PGN - SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION - Según jurisprudencia de la corte constitucional

Procurador General ACCIÓN CONSTITUCIONAL-Requisitos En primer lugar, es importante señalar que para que prospere una acción de inconstitucionalidad contra un Acto Legislativo, esta se debe presentar dentro del año siguiente a su publicación, conforme lo prevé el artículo 379 Superior, término que evidentemente no se cumplió en este caso, dado que el acto se publicó el 25 de julio de 2005 y la demanda se presentó el 5 de diciembre de 2012. En virtud de ello, esta Vista Fiscal advierte ab initio que la acción no tiene vocación de prosperidad toda vez que el término señalado está ampliamente superado. Por tal motivo, no podrá la Corte pronunciarse sobre el asunto y, en consecuencia, deberá declararse inhibida para resolver la demanda sub examine. De otra parte, advierte esta Vista Fiscal, respetuosamente, que las consideraciones efectuadas en el auto admisorio de la demanda carecen de validez, toda vez que, aun cuando allí se acepta que la demanda “podría ser inadmitida por virtud de que han transcurrido casi ocho años desde la promulgación del Acto Legislativo impugnado”, al mismo tiempo decidió admitirla “en desarrollo del principio pro actione”, pasando por alto que no se reunían los requisitos establecidos por el Decreto 2067 de 1991 para su vocación de procedencia, tal como lo analizará esta Vista Fiscal en el presente concepto. SUSTITUCIÓN DE LA CONSTITUCIÓN-Según Jurisprudencia de la Corte Constitucional Procurador General Concepto 5551 Bogotá, D.C., 3 de abril de 2013

Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF.: Demanda de inconstitucionalidad contra el inciso 8 del artículo 1 del Acto Legislativo 1 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”.

Actores: Alfonso Angarita Ávila y Darío Angarita

Medellín.

Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.

Expediente D-9469. Concepto 5551 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 40, numeral 6, 242, numeral 2º, y 278, numeral 5º, de la Constitución Política, rindo concepto sobre la demanda instaurada por los ciudadanos ALFONSO ANGARITA AVILA y DARIO ANGARITA MEDELLIN, quienes en ejercicio de la acción pública, solicitan a la Corte que se declare la inconstitucionalidad del inciso 8 del artículo 1 del Acto Legislativo 1 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”, cuyo texto se transcribe a continuación subrayando lo demandado. “DIARIO OFICIAL 45.980

ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005

(julio 22) por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política.

El Congreso de Colombia DECRETA: ARTÍCULO 1o. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su

2 Procurador General Concepto 5551 cargo. Las leyes en materia pensional que se expidan con posterioridad a la entrada en vigencia de este acto legislativo, deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas. Sin perjuicio de los descuentos, deducciones y embargos a pensiones ordenados de acuerdo con la ley, por ningún motivo podrá dejarse de pagar, congelarse o reducirse el valor de la mesada de las pensiones reconocidas conforme a derecho. Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones. En materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos. Los requisitos y beneficios pensionales para todas las personas, incluidos los de pensión de vejez por actividades de alto riesgo, serán los establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones. No podrá dictarse disposición o invocarse acuerdo alguno para apartarse de lo allí establecido. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. Sin embargo, la ley podrá determinar los casos en que se puedan conceder beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo, a personas

de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas para tener derecho a una pensión. A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo. Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aún cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento. La ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados. Parágrafo 1o. A partir del 31 de julio de 2010, no podrán causarse pensiones superiores a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, con cargo a recursos de naturaleza pública. Parágrafo 2o. A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán establecerse en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acto jurídico alguno, condiciones pensionales diferentes a las establecidas en las leyes del Sistema General de Pensiones. Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales

vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los 3 Procurador General Concepto 5551 derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. Parágrafo transitorio 2o. Sin perjuicio de los derechos adquiridos, el régimen aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y al Presidente de la República, y lo establecido en los parágrafos del presente artículo, la vigencia de los regímenes pensionales especiales, los exceptuados, así como cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las leyes del Sistema General de Pensiones expirará el 31 de julio del año 2010. Parágrafo transitorio 3o. Las reglas de carácter pensional que rigen a la fecha de vigencia de este Acto Legislativo contenidas en pactos, convenciones colectivas de trabajo, laudos o acuerdos válidamente celebrados, se mantendrán por el término inicialmente estipulado. En los pactos, convenciones o laudos que se suscriban entre la vigencia de este Acto Legislativo y el 31 de julio de 2010, no podrán estipularse condiciones pensionales más favorables que las que se encuentren actualmente vigentes. En todo caso perderán vigencia el 31 de julio de 2010. Parágrafo transitorio 4o. El régimen de transición establecido en la Ley 100

de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014. Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen. Parágrafo transitorio 5o. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes. Parágrafo transitorio 6o. Se exceptúan de lo establecido por el inciso 8o. del presente artículo, aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año”.

1. Planteamiento de la demanda Según los actores, el Constituyente derivado sustituyó la Constitución al desconocer la participación democrática y los principios de progresividad y no regresividad en el tema de seguridad social, por cuanto no tuvo en cuenta la decisión del constituyente primario de no reformar el sistema

4 Procurador General Concepto 5551 pensional, voluntad expresada a través del mecanismo de participación ciudadana, el referendo convocado mediante la Ley 796 de 2003. Agregan que, en su sentir, la disposición atacada contraviene los principios rectores de la Seguridad Social, de la eficiencia, universalidad y solidaridad, reconocidos en el artículo 48 de la Carta Política.

2. Problema jurídico Corresponde a este Despacho determinar si la Corte Constitucional tiene competencia para pronunciarse sobre la exequibilidad del Acto Legislativo 1 de 2005 en razón a la posible sustitución de la Constitución; y, en su caso, si lo establecido en el inciso 8 del artículo 1° del Acto demandado vulnera los principios rectores establecidos en el artículo 48

Superior.

3. Aclaración previa En primer lugar, es importante señalar que para que prospere una acción de inconstitucionalidad contra un Acto Legislativo, esta se debe presentar dentro del año siguiente a su publicación, conforme lo prevé el artículo 379 Superior, término que evidentemente no se cumplió en este caso, dado que el acto se publicó el 25 de julio de 2005 y la demanda se presentó el 5 de diciembre de 2012.

En virtud de ello, esta Vista Fiscal advierte ab initio que la acción no tiene

vocación de prosperidad toda vez que el término señalado está ampliamente superado. Por tal motivo, no podrá la Corte pronunciarse sobre el asunto y, en consecuencia, deberá declararse inhibida para resolver la demanda sub examine. 5 Procurador General Concepto 5551 De otra parte, advierte esta Vista Fiscal, respetuosamente, que las consideraciones efectuadas en el auto admisorio de la demanda carecen de validez, toda vez que, aun cuando allí se acepta que la demanda “podría ser inadmitida por virtud de que han transcurrido casi ocho años desde la promulgación del Acto Legislativo impugnado”, al mismo tiempo decidió admitirla “en desarrollo del principio pro actione”, pasando por alto que no se reunían los requisitos establecidos por el Decreto 2067 de 1991 para su vocación de procedencia, tal como lo analizará esta Vista Fiscal en el presente concepto. Al respecto es importante resaltar que la aplicación del principio pro actione de ninguna forma puede suponer el desconocimiento de los límites fijados por la Constitución y la Ley para que pueda ser admitida la demanda de inconstitucionalidad. Sin perjuicio de lo anterior, esta Jefatura procederá a analizar los argumentos expuestos por los accionantes, en tanto que la demanda fue admitida por la Corte Constitucional.

4. Análisis Constitucional 4.1. Sustitución de la Constitución Cabe precisar que frente al tema que nos ocupa, este Despacho ya ha fijado su posición en reiterados conceptos, entre los cuales se destaca el número 5516 del pasado 14 de febrero, rendido dentro del expediente D9402, del que se trascribe el siguiente aparte por considerarse el más pertinente: “Tan es así que, se reitera, el artículo 241 constitucional, en donde se establece también de manera clara e inequívoca que la Corte Constitucional únicamente puede guardar la integridad y supremacía de la Constitución én los estrictos y precisos términos de este artículó, que

6 Procurador General Concepto 5551 esa Corporación puede [d]ecidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen, sólo por vicios de procedimiento en su formación (negrillas fuera del texto), lo que en otras palabras, significa que quien tiene una competencia clara, específica y limitada es la Corte Constitucional, y que respecto de los Actos Legislativos únicamente puede pronunciarse por los vicios señalados que, se reitera, en forma alguna se refieren a una competencia limitada del poder constituyente derivado, elementos esenciales definitorios de la Constitución Política que no pueden modificarse o nada semejante”. Esta tesis guarda coherencia con la postura adoptada por el Magistrado Humberto Sierra Porto en salvamento de voto presentado dentro de la Sentencia C-170 de 2012 en la que señaló: “[L]as razones por las cuales me aparto de la tesis de los vicios de competencia y del control de sustitución, son las siguientes: (i) es una tesis contraria al tenor del artículo 241.1 constitucional y a cualquier criterio de interpretación que se emplee para establecer el alcance de

este enunciado normativo; (ii) es una tesis que incurre en numerosas contradicciones internas al pretender negar un presupuesto esencial, esto es, el control material de los actos reformatorios de la Constitución; (iii) implica adoptar un concepto material de Constitución, que en definitiva sería aquel defendido por las mayorías al interior de la Corte Constitucional; (iv) implica que la Corte Constitucional se aparte de los cánones del control jurídico y adopte un modelo de control político e ideológico; (v) significa una desvalorización del poder de reforma a la Constitución y en definitiva puede conducir a una petrificación del ordenamiento constitucional y (vi) supone alterar el principio de soberanía popular”. Para concluir, esta Vista Fiscal insiste en que el control de constitucionalidad de los actos legislativos expedidos por el Congreso de la República no se puede ejercer sobre vicios de carácter material o los denominados “de competencia”, sino, única y exclusivamente, sobre vicios de procedimiento (Art 241.1 Superior). 4.2. Cargos de la demanda 7 Procurador General Concepto 5551 A pesar de lo expresado en el punto anterior, si la Corte insiste en analizar los cargos y, por tanto, proceder a efectuar un pronunciamiento sobre la constitucionalidad o no del Acto demandado, esta Vista Fiscal encuentra que los mismos carecen de fuerza argumentativa, como se expone a continuación. En efecto, los actores, más que sustentar los motivos por los cuáles consideran que se sustituye la Constitución con la expedición de la norma acusada, se dedican a realizar un vago recuento de los hechos que

incidieron en la reforma pensional, sin hacer un análisis jurídico claro sobre las posibles implicaciones o violaciones de la posición adoptada por el constituyente primario al desconocer la expresión del pueblo a través del referendo. Al respecto el despacho se permite trascribir el siguiente aparte de la demanda: “Si la causa de la reforma pensional fue la presión del sector financiero en momentos en los cuales adicionalmente se encontró despilfarro, dilapidación, malversación y corrupción de recursos por el ejecutivo a través de nefastos PROCESOS DE CONTRATACION ESTATAL y el sostenimiento de la guerra; rompió con cualquier ponderación razonable de ahorro del gasto público, porque política pública social no hubo en esos gobiernos, como lo han tenido que reconocer los diferentes partidos políticos, académicos y los estudios financieros sobre el gasto público, el cual se increment[ó] de manera febril”. De otra parte, aunque expresan su inconformidad frente a la presunta vulneración de los principios de progresividad y no regresividad en materia de seguridad social, esta Vista Fiscal observa que no se detienen en realizar una defensa concreta y sólida sobre la presunta vulneración de dichos principios, sino que, simplemente, se limitan a expresar su mera opinión al respecto. En sus palabras: “[S]e ha expedido una de (sic) normatividad que afecta las fuentes de empleo, la dignidad humana y el derecho al trabajo, en el (sic) cual se ven afectados los tratados y normas del derecho internacional, las cuales también se han violentado por causa de este acto legislativo 8 Procurador General Concepto 5551 que se demanda y especialmente el principio de que las normas deben

consultar el interés general y no el particular de los mas (sic) privilegiados y de los sectores financieros, en detrimento de[l] trabajador, de lo publico (sic), que ve como un alea la posibilidad de pensionarse a futuro por la regresividad y rigidez de la reforma del Acto Legislativo demandado y de otras normas posteriores para pensionarse, bajo el argumento de flexibilización laboral como excusa para dejar sin empleo a miles de personas que hayan cotizado y estén próximas a pensionarse como ocurrió con la famosa Ley 789”. (negrilla dentro del texto). De igual forma, como corolario de lo anterior, resulta posible afirmar que la demanda no reúne todos los presupuestos establecidos en el artículo 2º del Decreto 2067 de 1991 y desarrollados por la jurisprudencia 1 constitucional como necesarios para la debida configuración de la acción 2 pública de inconstitucionalidad, pues en ella no se avizoran, ni siquiera en forma mínima, argumentos claros y pertinentes, ya que los accionantes se limitan a realizar elucubraciones de orden sociopolítico que no se ajustan al problema jurídico planteado. Así mismo, dichas consideraciones carecen de cualquier soporte probatorio que permitan llegar a la conclusión sugerida por los accionantes, en lo que respecta a una supuesta sustitución de la Constitución. Descendiendo al caso sub examine, el Despacho encuentra que los actores en su demanda no cumplen con el requisito de claridad, toda vez que éste hace referencia al hilo conductor que debe contener el libelo 1 “Las demandas en las acciones públicas de inconstitucionalidad se presentarán por

escrito, en duplicado, y contendrán: 1.- El señalamiento de las normas acusadas como inconstitucionales, su transcripción literal por cualquier medio o un ejemplar de la publicación oficial de las mismas; 2.- El señalamiento de las normas constitucionales que se consideran infringidas; 3.- Las razones por las cuales dichos textos se estiman violados; 4.- Cuando fuera el caso, el señalamiento del trámite impuesto por la Constitución para la expedición del acto demandado y la forma en que fue quebrantado; y 5.- La razón por la cual la Corte es competente para conocer de la demanda”. 2 La Corte Constitucional, en Sentencias C-1052 de 2001 (M.P Manuel José Cepeda Espinosa) y C-1256 de 2001 (M.P Rodrigo Uprimny Yepes), entre otras, ha establecido unos requisitos mínimos razonables que debe contener toda demanda de inconstitucionalidad, como que las razones de inconstitucionalidad deben ser claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes, so pena de configurarse una ineptitud sustancial. 9 Procurador General Concepto 5551 para poder ser comprensible y, sin embargo, la razón aducida por los accionantes para justificar la violación de “principios fundamentales” no deviene meridiana, tal como se observa en el siguiente aparte: “[S]e busca es que a partir de la Jurisprudencia Constitucional existente se decrete la inconstitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2005 por haber incurrido el constituyente derivado en su expedición en una clara SUSTITUCIÓN DE LA CONSTITUCIÓN que socava, subvierte y

desconoce principios fundamentales y fundantes sobre los cuales se construye nuestro ordenamiento constitucional y nuestro Estado Social de Derecho, como lo es el de la igualdad, igualdad no referida a una norma en particular de nuestra Carta, sino, a la igualdad y competencia como uno de los principios fundamentales sobre el cual se estructura nuestro ordenamiento constitucional, nuestra sociedad y el Estado mismo”. Con la cita que precede también se pone en evidencia la ausencia del elemento referido a la pertinencia, pues éste tiene que ver con la apreciación del contenido de una norma superior que se expone y se enfrenta al precepto demandado. Sin embargo, en la presente demanda simplemente se dijo que se violaron “principios fundamentales […] como lo es el de la igualdad,” a lo que se agregó que se trataba de una “igualdad no referida a una norma en particular de nuestra carta”. Aunado a lo anterior, se debe precisar que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional , en una demanda de 3 inconstitucionalidad por sustitución de la constitución la carga argumentativa debe ser mayor, pues implica demostrar que se introdujo un nuevo elemento esencial en la Carta que reemplazó el adoptado inicialmente por el constituyente y que, además de ser distinto, sea opuesto e incompatible con los elementos definitorios de la identidad de la Constitución anterior, presupuestos que tampoco se cumplen con la presente demanda. Así las cosas, este Despacho encuentra que la demanda de inconstitucionalidad deviene inepta al no cumplir los preceptos 3 Sentencias C-1200 de 2003 (M.Ps. Manuel J. Cepeda Espinosa y Rodrigo Escobar Gil)

y C-574 de 2011 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez) 10 Procurador General Concepto 5551 establecidos en los artículos 241.1 y 379 Superior, así como el artículo 2° del Decreto 2067 de 1991. En consecuencia, la Corte deberá declararse inhibida para pronunciarse de fondo en relación con las pretensiones de los actores.

5. Conclusión En mérito de lo expuesto, el Jefe del Ministerio Público solicita a la Sala Plena de la Corte Constitucional que se declare INHIBIDA para pronunciarse de fondo en relación con el cargo de sustitución de la Constitución formulado contra el artículo 1° (parcial) del Acto Legislativo 1 de 2005.

De los Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación GMR/YOrtiz 11