PGN - SUSTITUCION PENSIONAL - Figura distinta la pensión de sobreviviente figura distinta

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Oficios de CASUR, por medio de los cuales niega sustitución de asignación de retiro, en su condición de cónyuge supérstite. SEGURIDAD SOCIAL-Fundamento constitucional/SUSTITUCIÓN PENSIONALFundamento legal/ASIGNACIÓN DE RETIRO-Para los miembros de la fuerza pública. Se infiere del artículo 48 de la Carta Política que la seguridad social es un servicio público y un derecho de carácter irrenunciable, el cual debe ser prestado por el Estado con fundamento en los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación. Asimismo, cabe recordar que el Sistema General de Seguridad Social Integral está conformado por los regímenes generales para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios definidos en la Ley 100 de 1993. De igual forma, la citada Ley 100 establece un régimen de excepción en cabeza de los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, salvo aquellos que se vinculen a partir de su vigencia, lo cual implica, en el primer supuesto, que no es aplicable el marco normativo que rige el Sistema Integral de Seguridad Social. Este régimen especial está desarrollado por el Decreto 1213 de 1990, la Ley 923 de 2003 y el Decreto 4433 de 2004, normas que establecen prestaciones económicas especiales para los miembros de la fuerza pública, entre las cuales se encuentran la asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, así como la pensión de sobrevivientes. Bajo este contexto normativo, se entiende que el derecho a la sustitución pensional está

instituido como un mecanismo de protección a los familiares del trabajador pensionado, ante el posible desamparo en que puedan quedar por razón de la muerte de este, pues al ser beneficiarios del producto de su actividad laboral, traducido en la mesada pensional, dependen económicamente de la misma para su subsistencia. SUSTITUCIÓN PENSIONAL-Generalidades, derecho y jurisprudencia. La sustitución pensional, como su nombre lo indica, es el derecho que permite a uno o varios legitimados disfrutar de la prestación económica que venía gozando el pensionado, luego de la muerte de este. El derecho a la sustitución pensional busca evitar la desestabilización social y económica de la familia, entendida esta en sus distintas formas de configuración constitucionalmente aceptadas, como consecuencia de la muerte de quien tenía la obligación de proveer el sustento. La Jurisprudencia ha reiterado que el derecho a la sustitución pensional está instituido como un mecanismo de protección a los familiares del trabajador pensionado, ante el posible desamparo en que puedan quedar por razón de la muerte de este, al ser beneficiarios del producto de su actividad laboral. Es una protección directa a la familia, cualquiera que sea su origen o fuente de conformación, matrimonio o unión de hecho. Así, la Corte Constitucional, en la sentencia T-1103 de 2000, señaló la siguiente línea jurisprudencial: ASIGNACIÓN DE RETIRO-La sustitución pensional como derecho fundamental/ SUSTITUCIÓN PENSIONAL-Figura distinta la pensión de sobreviviente figura distinta/PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES-Se causa por la muerte del afiliado a

favor de sus familiares como nueva prestación de la que no gozaba el causante/ SUSTITUCIÓN PENSIONAL-Ante la muerte de quien ya había adquirido el derecho pensional, de manera que lo que se produce en este segundo evento es simplemente la subrogación de los miembros del grupo familiar en el pago de la prestación que venía recibiendo su titular 2 Su carácter de derecho fundamental ha sido expresamente reconocido por la jurisprudencia constitucional (ver sentencias T-190 de 1993, T-173 de 1994, T-660 de 1998, T-789 de 2003, T-584 de 2009, entre muchas otras), aun cuando más recientemente esa naturaleza fundamental ha estado determinada por un criterio de conexidad, esto es, por la afectación de derechos fundamentales como el mínimo vital o de petición (sentencias T-1022 de 2010 y T-957 de 2012). Conviene indicar que aun cuando hoy día reciben el mismo nombre, en estricto sentido, la pensión de sobreviviente es figura distinta de la sustitución pensional. En efecto, mientras que la primera se causa por la muerte del afiliado a favor de sus familiares como nueva prestación de la que no gozaba el causante, la segunda se presenta ante la muerte de quien ya había adquirido el derecho pensional, de manera que lo que se produce en este segundo evento es simplemente la subrogación de los miembros del grupo familiar en el pago de la prestación que venía recibiendo su titular y no la generación de una prestación nueva o diferente. AGENTE DE POLICÍA NACIONAL-Fundamento legal para asignación de

retiro/CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL-Le

reconoció asignación mensual de retiro en cuantía equivalente del 74% del sueldo básico y demás partidas legales/CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL-Estableció que se debía negar el reconocimiento de la sustitución de la asignación mensual de retiro a las señoras XXX de romero y XXX, por no acreditar convivencia con el causante a la fecha del fallecimiento. En otras palabras, el criterio material de convivencia y no el criterio formal de un vínculo ha sido el factor determinante reconocido por la jurisprudencia del Consejo de Estado para determinar a quién le asiste el derecho a la sustitución pensional. Lo fundamental para determinar quién tiene el derecho a la sustitución pensional, cuando surge conflicto entre la cónyuge y la compañera permanente, es establecer cuál de las dos personas compartió la vida con el causante durante los últimos años, para lo cual no tiene relevancia el tipo de vínculo constitutivo de la familia afectada por la muerte del afiliado. En síntesis, en el proceso quedó demostrado que inicialmente no se le otorgó la prestación a la actora en el año 2000 cuando ocurrió el deceso del señor Isidoro María Romero Albino, porque no convivió con él los últimos años de su vida En este caso, la normativa que rige el asunto sub examine es, en principio, el Decreto 1213 de 1990, por tratarse de un régimen especial, exceptuado de la Ley 100 de 1993, que en su artículo 132 establece:

Demandante: Elvia Casanova de Romero

Demandado: Casur

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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

IUS: E-2021-482091

Concepto No. 157 Bogotá, D. C., 24 de septiembre de 2021 Doctor GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero ponente Sección Segunda (Subsección A) Consejo de Estado

E. S. D.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 41001-23-33-000-2016-00296-01 (0784-2021) Demandante: Elvia Casanova de Romero Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur) Tema: Sustitución asignación de retiro Respetado consejero de Estado: Como agente del Ministerio Público delegado en el proceso de la referencia, en ejercicio de las facultades constitucionales, legales y reglamentarias, particularmente de aquellas atribuciones que se encaminan a la protección del patrimonio público, defensa del orden jurídico y protección y garantía de los derechos fundamentales, de la manera más atenta procedo a rendir y someter a consideración de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado concepto de fondo en los siguientes términos.

I. ANTECEDENTES 1.1 DEMANDA 1.1.1 Pretensiones. La señora Elvia Casanova de Romero, a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), solicitó la nulidad de los oficios 20915/GST SDP y 21892/GST-SDP de 11 y 25 de noviembre de 2015,

por medio de los cuales la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur) le negó la sustitución de la asignación de retiro, en su condición de

Demandante: Elvia Casanova de Romero

Demandado: Casur

IUS: E-2021-482091 4 conyugue supérstite del señor Isidro María Romero Albino (q. e. p. d.). Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pide, en síntesis, el reconocimiento de dicha prestación a partir del 14 de octubre de 2011, de acuerdo con lo establecido en los Decretos 1212 y 1213 de 1990. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata la actora que el señor Isidoro María Romero Albino (q. e. p. d.) nació el 25 de julio de 1936 y por haber laborado como soldado y agente de la Policía Nacional por un lapso de 21 años, 06 meses y 14 días, Casur le reconoció una asignación mensual de retiro en cuantía equivalente al 74% del sueldo básico y partidas legales computables.

Que el señor Isidoro María Romero Albino (q. e. p. d.) y la actora contrajeron matrimonio católico el 29 de marzo de 1963, de cuya relación, que duró más de 20 años, nacieron sus 5 hijos. Que, mediante escritura pública 56 de 31 de enero de 1985 de la Notaría Única del Círculo Notarial de La Plata (Huila), liquidaron la sociedad conyugal por motivos económicos. Que el causante nunca dejó de asumir sus obligaciones conyugales, pues siguió

brindándole apoyo y auxilio económico y que unos años antes de su fallecimiento la demandante registra como beneficiario conyugal al señor Romero Albino, para efectos de servicio médico, los cuales son prestados por Casur. Que el señor Isidoro María Romero Albino (q. e. p. d.) falleció el 29 de julio de 2000, fecha para la cual devengaba una asignación de retiro equivalente a $663.764.93, y compartía con la actora techo, lecho y mesa, motivo por el cual, el 14 de octubre de 2015, por su condición de conyugue sobreviviente, solicitó de la accionada el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en los términos de los Decretos 1212 y 1213 de 1990, petición negada a través de los actos acusados. 1.1.3 Fundamentos jurídicos de la demanda. Citó como normas infringidas por los actos demandados los artículos 13, 48, 53 y 83 de la Constitución Política; y 1, 3, 103, 104, 138, 154 a 158 y 161 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA). Así como los Decretos 1212 y 1213 de 1990. Aduce que con los actos administrativos demandados se desconocieron los citados preceptos, por cuanto, en su condición de cónyuge supérstite del causante, es beneficiario de la prestación que reclama, «pues a pesar de que existió un mutuo acuerdo para disolver la sociedad conyugal que se concretó mediante escritura pública, esto no significa que […] se hubiera separado de su difunto esposo o hubiera convenido en la separación».

1.2 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Demandante: Elvia Casanova de Romero

Demandado: Casur

IUS: E-2021-482091 5 1.2.1 Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur). No se pronunció en esta oportunidad procesal. 1.2.2 Señora Blanca Aurora Martínez Rojas. A través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y respecto de los hechos expresó que algunos son ciertos, otros no y los demás no tienen esa connotación.

Propuso la excepción que denominó «PÉRDIDA DE LA CALIDAD DE CONYUGUE DE LA DEMANDANTE». 1.3 FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Huila, mediante sentencia de 18 de agosto de 2020, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que si bien se estableció una regla jurisprudencial de convivencia simultanea o sucesiva durante los 5 años anteriores a la muerte del causante, con base en la Ley 100 de 1993, no se puede pasar de alto que la muerte del señor Romero Albino, ocurrió en vigencia del Decreto 1213 de 1990 por pertenecer al régimen especial de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, el cual establecía requisitos menos exigentes y en aplicación a los principios de favorabilidad y e in dubio pro operario, para efectos de determinar la procedencia o no de la sustitución de la asignación de retiro del causante, en favor de la demandante, en aplicación del artículo 130 de la mencionada disposición, para el momento de la muerte del pensionado, como supuesto hecho para determinar el beneficiario de la pensión, que en este caso

no se demostró. Arguye que la señora Blanca Aurora Martínez Rojas, según se estableció en el procedimiento administrativo, convivía con el causante como compañera permanente al momento de su muerte y que tal hecho no se desvirtuó en el caso bajo examen por parte de la demandante, sino que se infiere y se ratifica aquella convivencia. 1.4 RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la demandante interpuso recurso de apelación, en el que indica que de las pruebas aportadas se evidencia que hasta la fecha en que falleció el señor Isidoro María Romero Albino (q. e. p. d.) era quien compartía techo, lecho y mesa con el causante, nunca desapareció la convivencia y el apoyo económico, siendo ella la que le brindó las atenciones, cuidados y asistencia en su enfermedad y durante los últimos años de su vida, como en efecto se corroboró con los testimonios rendidos en audiencia de 19 de abril de 2018. Refuta que no fueron tenidas en cuenta por el a quo, para efectos de acreditar la conveniencia y dependencia económica de la actora frente al causante; contrario a ello, no se tuvo en cuenta los testimonios de las señoras Amanda Quesada Coronado y Edilma Chala Charry, pues se limitó a indicar que no se logró acreditar tales aspectos, esto es, la convivencia y la dependencia económica.

Demandante: Elvia Casanova de Romero

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II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1 PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en el presente asunto consiste en determinar si la

demandante logró acreditar la convivencia y dependencia económica que, según la primera instancia, no fueron suficientemente probados para ser beneficiaria de la sustitución de la asignación de retiro que reclama. 2.2 MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 2.2.1 De la seguridad social y la sustitución de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública. Se infiere del artículo 48 de la Carta Política que la seguridad social es un servicio público y un derecho de carácter irrenunciable, el cual debe ser prestado por el Estado con fundamento en los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación. Asimismo, cabe recordar que el Sistema General de Seguridad Social Integral está conformado por los regímenes generales para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios definidos en la Ley 100 de 1993. De igual forma, la citada Ley 100 establece un régimen de excepción en cabeza de los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, salvo aquellos que se vinculen a partir de su vigencia, lo cual implica, en el primer supuesto, que no es aplicable el marco normativo que rige el Sistema Integral de Seguridad Social. Este régimen especial está desarrollado por el Decreto 1213 de 1990, la Ley 923 de 2003 y el Decreto 4433 de 2004, normas que establecen prestaciones económicas especiales para los miembros de la fuerza pública, entre las cuales se encuentran la asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, así como la pensión de sobrevivientes. Bajo este contexto normativo, se entiende que el derecho a la sustitución

pensional está instituido como un mecanismo de protección a los familiares del trabajador pensionado, ante el posible desamparo en que puedan quedar por razón de la muerte de este, pues al ser beneficiarios del producto de su actividad laboral, traducido en la mesada pensional, dependen económicamente de la misma para su subsistencia. 2.2.2 Generalidades de la sustitución pensional La sustitución pensional, como su nombre lo indica, es el derecho que permite a uno o varios legitimados disfrutar de la prestación económica que venía gozando el pensionado, luego de la muerte de este.

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7 El derecho a la sustitución pensional busca evitar la desestabilización social y económica de la familia, entendida esta en sus distintas formas de configuración constitucionalmente aceptadas, como consecuencia de la muerte de quien tenía la obligación de proveer el sustento. La Jurisprudencia ha reiterado que el derecho a la sustitución pensional está instituido como un mecanismo de protección a los familiares del trabajador pensionado, ante el posible desamparo en que puedan quedar por razón de la muerte de este, al ser beneficiarios del producto de su actividad laboral. Es una protección directa a la familia, cualquiera que sea su origen o fuente de conformación, matrimonio o unión de hecho. Así, la Corte Constitucional, en la sentencia T-1103 de 2000, señaló la siguiente línea jurisprudencial: En la sentencia T-190 de 1993 se definió el contenido y alcances de ese

derecho prestacional, de la siguiente manera: “La sustitución pensional, de otra parte, es un derecho que permite a una o varias personas entrar a gozar de los beneficios de una prestación económica antes percibida por otra, lo cual no significa el reconocimiento del derecho a la pensión sino la legitimación para reemplazar a la persona que venía gozando de este derecho. Los beneficiarios de la sustitución de las pensiones de jubilación, invalidez y de vejez, una vez haya fallecido el trabajador pensionado o con derecho a la pensión, son el cónyuge supérstite o compañero (a) permanente, los hijos menores o inválidos y los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado (Ley 12 de 1975, art. 1º y Ley 113 de 1985, art. 1º, parágrafo 1º). La sustitución pensional tiene como finalidad evitar que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección. Principios de justicia retributiva y de equidad justifican que las personas que constituían la familia del trabajador tengan derecho a la prestación pensional del fallecido para mitigar el riesgo de viudez y orfandad al permitirles gozar post-mortem del status laboral del trabajador fallecido.”. Su carácter de derecho fundamental ha sido expresamente reconocido por la jurisprudencia constitucional (ver sentencias T-190 de 1993, T-173 de 1994, T660 de 1998, T-789 de 2003, T-584 de 2009, entre muchas otras), aun cuando

más recientemente esa naturaleza fundamental ha estado determinada por un criterio de conexidad, esto es, por la afectación de derechos fundamentales como el mínimo vital o de petición (sentencias T-1022 de 2010 y T-957 de 2012). Conviene indicar que aun cuando hoy día reciben el mismo nombre, en estricto sentido, la pensión de sobreviviente es figura distinta de la sustitución pensional. En efecto, mientras que la primera se causa por la muerte del afiliado a favor de sus familiares como nueva prestación de la que no gozaba el causante, la

Demandante: Elvia Casanova de Romero

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IUS: E-2021-482091 8 segunda se presenta ante la muerte de quien ya había adquirido el derecho pensional, de manera que lo que se produce en este segundo evento es simplemente la subrogación de los miembros del grupo familiar en el pago de la prestación que venía recibiendo su titular y no la generación de una prestación nueva o diferente.

Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha establecido que una y otra figura se equiparan en cuanto comparten una finalidad común que es proteger al núcleo familiar que se ve desamparado por el fallecimiento de la persona que, se presume, proveía lo necesario para el sustento del hogar en sus diferentes aspectos. Por ende, se acepta que la normativa sobre pensión de sobrevivientes sea igualmente aplicable al trámite de solicitudes de pensión sustitutiva (sentencia T-1067 de 2006). De hecho, refiriéndose a una y otra figura, en la sentencia C-1094 de 2003, la Corte Constitucional señaló: Por su parte, el legislador ha dispuesto que el sistema general de pensiones

tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones. La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido. Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. Resulta claro entonces que esa finalidad garantista surge de los propios términos del artículo 48 superior, pues según este último el derecho a la seguridad social se funda en los principios de solidaridad y universalidad. Y nada más solidario que garantizar a los familiares de la persona pensionada fallecida una estabilidad económica suficiente para asegurar su subsistencia en condiciones dignas y evitar una situación de desamparo. En este caso, la normativa que rige el asunto sub examine es, en principio, el Decreto 1213 de 1990, por tratarse de un régimen especial, exceptuado de la Ley

100 de 1993, que en su artículo 132 establece:

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9 Orden de beneficiarios. Las prestaciones sociales por causa de muerte de un Agente de la Policía Nacional en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión, se pagarán según el siguiente orden preferencial: a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia estos últimos en las proporciones de ley. b. Si no hubiere cónyuge sobreviviente la prestación se dividirá por partes iguales entre los hijos. c. Si no hubiere hijos, la prestación se dividirá así: - Cincuenta por ciento (50%) para el cónyuge. - Cincuenta por ciento (50%) para los padres en partes iguales. d. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, las prestaciones se dividirán entre los padres, así: - Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación los padres. - Si el causante es hijo adoptivo la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptantes en igual proporción. - Si el causante es hijo extramatrimonial la prestación se dividirá en partes iguales entre los padres. - Si el causante es hijo extramatrimonial con adopción, la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptivos en igual proporción. - Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo, llamadas en el orden preferencial establecido, la prestación se paga, previa comprobación de que el extinto era su único sostén, a sus hermanos

menores de dieciocho (18) años. - Los hermanos carnales recibirán doble porción de los que sean simplemente maternos o paternos. - A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptivos, hermanos y cónyuge, la prestación corresponderá a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. De acuerdo con la normativa en precedencia la legitimación para sustituir la asignación de retiro radica en el cónyuge supérstite. Es de precisar que si bien el artículo 132 del Decreto 1213 del 8 de junio de 1990, por el cual se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional, no incluía a la compañera permanente entre los beneficiarios de la sustitución en la asignación de retiro, la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, cuyo artículo 42 protege la institución familiar surgida tanto del vínculo matrimonial como de la relación marital de hecho, introdujo un cambio significativo en la forma como debe darse aplicación al artículo 132. 2.3 CASO CONCRETO 2.3.1 Hechos probados El señor Isidoro María Romero Albino (q. e. p. d.), nació el 25 de julio de 1936, según registro civil de nacimiento, quien durante su vida laboral se desempeñó al

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IUS: E-2021-482091 10 servicio del Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional como soldado y agente de la institución.

En virtud de lo anterior la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional

(Casur) le reconoció asignación mensual de retiro en cuantía equivalente del 74% del sueldo básico y demás partidas legales. El señor Isidoro María Romero Albino (q. e. p. d.), falleció el 29 de julio de 2000 según da cuenta el registro civil de defunción. A través de la Resolución 5589 de 31 de octubre de 2000 Casur le reconoció la sustitución de asignación mensual de retiro, a partir del 29 de julio de 2000, a 3 hijos del causante (Kennedy, Rhonal Isidro y Rubén Darío Romero Martínez), representados por su señora madre Blanca Aurora Martínez Rojas), y negó dicho reconocimiento a las señoras Elvia Casanova de Romero y Blanca Aurora Martínez Rojas. La actora y el causante contrajeron matrimonio católico el 29 de marzo de 1963 y posteriormente liquidaron la sociedad conyugal, mediante escritura pública 56 de 31 de enero de 1985, otorgada en la Notaría Única del Círculo Notarial de La Plata (Huila). La demandante solicitó 15 años más tarde a la muerte de su exesposo, esto es, el 16 de octubre de 2015, ante Casur el reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación de retiro en los términos de los Decretos 1212 y 1213 de 1990, petición negada a través de los actos acusados. 2.3.2 Análisis del caso concreto Es claro que en el caso bajo examen el régimen aplicable es el especial consagrado en el Decreto 1213 de 1990.

En la mencionada Resolución 5589 del 31 de octubre de 2000, expedida por Casur, se estableció que se debía negar el reconocimiento de la sustitución de la asignación mensual de retiro a las señoras Elvira Casanova de Romero y Blanca Aurora Martínez Rojas, por no acreditar convivencia con el causante a la fecha del fallecimiento y en cambio sí reconoce y paga esta prestación a los hijos menores de edad procreados con la segunda persona citada (Kennedy, Rhonal Isidro y Rubén Darío Romero Martínez), hasta cuando cumplieran la mayoría de edad. De otra parte, en la contestación de la demanda la señora Blanca Aurora Martínez Rojas, expresó que la demandante y el causante rompieron su vínculo matrimonial con la liquidación de la sociedad conyugal y que ella lo acompañó hasta el fin de su vida socorriéndolo en compañía, apoyo y manutención. Las pruebas testimoniales obrantes en el expediente, tales como las de Fanny Ortiz Correa, Luz Marina Casanova y Elsa Pérez Cáceres, son enfáticas en

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IUS: E-2021-482091 11 demostrar que en los últimos años de vida el causante los pasó en el municipio de Altamira al lado de Blanca Aurora Martínez Rojas, con quien procreó 5 hijos, tres de ellos a los que Casur, a través de la citada Resolución 5589 de 31 de octubre de 2000, le recoció la prestación social aquí reclamada, declaraciones, además, que no fueron controvertidas en la oportunidad procesal para ello. Bajo este supuesto, valorada la prueba de acuerdo con los principios de la sana crítica, para

este delegado no existen razones que induzcan a desvirtuar su contenido y a restarle valor o mérito que afecten su eficacia probatoria. En otras palabras, el criterio material de convivencia y no el criterio formal de un vínculo ha sido el factor determinante reconocido por la jurisprudencia del Consejo de Estado para determinar a quién le asiste el derecho a la sustitución pensional. Lo fundamental para determinar quién tiene el derecho a la sustitución pensional, cuando surge conflicto entre la cónyuge y la compañera permanente, es establecer cuál de las dos personas compartió la vida con el causante durante los últimos años, para lo cual no tiene relevancia el tipo de vínculo constitutivo de la familia afectada por la muerte del afiliado. En síntesis, en el proceso quedó demostrado que inicialmente no se le otorgó la prestación a la actora en el año 2000 cuando ocurrió el deceso del señor Isidoro María Romero Albino, porque no convivió con él los últimos años de su vida. En consecuencia, el reconocimiento del derecho a la sustitución pensional está sujeto a una comprobación material de la situación afectiva y de convivencia en que vivía el trabajador pensionado fallecido, al momento de su muerte, con respecto de su cónyuge o compañera permanente, para efectos de definir acerca de la titularidad de ese derecho, que en el caso bajo examen la actora no logró demostrar que ella convivió con este al final de sus días, por el contrario Blanca Aurora Martínez Rojas, demuestra ser la que lo hizo.

III. CONCEPTO Por las razones expuestas en precedencia, este delegado del Ministerio Público,

en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales, solicita respetuosamente a la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 18 de agosto de 2020 por el Tribunal Administrativo del Huila, que negó las pretensiones de la demanda. Atentamente,

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12 MARIANO EZEQUIEL BARROS RIVADENEIRA Procurador segundo delegado ante el Consejo de Estado

MEBR-MDBZ

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