dijo en su oportunidad: “(…) Pero cuando la orden de suspensión proviene de un Juez no es el superior jerárquico quien toma la determinación de suspender provisionalmente al empleado, y por tanto la responsabilidad se traslada a ese órgano del Estado. La administración a menos de existir norma

expresa que la autorice, no puede, en caso de absolución o revocatoria de la orden de suspensión, cancelar los sueldos y prestaciones dejados de devengar por el empleado o funcionario suspendido por orden judicial. Se dirá entonces que frente al artículo 90 de la Constitución Política de 1991 que consagra la responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, esa suspensión posteriormente revocada debe significar una reparación para el suspendido. 1

Ver entre otras decisiones: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”; Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ, sentencia del 6 de agosto de 2008, Radicación número: 25000-23-25-000-200008533-01(0571-05), Actor: JUSTINIANO HERRERA, Demandado: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, reiterado en sentencia del 1 de septiembre de 2011, Rad: 25000-23-25-000-2007-01349-01 (1902-2009), Demandante: Meyer Cañón Gómez, Demandado: INVIMA Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº136/2010 Ministerio Público

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0118-2012 Miguel Angel Bermúdez vs. Departamento de Boyacá Página : 9 Así entiende la Sala que por aplicación de dicho artículo 90 puede lograrse la reparación del daño causado, mas no por la vía intentada por el actor en este proceso, en el cual en ejercicio de la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho se controvierte un acto administrativo ficto que a la luz de las disposiciones invocadas como violadas es legal, puesto que para cancelar los sueldos y prestaciones reclamados, la entidad demandada no cuenta con autorización de la ley ni le es dado aplicar analógicamente otras normas que regulan situaciones diferentes y por lo mismo no puede deducirse responsabilidad, de manera automática, sino a través del ejercicio de la acción de reparación directa. (…)”2 Respecto a esa tesis, cabe señalar que el doctor Alejandro Ordoñez Maldonado, salvó su voto en las sentencias proferidas dentro de los procesos radicados con los Nos. 25000-23-25-000-1991-06898-01 y 73001-23-31-0001996-13147-01 (IJ-004), donde expresó: “En la providencia de la cual me aparto, se esgrime como tesis la improcedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y la viabilidad de la de reparación directa para lograr el reintegro de las sumas de dinero de cuyo goce estuvo privado el actor por causa de una orden judicial que resulta a posteriori revocada. A mi juicio, es correcto que el perjudicado pretenda de su nominador la devolución de lo dejado de recibir mediante el mecanismo procesal previsto en el artículo 85 del C.C.A., pues la suspensión del pago de salarios y prestaciones, surge dentro de la relación laboral y se presenta como un evento propio de su desenvolvimiento, luego mal podría el nominador pretender desprenderse de las situaciones que ocasionalmente acontezcan en tal relación. La decisión judicial de suspender el pago de los salarios y prestaciones,

no implica el rompimiento de la relación laboral sino como lo anota la providencia, la orden de suspensión contiene una condición resolutoria consistente en el futuro incierto del proceso, luego como el acto de suspensión no conlleva extinguir el vínculo laboral, es apenas comprensible que desaparecida la condición suspensiva que pesaba sobre el derecho a la remuneración, se retrotraigan plenamente los efectos de tal suceso, recayendo sobre el nominador la obligación de reintegrar las sumas de dinero dejadas de pagar. En este orden de ideas, estimo que para radicar en el nominador el deber de pagar los salarios y prestaciones en la hipótesis contemplada, no se requiere de un precepto normativo que establezca dicha obligación, pues es de elemental justicia que habiendo sido privado el empleado de su medio vital de subsistencia por causa de una medida que no implica extinción de la relación laboral, una vez que ésta sea revocada lo pertinente es permitir que se retrotraiga plenamente en sus efectos, volviendo las cosas a su estado inicial. 2 Sentencia del 30 de mayo de 2002 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, expediente IJ-004 C.P. doctor Alberto Arango Mantilla Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº136/2010 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0118-2012 Miguel Angel Bermúdez vs. Departamento de Boyacá Página : 10 Adicionalmente, nada impide en aras de reconocer tal derecho, que pueda acudirse analógicamente a las normas que estatuyen la

obligación de pagar los salarios y prestaciones en los eventos de suspensión por orden del nominador o de la Procuraduría para facilitar el trámite de una investigación disciplinaria que se contemplan en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 158 del Decreto 1950 de 1973, el artículo 21 de la Ley 13 de 1984 y el artículo 46 del Decreto 482 de 1985 aplicables por mandato del artículo 63 de la Ley 4ª de 1990 (vigentes para el momento en que fueron expedidos los actos acusados), e incluso a los principios constitucionales, los que evidentemente resultan vulnerados por la circunstancia de desconocer el derecho fundamental y mínimo en material laboral a percibir el pago de salarios y prestaciones que se protege en el artículo 53, razón por la cual no es dable afirmar que el acto acusado no pueda ser anulado, en tanto es diáfano que infringe el ordenamiento jurídico. De otra parte, considero que para el nominador queda a su alcance instaurar la acción de reparación directa contra La Nación, Rama Judicial, por los perjuicios que pudo ocasionarle el pago de salarios por servicios no prestados, que encuentra sustento en el artículo 90 de la C.P., el cual consagra la responsabilidad por el daño antijurídico o en el artículo 65 de la Ley 270 de 1996 cuando quiera que la orden de suspensión incurra en error judicial. Asimismo, bien podría el empleado acudir a la mencionada acción para reclamar al causante directo del daño los perjuicios que la medida de suspensión de salarios y prestaciones le irrogó, pero ello no significa, en

términos de la tesis mayoritaria, que únicamente cuente con este mecanismo procesal, pues si lo prefiere, está igualmente facultado para instaurar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra su nominador, y en esta circunstancia, se configura un conflicto de naturaleza estrictamente laboral, propio del vínculo laboral que indudable e indiscutiblemente existe entre el empleado y su empleador.” Posteriormente, en pleno la Sección Segunda de dicha Corporación, reconsideró la tesis, y acogió los argumentos del salvamento de voto, dando paso a que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es la procedente para conocer de la controversia, porque el pago de salarios y prestaciones es un tema laboral y no de conocimiento de la Sección Tercera.

Adujo la Sala: “No obstante lo anterior, la Sala reestudiando el tema advierte que la acción ejercitada es la procedente y que el conocimiento de la controversia no le corresponde a la Sección Tercera, porque el reconocimiento de salarios y prestaciones es materia eminentemente laboral, así comprenda el lapso en que el servidor público estuvo suspendido del ejercicio del cargo por orden judicial.

A la Sección Segunda de esta Corporación le corresponde dirimir controversias como la planteada, obviamente, en los procesos instaurados en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado – Concepto Nº136/2010 Ministerio Público Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho N°0118-2012 Miguel Angel Bermúdez vs. Departamento de Boyacá

Página : 11 derecho, contra el acto administrativo negativo de la entidad con la cual se tenía el vínculo laboral. De ninguna manera está asumiendo el conocimiento de materia diferente a la especialidad de la Sección Segunda, es decir, laboral administrativo, como es el tema salarial y prestacional del servidor público.”3

Tesis que viene siendo reiterada por la actual Sección Segunda de la Alta Corporación, cuando ha considerado que es a esta sección a la que le corresponde dirimir este tipo de conflictos, en ejercicio de la nulidad y restablecimiento del derecho, contra el acto administrativo negativo de la entidad con la cual se tenía el vínculo laboral, cuando sostiene que “De ninguna manera se asume el conocimiento de materia diferente a la especialidad de la Sección Segunda, es decir, laboral administrativo, como es el tema salarial y prestacional del servidor público. Luego, no estamos en presencia de un hecho o de una operación de carácter administrativo, como lo aduce la Entidad accionada, sino que, se trata de situaciones dentro del ámbito de la administración pública, derivados precisamente de la situación administrativa laboral configurada por la orden judicial, por la que se interrumpió el servicio activo del funcionario en el ejercicio de sus funciones, motivo por el cual la acción procedente, es la prevista en el artículo 85 del C.C.A.”4 Así las cosas, no cabe duda, a contrario censu de lo que concluyó el Tribunal de primera instancia, que la acción incoada por el demandante es la nulidad y restablecimiento del derecho. Ahora bien, se discute igualmente por el recurrente, la decisión de primera instancia que declaró probada la ilegitimidad en la causa por pasiva por parte

del Departamento de Boyacá. Sobre este aspecto, en términos generales, es indudable que la suspensión en el ejercicio de las funciones por mandato judicial, no es una causa para poner fin al vínculo laboral que existe entre el funcionario público y la administración, pues tan solo lo aparta del ejercicio de la función pública mientras se adelanta el proceso correspondiente, siendo posible que posteriormente, en el curso de la actuación, se disponga su reintegro al cargo, como ocurrió en el presente caso. Lo anterior, da lugar a una dificultad que no se encuentra superada legalmente, dado que no existe norma que diga como debe resolverse la situación del empleado suspendido en el ejercicio de