PGN - SUSTITUCIÓN PENSIONAL COMPARTIDA - Requisitos

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EN ASUNTOS PENSIONALESContra acto que reconoció sustitución de la pensión gracia a compañera permanente del causante en cuantía del 100% y que lo negó a cónyuge sobreviviente SUSTITUCIÓN PENSIONAL-Generalidades La sustitución pensional, como su nombre lo indica, es el derecho que permite a uno o a varios legitimados disfrutar de la prestación económica que venía gozando el pensionado, luego de la muerte de éste El derecho a la sustitución pensional busca evitar la desestabilización social y económica de la familia —entendida ésta en sus distintas formas de configuración constitucionalmente aceptadas—, como consecuencia de la muerte de quien tenía la obligación de proveer el sustento Su carácter de derecho fundamental ha sido expresamente reconocido por la jurisprudencia constitucional (ver sentencias T-190 de 1993, T-173 de 1994, T-660 de 1998, T-789 de 2003, T-584 de 2009, entre muchas otras), aun cuando más recientemente esa naturaleza fundamental ha estado determinada por un criterio de conexidad, esto es, por la afectación de derechos fundamentales como el mínimo vital o de petición (sentencias T-1022 de 2010 y T957 de 2012) SUSTITUCIÓN PENSIONAL Y PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE-Figuras distintas que se equiparan En estricto sentido, la pensión de sobrevivientes es figura distinta de la sustitución pensional. En efecto, mientras que la primera se causa por la muerte del afiliado a favor de sus familiares como nueva prestación de la que no gozaba el causante, la segunda se presenta ante la

muerte de quien ya había adquirido el derecho pensional, de manera que lo que se produce en este segundo evento es simplemente la subrogación de los miembros del grupo familiar en el pago de la prestación que venía recibiendo su titular y no la generación de una prestación nueva o diferente Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha establecido que una y otra figura se equiparan en cuanto comparten una finalidad común que es proteger al núcleo familiar que se ve desamparado por el fallecimiento de la persona que, se presume, proveía lo necesario para el sustento del hogar en sus diferentes aspectos. Por ende, se acepta que la normatividad sobre pensión de sobrevivientes sea igualmente aplicable al trámite de solicitudes de pensión sustitutiva (sentencia T1067 de 2006) SUSTITUCIÓN PENSIONAL-Requisitos exigidos al cónyuge o compañero permanente supérstite para ser beneficiario/SUSTITUCIÓN PENSIONAL-El reconocimiento en el caso del cónyuge o compañera permanente supérstites está sujeto a una comprobación SUSTITUCIÓN PENSIONAL COMPARTIDA-Requisitos/SUSTITUCIÓN PENSIONAL COMPARTIDA-Compañera permanente debe acreditar cinco años de convivencia y el cónyuge la convivencia transcurrida en cualquier tiempo Cuando hay convivencia simultánea del pensionado con su cónyuge y una compañera permanente, la pensión de sobrevivientes se debe compartir entre las dos en proporción al 1 tiempo que cada una haya convivido con el causante, norma frente a la cual, en estudio constitucionalidad, señalo la Corte Constitucional en sentencia C-1035 de 2008, «la

compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante» Requisito sobre el cual se ratificó a su vez la Coste Suprema de Justicia, el 28 de noviembre de 2018, precisando que, respecto del cónyuge sobreviviente, el período de convivencia podrá acreditarse en cualquier tiempo CONVIVENCIA MARITAL-Juez cuenta con un amplio margen de acción para determinar su existencia 2

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

IUS PGN E-2021580852

CONCEPTO No. 186

Bogotá, D. C., 17 de noviembre de 2021 Doctor RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero ponente Sección Segunda (Subsección A) Consejo de Estado

E. S. D.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2015-02081-01 (1028-2021)

Demandante: Alcira Mejía Gómez Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Tercero: Gilma Cartagena Tema: Reconocimiento sustitución pensional Respetado consejero de Estado: Como agente del Ministerio Público delegado en el proceso de la referencia, en ejercicio de las facultades constitucionales, legales y reglamentarias, particularmente de aquellas atribuciones que se encaminan a la protección del

patrimonio público, defensa del orden jurídico y protección y garantía de los derechos fundamentales, de la manera más atenta procedo a rendir y someter a consideración de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado concepto de fondo en los siguientes términos.

I. ANTECEDENTES 1.1 DEMANDA PRINCIPAL 1.1.1 Pretensiones. La señora Alcira Mejía Gómez, a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), solicitó la nulidad de la Resolución 59549 de 5 de diciembre de 2008, por medio de la cual la accionada reconoció la sustitución de la pensión gracia reconocida al señor Alberto Riveros Baquero (q. e. p. d) a la señora Gilma Cartagena, en calidad de compañera permanente del causante, en cuantía del 100%; y de la Resolución PAP 011 449 de 31 de agosto de 2010, que negó dicha sustitución pensional a la actora.

3 Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pide, en síntesis, (i) reconocer y pagar la sustitución pensional, en calidad cónyuge del señor Alberto Riveros Baquero (q. e. p. d), a partir del 3 de febrero de 2007, en cuantía del 100%; y (ii) cancelar las mesadas dejadas de recibir desde que se causó el derecho, esto es, desde el fallecimiento del causante, sumas

que deberán ser indexadas. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata la actora que contrajo matrimonio civil con el señor Alberto Riveros Baquero (q. e. p. d) el 8 de junio de 1972, acto que fue registrado ante el consulado de Colombia, en la ciudad de San Antonio del Táchira (Venezuela), unión de la cual nacieron 3 hijos, quienes a la fecha de la demanda son mayores de edad. Que el señor Alberto Riveros Baquero (q. e. p. d) falleció el 9 de febrero de 2007, razón por la cual solicitó a la entonces Cajanal en Liquidación el reconocimiento de la sustitución pensional, a la cual se accedió a través de la Resolución PAP 11449 de 31 de agosto de 2010, no obstante, comoquiera que existía controversia entre beneficiarios, cónyuge y compañera permanente, la Administración suspendió el pago para que fuera dirimida en sede judicial. 1.1.3 Fundamentos jurídicos de la demanda. Citó como normas infringidas por los actos demandados los artículos 48 y 49 de la Constitución Política; 57 del Decreto 1848 de 1969; 3 de la Ley 71 de 1988; 6, 7, 12 y 13 del Decreto 1160 de 1989; y 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003. Explicó que la demandada incurre en violación de derechos fundamentales y convenios internacionales al haber otorgado la sustitución pensional a quien no tenía derecho, y niega el derecho al mínimo vital, del cual se vio privada a partir de la muerte de su esposo.

1.1.4 Tercero con interés. La señora Gilma Cartagena, por conducto de apoderada, en su intervención formuló las siguientes pretensiones: se declare la nulidad de la Resolución 11449 de 31 de agosto de 2010, que suspendió el pago de la sustitución pensional, en calidad de compañera permanente y, a título de restablecimiento del derecho, se ordene que tiene a la aludida sustitución, a partir del 10 de febrero de 2007, en cuantía del 100% de la correspondiente mesada pensional con los reajustes de ley, debidamente indexadas. 1.1.4.1 Hechos relevantes. Indicó que, desde el 30 de noviembre de 1996 hasta el 9 de febrero de 2007, convivio en unión marital de hecho con el causante señor Alberto Riveros Baquero (q. e. p. d), fecha en la que falleció, lo cual fue declarado y reconocido por el Juzgado Cuarto de Familia del Circuito de Bogotá, en sentencia proferida el 30 de noviembre de 2012. Que según Resolución 14093 de 15 de mayo de 1998, la extinta Cajanal le reconoció la pensión gracia a su excompañero y que, por haber demostrado la calidad de compañera permanente del causante, le sustituyó esa prestación en cuantía del 100%, a través de la Resolución 59549 de 5 de diciembre de 2008. Que el 23 de noviembre de 2009, la demandante, señora Alcira Mejía Gómez, reclamó ante Cajanal la sustitución pensional, alegando la condición de cónyuge

4 supérstite, para cuyos efectos señaló que el 8 de junio de 1972, contrajo matrimonio civil con el causante en la ciudad de San Antonio del Táchira (Venezuela), acto que fue registrado ante el consulado de Colombia, en esa ciudad. Que, desde el 7 de junio de 1967, el causante había contraído matrimonio por el rito católico, hecho que genera la nulidad del matrimonio civil celebrado en el año 1972 y por tanto excluye la posibilidad de reconocimiento de la sustitución pensional de la demandante. Que con ocasión de la reclamación de sustitución pensional de la señora Alcira Mejía Gómez, Cajanal expidió la Resolución PAP 11449 de 31 de agosto de 2010, por la que suspende el pago de la sustitución pensional, debido a la controversia generada por el derecho a la sustitución de la pensión del causante. Ante el Juzgado 3 de Familia de Bogotá, se surte la demanda de nulidad del matrimonio civil que contrajo la señora Alcira Mejía Gómez con el señor Alberto Riveros Baquero. 1.1.4.2 fundamentos jurídicos. Citó como normas infringidas por el acto que acusa los artículos: 1, 5, 6, 13, 23, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; 6 del Decreto 1204 de 2008; 8 del Decreto 1160 de 1989; y 18 del Decreto 2247 de 1984 y demás normas concordantes y aplicables al caso. Precisó que la entidad demandada incurrió en violación de las normas señaladas

por cuento desconoce las disposiciones que le otorga derecho prevalente por haber convivido más de 10 años con el causante en unión marital de hecho debidamente probada y le impuso el deber se atender sola los compromisos económicos adquiridos con su compañero, otorgando expectativa a quien no hacia vida marital con el causante y que por el hecho de haberse casado en el exterior en el año 1972, conocía de la nulidad del vínculo matrimonial celebrado a pesar de encontrarse vigente en es momento el matrimonio católico del año 1967. 1.2 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), mediante apoderado defendió la legalidad de los actos administrativos demandado, al indicar que ninguna de las reclamantes logró demostrar los requisito de la convivencia efectiva, durante los últimos cinco años anteriores al fallecimiento del causante y que no es la llamada a dilucidar la controversia por la sustitución pensional que suscitan la compañera permanente y la conyugue supérstite o, cual es el relacionado con una solicitud de reliquidación de la pensión señalando que no es viable reconocer como factores salariales para los efectos de la pensión, incluyendo prestaciones no previstas en la ley. Señaló igualmente que el artículo 31 la Ley 100 de 1993 prevé la suspensión de las actuaciones administrativas generadas en las controversias de sustitución pensional, y que las autoridades competentes para dirimirlas son las judiciales

1.3 FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

5 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Segunda, Subsección D), mediante sentencia de 22 de octubre de 2020, declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó sustituir y pagar, de manera indexada, la pensión gracia reconocida al causante a favor de las señoras Alcira Mejía Gómez y Gilma Cartagena, en condición de, en su orden, cónyuge y compañera permanente supérstites, en porcentaje del 50% para cada una. Asimismo, se declaró la prescripción trienal de los derechos causados con anterioridad al 10 de agosto de 2010, correspondientes a la señora Alcira Mejía Gómez. Para el efecto, consideró, respecto del vínculo matrimonial existente entre el causante y la demandante, Alcira Mejía Gómez, con ocasión de matrimonio civil celebrado el 8 de junio de 1972, fecha para la cual se encontraba vigente el matrimonio católico realizado en el 17 de junio 1967 entre el causante y la señora María del Carmen Sanabria, cuyos efectos civiles cesaron a partir del 10 de febrero de 1997, que se presume la existencia del vínculo marital con vocación de permanencia entre el señor Riveros y la señora Mejía Gómez, quienes tuvieron tres hijos, hasta la fecha de nacimiento del último ocurrido el 28 de julio de 1979. En cuanto hacer referencia a la relación marital de hecho entre el causante y la señora Gilma Cartagena, preciso que se encuentra demostrada la convivencia con ánimo de permanencia por más de 10 años, es decir, desde el año 1996

hasta la fecha del fallecimiento ocurrida el 9 de febrero de 2007; también concluye que la compañera del causante tuvo conocimiento del matrimonio católico de este con la señora Sanabria en 1967, su disolución y liquidación, así como del matrimonio civil con al demandante Alcira Mejía Gómez y la procreación de los tres hijos que tuvo con ella; razón por la cual entre estas se llevó a cabo acuerdo conciliatorio en el sentido de reconocer el derecho que cada una de ellas tiene al 50% de la mesada pensional asignada al causante. Agregó que se cumple la hipótesis prevista en el inciso 3 literal b) del artículo 47 de la Ley 100/93, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, según la cual cuando hay una separación de hecho pero con sociedad conyugal vigente y una unión marital de hecho, sin que se presente convivencia simultánea, la compañera permanente puede reclamar una cuota parte de la pensión de sobrevivientes en un porcentaje proporcional al tiempo convivido, siempre que este sea por lo menos durante los último cinco años anteriores a la muerte del causante y, por su parte, la cónyuge supérstite separada, pero sin liquidación de la sociedad conyugal, tiene derecho a la otra cuota parte, siempre que acredite una convivencia de cinco años en cualquier tiempo 1.4 RECURSOS DE APELACIÓN 1.4.1 Inconforme con la anterior decisión, la señora Gilma Cartagena interpuso recurso de apelación, al indicar que contradictoriamente señaló el a quo que no se pudo establecer la convivencia simultanea entre el causante y la demandante

principal, cuando no obra en el proceso prueba de que la señora Alcira Mejía Gómez, por una mera inferencia de la fecha de nacimiento del hijo menor del causante. Que si bien las partes presentaron acuerdo conciliatorio, contradictoriamente el a quo establece que las interesadas no solo conocen los hechos y antecedentes 6 fácticos, sino que se acepta el derecho que cada una de ellas recíprocamente tienen en el reconocimiento de la sustitución pensional. Omite referirse a los argumentos por ella expuestos en su demanda, en el sentido de que en esta instancia podrá definirse sobre la nulidad del matrimonio celebrando entre la demandante y el causante, asunto que aún no ha definido el Juzgado de Familia en conocimiento de la demanda que la apelante presentó para dejar sin efectos dicho vínculo matrimonial. 1.4.2 La UGPP también apeló la decisión de primera instancia. Refutó que el debate sobre el reconocimiento de la pensión y demás conceptos solicitados por la parte actora y la demandante ad excludendum se genera debido a la incompatibilidad de los hechos y los presupuestos procesales, teniendo en cuenta que las disposiciones legales aplicables al caso establecen que dichas controversias entre los pretendidos beneficiarios de las prestaciones se suspenderá el trámite de la prestación hasta tanto se decida judicialmente por sentencia ejecutoriada a qué persona o personas le corresponde el derecho. Arguye que las señoras Alcira Mejía Gómez y Gilma Cartagena no acreditaron todos y cada uno de los requisitos para acceder a la sustitución pensional, en especial la convivencia efectiva mínima de 5 años anteriores al fallecimiento del causante.

1. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1 Problema jurídico Para esta agencia del Ministerio Público, el problema jurídico a resolver en esta instancia consiste en determinar si le asiste mejor derecho a sustituir la pensión gracia del causante a quien actúa, comparece y acredita su condición de cónyuge sobreviviente o a quien actúa, comparece y acredita su condición de compañera permanente. 2.2 Marco jurídico 2.2.1 Generalidades de la sustitución pensional La sustitución pensional, como su nombre lo indica, es el derecho que permite a uno o a varios legitimados disfrutar de la prestación económica que venía gozando el pensionado, luego de la muerte de éste.

El derecho a la sustitución pensional busca evitar la desestabilización social y económica de la familia —entendida ésta en sus distintas formas de configuración constitucionalmente aceptadas—, como consecuencia de la muerte de quien tenía la obligación de proveer el sustento. Su carácter de derecho fundamental ha sido expresamente reconocido por la jurisprudencia constitucional (ver sentencias T-190 de 1993, T-173 de 1994, T-660 de 1998, T-789 de 2003, T-584 de 2009, entre muchas otras), aun cuando más recientemente esa naturaleza fundamental ha estado determinada por un criterio de 7 conexidad, esto es, por la afectación de derechos fundamentales como el mínimo vital o de petición (sentencias T-1022 de 2010 y T-957 de 2012). Conviene indicar que aun cuando hoy día reciben el mismo nombre, en estricto

sentido, la pensión de sobrevivientes es figura distinta de la sustitución pensional. En efecto, mientras que la primera se causa por la muerte del afiliado a favor de sus familiares como nueva prestación de la que no gozaba el causante, la segunda se presenta ante la muerte de quien ya había adquirido el derecho pensional, de manera que lo que se produce en este segundo evento es simplemente la subrogación de los miembros del grupo familiar en el pago de la prestación que venía recibiendo su titular y no la generación de una prestación nueva o diferente. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha establecido que una y otra figura se equiparan en cuanto comparten una finalidad común que es proteger al núcleo familiar que se ve desamparado por el fallecimiento de la persona que, se presume, proveía lo necesario para el sustento del hogar en sus diferentes aspectos. Por ende, se acepta que la normatividad sobre pensión de sobrevivientes sea igualmente aplicable al trámite de solicitudes de pensión sustitutiva (sentencia T1067 de 2006). De hecho, refiriéndose a una y otra figura, en la sentencia C-1094 de 2003 la Corte Constitucional señaló: Por su parte, el legislador ha dispuesto que el sistema general de pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones. La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos

instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido. Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. Resulta claro que esa finalidad garantista surge de los propios términos del artículo 48 superior, pues según este último el derecho a la seguridad social se funda en los principios de solidaridad y de universalidad. Y nada más solidario que garantizar a los familiares de la persona pensionada fallecida una estabilidad económica suficiente para asegurar su subsistencia en condiciones dignas y evitar una situación de desamparo. 2.2.2 Requisitos exigidos al cónyuge o compañero permanente supérstite para ser beneficiario de la sustitución pensional 8 En atención a la condición alegada por la demandante (cónyuge supérstite del pensionado), las normas aplicables son las señaladas en la Ley 100 de 1993, pues si bien ella contempla como regímenes excepcionados, el de los docentes, es claro el artículo 2791 en señalar que continúan con el régimen anterior, los docentes afiliados al Fondo del Magisterio, en caso contrario se aplican al caso los

artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 19932, modificados por la Ley 797 de 2003, que ordena: ARTÍCULO 46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

[…]

ARTÍCULO 47. BENEFICIARIOS DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES.

Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; […] Como surge del tenor literal de la norma, para que el cónyuge o compañero permanente del causante tenga derecho a la sustitución pensional, en la hipótesis del literal a), debe satisfacer dos condiciones, a saber:  Tener 30 o más años de edad al momento del fallecimiento del causante.  Acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante (i) hasta su muerte y (ii) no menos de cinco años continuos antes de la muerte.

Nótese que, contrario a lo indicado en el recurso de apelación, la ley no exige demostración de la dependencia económica que en su momento se pudiera predicar 1 ARTÍCULO 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que, al empezar a regir la presente Ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato (…) Negrilla fuer de texto. 9 2 Consejo de estado, Sección segunda, Subsección “B”, Sentencias del 10 de noviembre de 2005. Exp. No. 3496-04. C. P. Ana Margarita Olaya Forero y del 2 de octubre de 2008. Exp. No. 26382014. Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.

10 del supérstite respecto del causante. Los anotados requisitos de edad y convivencia marital son, pues, los únicos requisitos exigibles en casos como el analizado. En ese sentido, acerca del propósito económico de la prestación en cuestión, conviene recordar que en la sentencia dictada el 7 de febrero de 2019 en el expediente 080012333000201200219-01(4515-14), la Sección Segunda del Consejo de Estado explicó que el objeto de la sustitución pensional «es garantizarle a la cónyuge o a la compañera supérstite los recursos necesarios para mantener un nivel de vida similar al que tenía antes de la muerte del pensionado», lo cual, como es evidente, no necesariamente supone que dependiera económicamente de éste. Así pues, procede el estudio de la jurisprudencia que da luces sobre la conceptualización y alcances del requisito de convivencia marital. La Corte Constitucional se pronunció al respecto en sentencia T-660 de 1998 al decir que el requisito de la convivencia marital no se acredita cuando: […] quienes no comprueben una comunidad de vida estable, permanente y definitiva con una persona, -distinta por supuesto de una relación fugaz y pasajera-, en la que la ayuda mutua y la solidaridad como pareja sean la base de la relación, y permitan que bajo un mismo techo se consolide un hogar y se busque la singularidad, producto de la exclusividad que se espera y se genera de la pretensión voluntaria de crear una familia. Posteriormente, en la sentencia C-1094 de 2003, indicó la Corte que la calificada convivencia marital pretende «evitar las convivencias de última hora con quien

está a punto de fallecer y así acceder a la pensión de sobrevivientes». Por su parte, el Consejo de Estado en sentencia proferida el 6 de mayo de 2010 en el expediente 1315-08, precisa que lo que se requiere no es cosa distinta que «demostrar la existencia de factores tales como, el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte del pensionado, como legitimadores del derecho reclamado». Y más recientemente expreso sobre el particular: Así, insiste la Corte en la sentencia C-081 de 1999 que la convivencia efectiva al momento de la muerte del pensionado ‘constituye el hecho que legitima la sustitución pensional’, por ello, es constitucional que el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 exija ‘tanto para los cónyuges como para las compañeras o compañeros permanentes, acreditar los supuestos de hecho previstos por el legislador para que se proceda al pago de la prestación’, pues acoge un criterio real o material, como lo es ‘la convivencia al momento de la muerte del pensionado, como el supuesto de hecho para determinar el beneficiario de la pensión’3. De manera que, como conclusión de este acápite es posible afirmar que el reconocimiento del derecho a la sustitución pensional en el caso del cónyuge o compañero o compañera permanente supérstites está sujeto a una comprobación 11 3 Consejo de Estado en sentencia dictada el 18 de julio de 2019 en el expediente 2500023420002013-02719-01 (2535-2014)

12 material de la situación de vida afectiva en que vivía el pensionado al momento de su muerte y cinco años antes, sin que importe —se insiste— la demostración efectiva de algún tipo de dependencia económica entre el supérstite y el causante. 2.2.3 Sustitución Pensional compartida: requisitos Tal y como se indica en cita del acápite previo, el inciso 3, artículo 13 de la Ley 797 de 2003, cuando hay convivencia simultánea del pensionado con su cónyuge y una compañera permanente, la pensión de sobrevivientes se debe compartir entre las dos en proporción al tiempo que cada una haya convivido con el causante, norma frente a la cual, en estudio constitucionalidad, señalo la Corte Constitucional en sentencia C-1035 de 2008, «la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante». Requisito sobre el cual se ratificó a su vez la Coste Suprema de Justicia, el 28 de noviembre de 2018, precisando que, respecto del cónyuge sobreviviente, el período de convivencia podrá acreditarse en cualquier tiempo, para cuyo efecto señaló lo siguiente: Según la disposición reproducida, la convivencia por un lapso no inferior a 5 años es condicionante del surgimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes, tanto en beneficio de la compañera permanente como de la cónyuge, tal como se expresó en la sentencia CSJ SL49252015.

[…] Es importante el citado criterio jurisprudencial, en tanto que, la inconformidad de la censura radica en que el precepto legal exige como condición que la convivencia con la compañera permanente haya sido singular en los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante, y que la señora (…) demostró que entre el año 1998 y el 25 de diciembre de 2002 fue simultánea y solo a partir de ese momento y hasta el deceso del afiliado el 9 de octubre de 2005 fue singular, es decir únicamente 3 años. Sin embargo, ese requisito no lo consagra esta norma, en tanto que una de las hipótesis que regula es la «de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente», situación en la que la pensión será proporcional al tiempo de convivencia con cada una de ella, de lo que surge evidente que el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 no exige que la convivencia sea singular como lo pretende hacer ver la censura, pues solo basta con acreditar la cohabitación con el de cujus no menos de 5 años continuos inmediatamente anteriores a su muerte […] De lo expuesto se concluye entonces que mientras la compañera permanente debe acreditar los cinco años de convivencia, ellos deben ser con anterioridad al fallecimiento del causante, a la cónyuge no se le exige que la convivencia haya sido inmediatamente anterior al fallecimiento, sino en cualqui