PGN - SUSPENSION PROVISIONAL - Trámite de la consulta de la decisión que la decreta y hech

Bogotá, D.C., 24 de junio de 2005 PAD. 2387 Doctora

LUZ MARINA RAMÍREZ TOVAR

Jefe Oficina de Control Disciplinario Interno Universidad Pedagógica Nacional Calle 72 No. 11-86 Ciudad.

Ref: Su oficio OCD:260-Oficio 218 del 24 de mayo de 2005, radicado en esta oficina el 8 de junio del presente año.

En el oficio de la referencia formula los siguientes interrogantes: 1En relación con lo dispuesto en el artículo 157 del Código Disciplinario Único, solicita se aclare: “Después de que la Oficina de Control Disciplinario expide el Auto que ordena la suspensión provisional del disciplinado, por estar probada la reiteración de la falta o por otra cualquiera de las causales; es necesario que el Nominador expida una resolución ordenando lo mismo o avalando la orden de la primera instancia,, dado que según el régimen del empleado oficial es el único que puede tomar este tipo de medidas, especialmente si se trata de un funcionario de carrera?, o, solamente resuelve la Consulta mediante Auto?.”. En cuanto a la decisión que decreta la suspensión provisional, se debe tener presente que la medida procede durante la investigación o juzgamiento de faltas graves o gravísimas, cuando se evidencien serios elementos de juicio que permitan establecer que la permanencia en el cargo posibilita la interferencia del autor en la investigación o permite la reiteración de la conducta irregular (artículo 157 de la Ley 734 de 2002). Asimismo se prevé que la suspensión será de tres meses, prorrogables en los términos allí previstos.

El citado artículo 157 de la Ley 734 de 2002, consagra la consulta de la medida y el trámite para el efecto, en los siguientes términos: “... El auto que decrete la suspensión provisional será responsabilidad personal del funcionario competente y debe ser consultado sin perjuicio de su inmediato cumplimiento si se trata de decisión de primera instancia. Para los efectos propios de la consulta, el funcionario remitirá de inmediato el proceso al superior, previa comunicación de la decisión al afectado. 2 Recibido el expediente, el superior dispondrá que permanezca en secretaría por el término de tres días, durante los cuales el disciplinado podrá presentar alegaciones en su favor, acompañadas de pruebas en que las sustente. Vencido dicho término se decidirá dentro de los diez días siguientes. Cuando desaparezcan los motivos que dieron lugar a la medida, la suspensión provisional deberá ser revocada en cualquier momento por quien la profirió, o por el superior jerárquico del funcionario competente para dictar el fallo de primera instancia. ...” Como se observa, se establece la consulta de la medida con el superior y un trámite específico para esos fines, así como la revocabilidad de la misma cuando desaparezcan los motivos que dieron lugar a ella y el reintegro del suspendido y el pago de los salarios dejados de percibir en los eventos que se contemplan en el artículo 158 del estatuto en cita. Conforme a lo dispuesto en la norma transcrita, la adopción de la medida examinada es una actuación totalmente reglada y mas que a la discrecionalidad del funcionario responde a unas circunstancias que determinan su viabilidad dentro

del proceso, relativas a la calificación de la falta, el entorpecimiento del proceso o la continuidad de la conducta; aspectos a los que se refiere la Corte Constitucional en sentencia C-450 de 2003, al decidir sobre la exequibilidad del artículo 157 en referencia. Por lo tanto, en concepto de esta oficina, la actividad que corresponde desplegar a los competentes, tanto en primera como en segunda instancia, en estos casos sólo puede corresponder a un análisis serio de los elementos que determinan la utilización de este mecanismo cautelar dentro del proceso y, por ende, de las condiciones que demarcan los aspectos enunciados, sin que de manera alguna pueda pensarse que en el curso de ese trámite incidental pueda, tomarse alguna decisión sobre la ocurrencia de la conducta investigada o sobre la responsabilidad del acusado, ya que para ello está consagrado un procedimiento y unas etapas que deben agotarse antes de cualquier conclusión de fondo sobre el asunto. Debe tenerse presente que la consulta de esa decisión constituye un mecanismo incidental reglado por la norma transcrita y conforme a la cual se otorga al acusado la oportunidad ante el ad-quem para desvirtuar las causas que originan la suspensión presentando los alegatos correspondientes en el término allí señalado y es a éste (al superior), en ese momento, a quien corresponde pronunciarse sobre la vigencia o levantamiento de la medida. Se reitera que la consulta debe referirse a las causas que motivaron la medida, y es sólo sobre ellas que corresponde pronunciarse al ad-quem; en esas condiciones, como se trata de un grado jurisdiccional de una medida provisional, respecto del cual la ley no contempla efectos suspensivos, la actuación disciplinaria

no se suspende, ya que el juzgador o funcionario del conocimiento no pierde su 3 competencia para resolver el fondo del asunto y, por ende, puede proseguir con el trámite del mismo sin contratiempos ni dilaciones. Adicionalmente, debe tenerse presente que la suspensión provisional es de aplicación inmediata, en virtud de lo cual debe hacerse efectiva independientemente del trámite de la consulta respectiva, por ello, en el caso de que el resultado del examen del ad quem sea contrario a lo establecido por el a quo, porque se considere que no se dan los presupuestos legales para que se hubiere preferido la medida, ello sólo afecta la suspensión que es materia de la consulta, la cual, para cuando ésta se surte debe encontrarse vigente, debido a que por mandato legal, como ya se dijo, es una decisión de inmediato cumplimiento Ahora bien y aunque la decisión disciplinaria constituye una orden en cuanto a la imposición de la suspensión como tal, lo cierto es que su ejecución internamente y por razones de orden administrativo en la generalidad de los casos impone la existencia de un acto administrativo que disponga su efectividad, determinación que corresponde adoptar ya no a las autoridades disciplinarias sino a aquellas que a nivel interno tengan a cargo la definición de las diferentes situaciones administrativas en las que puede encontrase el servidor y que por su naturaleza, son actos distintos a los que contienen la medida misma, no sujetos a recurso alguno. 2En torno a los docentes catedráticos u ocasionales de las universidades públicas, pregunta cual es la autoridad competente para disciplinarlos. Para efectos de dilucidar la inquietud planteada deben hacerse algunas precisiones

sobre la categoría de los docentes hora cátedra y docentes ocasionales, respecto de los cuales la Corte Constitucional al decidir sobre la constitucionalidad del artículo 74 de la Ley 30 de 1992, fijó el alcance de ésta norma y del artículo 73 del mismo estatuto (normas que definen a esta clase de profesores) y mediante sentencia 006 de 1996, señaló: “Los servidores públicos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 123 de la Carta, son aquellos que desempeñan funciones públicas; algunos de ellos lo hacen de manera temporal, debiendo el legislador establecer el régimen que les es aplicable. En el caso analizado nos encontramos ante docentes que por un periodo de tiempo determinado prestan sus servicios como profesores en las universidades estatales u oficiales, para quienes la norma impugnada establece un régimen especial que se sintetiza en los siguientes elementos: ... Es claro que los ‘profesores ocasionales’, al igual que los catedráticos, cumplen las mismas funciones que un profesor de planta, además deben acreditar para efectos de su vinculación similares requisitos de formación y experiencia, tiene las mismas obligaciones que los docentes empleados públicos; la diferencia con aquellos estriba en su forma de vinculación, a través de resolución, y en la temporalidad de la mismas. 4 ... Se ha dicho que la categoría ‘profesores ocasionales’, responde a las singulares necesidades de las universidades, a las características sui generis de su actividad, luego su origen se ubica en circunstancias que en el caso propuesto son atribuibles al ‘patrono’, la universidad estatal u oficial, y no al trabajador, el cual debe acreditar

similares condiciones de formación y experiencia y desarrollar actividades también similares a las de los profesores que ingresan por concurso, a quienes si se es reconocen, como parte de su retribución, las prestaciones sociales. El hecho de que la institución requiera transitoriamente los servicios del docente, al cual vincula para que cumpla actividades inherentes a sus funciones y naturaleza, la docencia y la investigación, y a quien le exige acreditar requisitos y calidades similares a los docentes de planta, no justifica que se le restrinjan sus derechos como trabajador. ... Ha quedado establecido que la realidad de las condiciones de trabajo de los profesores ocasionales, es similar a la que presentan los profesores de carrera; ello implica que dicha realidad supere la intención que al parecer subyace en la formalidad que consagra la norma impugnada, referida a que sus servicios se reconocerán a través de resolución, lo que no puede entenderse como razón suficiente para que el patrono, en este caso la universidad estatal u oficial, desconozca las obligaciones que le asisten en una relación de trabajo, diferente a la contratación administrativa, como si lo es la de los profesores catedráticos, a los que se refiere el artículo 73 de la Ley 30 de 1992, y los derechos del trabajador por ser este ocasional. ..., los profesores empleados públicos que no son de libre nombramiento y remoción, los cuales ingresan por concurso, y los profesores ocasionales , son dos categorías distintas, que se originan en necesidades institucionales diferentes, y que se diferencian en cuanto al modo de vinculación y la transitoriedad de la segunda; sin embargo en ambas se genera una relación de trabajo que como tal

debe sustentarse en el reconocimiento y respecto de los derechos y deberes que para las partes señala ley... ... ...En ese sentido los profesores ocasionales de las universidades estatales u oficiales, a los que se refiere dicha norma, tendrán derecho, a partir de la fecha de este pronunciamiento proporcional de las prestaciones sociales que se aplican a los profesores empleados públicos de carrera, de que trata el artículo 72 de la ley 30 de 1992. Ahora bien, esta misma interpretación cabe aplicarla a los profesores de cátedra a que se refiere el artículo 73 de la misma ley, pues ellos son servidores públicos que están vinculados a un servicio público y en consecuencia los respectivos actos administrativos determinarán las modalidades y efectos de su relación jurídica de acuerdo con la ley. En efecto, como se ha sostenido anteriormente, estos profesores de cátedra tienen también una relación laboral subordinada, por cuanto cumplen la prestación 5 personal de servicio, igual a la que realizan los profesores de tiempo completo, de medio tiempo o los llamados ocasionales a que se refiere el artículo 74. Ellos devengan una remuneración por el trabajo desempeñado y están sujetos a una subordinación como se les exige a los otros, como horarios, reuniones, evaluaciones, etc., contemplados en el reglamento. Entonces frente a esta similar situación de hecho que identifica la misma relación de trabajo subordinado de estos servidores públicos, debe corresponderles el mismo tratamiento en cuanto a prestaciones sociales...Otro tratamiento desconocería el principio de igualdad y de justicia y sería evidentemente discriminatorio...”. Ante lo expuesto por la citada Corporación, puede colegirse que los docentes a los

que se alude en la consulta, como lo indica la Corte, se encuentran vinculados a la administración en condiciones especiales y específicas, que generan en ambos casos (catedráticos y ocasionales) una relación laboral y de subordinación que impide que puedan ser considerados como personal ajeno al servicio público y por esa razón, son sujetos de los mismos derechos y obligaciones que los del personal de carrera. Sin embargo, como quiera que no puede ubicárseles en ninguna de las categorías generales y usuales que se tienen para clasificar a los servidores públicos, como empleados públicos o trabajadores oficiales, ya que su vinculación no se realiza ni por una relación legal o reglamentaria ni por contrato de trabajo, para efectos disciplinarios habría que considerarlos como particulares que, eventualmente, puede considerarse que ejercen una función pública, conforme a la clasificación consagrada en el artículo 123 de la Constitución Política. Para estos efectos, resulta oportuno recordar que la Corte Constitucional al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 53 de la Ley 734 de 2002, que señala como disciplinables a los particulares, precisó los términos en los que éstos son sujetos de la acción disciplinaria. Es así como en sentencia C-037 de 2003, se refirió concretamente a los términos servicio público y función pública, entendiendo por el primero aquellas actividades que de acuerdo con el artículo 365 de la Constitución Política están sometidos al régimen jurídico que fija la ley, que pueden ser prestados por el Estado, directamente o a través de comunidades organizadas o por particulares, quedando sometidas siempre a la regulación y control del Estado, que siempre debe asegurar su debida y correcta prestación; se advirtió

que el servicio siempre se manifiesta en prestaciones a los particulares, en tanto que la función comprende potestades públicas que se manifiestan en el ejercicio de una autoridad inherente al Estado, que corresponde ejercerlas a los servidores y excepcionalmente a particulares. Se indicó expresamente que la prestación del servicio no implica per se el ejercicio de una función pública y sólo podrá entenderse que ésta va implícita cuando para la prestación se haga necesario el ejercicio de potestades que son propias del Estado, como ‘señalamiento de conductas, ejercicio de coerción, expedición de actos unilaterales’. 6 En cuanto al régimen de control de los mismos, manifestó que el particular que ejerce función pública se encuentra sometido a los controles de los servidores públicos, mientras que el particular que presta un servicio público está sujeto a un régimen especial fijado por el legislador. Por lo que la simple prestación del servicio no implica la sujeción al régimen disciplinario. Aclaró: ‘Solamente en el caso en que dicha prestación haga necesario el ejercicio de determinadas potestades inherentes al Estado, que hayan sido atribuidas de manera expresa por el legislador al particular encargado de la misma, habrá lugar a la aplicación en su caso de dicho régimen y ello exclusivamente en relación con el ejercicio de dichas potestades. ...’ En consecuencia, queda claro que quienes se encuentran encargados de la prestación de un servicio público no son sujetos de la acción disciplinaria, salvo que por ello deban ejercer una función pública y sólo lo son en relación con ella. Ahora bien, los parámetros para la determinación de lo que constituye función pública están dados por la misma Corporación, al indicar que estás son la

exteriorización de potestades inherentes al Estado y se traducen en el señalamiento de conductas, expedición de actos unilaterales y ejercicio de coerción. Así las cosas, se estima que la determinación de la calidad de sujeto disciplinableal derivarse ésta del ejercicio de una función pública que conforme a lo expuesto sólo se presenta excepcionalmente según se evidencien o no cualquiera de las condiciones a que alude la Corte -, no es posible generalizarla a través de un señalamiento previo y único de las actividades que pueden encuadrarse como función pública, pues ello depende de las circunstancias que estructuren cada situación en particular; por lo tanto, corresponderá al respectivo operador disciplinario o funcionario competente para adoptar la decisión pertinente, de acuerdo con las premisas expuestas, fijar la posición en cada caso. Al respecto, se advierte que en relación con los particulares la única autoridad facultada para disciplinarlos es la Procuraduría General de la Nación, según la competencia exclusiva establecida por el legislador (artículo 75 de la Ley 734 de 2002) y la distribución de la misma determinada por el Procurador General mediante Resolución 108 de mayo 3 de 2002. Es importante resaltar que la determinación de sujeto disciplinable está dada por la naturaleza de la función o labor que se cumple y que ésta debe estar ligada a los fines propios de la entidad que se trate. Asimismo, debe precisarse que la normatividad en referencia sólo cobija hechos ocurridos con posterioridad al 5 de mayo del año 2002, pues, tal como lo indica el

artículo 29 de la Constitución Política “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa”. Lo que descarta la existencia de disciplinarios por hechos ocurridos con anterioridad a esa fecha, pues no podrían ni catalogarse ni imputarse como faltas disciplinarias conductas que a la luz de las normas vigentes para la época en que se cometieron no se encontraban reguladas 7 como tal; lo anterior, debe entenderse como desarrollo del principio de legalidad, en virtud del cual es indispensable no sólo la determinación legal de un catálogo de hechos reprochables y las consecuencias de los mismos, sino también su existencia previa a la realización de los mismos. Por último, le informo que la presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5 de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984. Con toda atención,

ESIQUIO MANUEL SÁNCHEZ HERRERA

Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios C-235/2005

EMSH-MPCM