PGN - SUSTITUCION PENSIONAL - Requisitos para que se configure según regulación legal

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-En contra de resoluciones por medio de las cuales se le suspendió el pago de la sustitución pensional SUSTITUCIÓN PENSIONAL-Requisitos para que se configure según regulación legal PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES-Se causa al momento de fallecer el causante y se aplican normas vigentes para la época según sentencia del Consejo de Estado SUSTITUCIÓN PENSIONAL-Son beneficiarios de esta los hijos del causante mayores de edad y estudiantes hasta los 25 años de edad MESADAS PENSIONALES-Se deben seguir pagando en sub examine hasta que el actor culmine su carrera Para esta agencia del Ministerio Público, está probado que el derecho a la sustitución pensional fue concedido bajo el Decreto 1160 de 1989, artículo 16, norma que no estableció ninguna limitante en torno a la edad, pues simplemente establece que la permanencia lo será mientras se esté estudiando, por tal razón el actor logró probar que si bien tenia cumplidos los 25 años por haber nacido el 21 de marzo de 1988, cuando le fue suspendido el pago de las mesadas, no había culminado su carrera de ingeniería en la Universidad Santiago de Cali. Así las cosas, resulta claro que el derecho de la sustitución pensional del actor se causó a partir del momento del fallecimiento de su padre, ocurrido 18 de mayo de 1994, cuando aún no habían entrado en vigencia las Leyes 100 de 1993 y 1574 de 2012, motivo por el cual no le asiste razón a la entidad accionada cuando estimó que con la expedición de una nueva normativa el derecho del actor cesó por el cumplimento de los 25 años de

edad. En consecuencia, el actor, en su condición de hijo del causante tiene derecho a la sustitución pensional en los términos establecidos en la sentencia de primera instancia, con fundamento en el Decreto 1160 de 1989, por ser la norma aplicable al caso bajo examen. 2

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

IUS: E-2022-118478

Concepto No.031 Bogotá, D. C., 25 de marzo de 2022 Doctor WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Consejero ponente Sección Segunda (Subsección A) Consejo de Estado

E. S. D.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 76001-23-33-000-2015-00116-01 (1014-2021)

Demandante: José Adolfo Caicedo Leyes

Demandado: Departamento del Valle del Cauca

Tema: Sustitución pensional Respetado consejero de Estado: Como agente del Ministerio Público delegado en el proceso de la referencia, en ejercicio de las facultades constitucionales, legales y reglamentarias, particularmente de aquellas atribuciones que se encaminan a la protección del patrimonio público, defensa del orden jurídico y protección y garantía de los derechos fundamentales, de la manera más atenta procedo a rendir y someter a consideración de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado concepto de fondo en los siguientes términos.

I. ANTECEDENTES 1.1 DEMANDA 1.1.1 Pretensiones. El señor José Adolfo Caicedo Leyes, a través de apoderada,

en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), solicitó la nulidad de las Resoluciones 544 de 20 de junio de 2013 y 459 de 25 de octubre de 2013, por medio de las cuales se le suspendió el pago de la sustitución pensional. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pide, en síntesis, se condene a la entidad demandada «a liquidar y pagar […] la mesada de sustitución pensional retroactiva al mes de abril de 2013 […] hasta la

Demandante: José Adolfo Caicedo Leyes

Demandado: Departamento del Valle del Cauca

IUS: E-2022-118478 3 terminación efectiva de sus estudios». 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata el actor que el señor Manuel María Caicedo Yusti (q. e. p. d.) ejerció como diputado del departamento del Valle del Cauca, falleció el 18 de mayo de 1994 y con Resolución 1269 de 6 de marzo de 1991 le fue reconocida pensión de jubilación.

Que por Resolución 3651 de 8 de agosto de 1994, dicha prestación fue sustituida a la esposa del causante en un 50% y el restante 50% a sus tres hijos, entre ellos el actor, de conformidad con el artículo 6° del Decreto 1160 de 1989. Que cumplió 25 años de edad el 21 de marzo de 2013, momento en el cual se le suprimió el pago de la mesada pensional, porque el Decreto 1160 de 1989 fue

derogado por el artículo 4° de la Ley 1574 de 2012. Que para la fecha de suspensión del pago cursaba octavo semestre de ingeniería de sistemas en la Universidad Santiago de Cali y se le afectó el derecho al mínimo vital, pues con la sustitución pensional pagaba sus estudios. 1.1.3 Fundamentos jurídicos de la demanda. Citó como normas infringidas por los actos demandados el artículo 53 de la Constitución Política, la Ley 71 de 1989 y el Decreto 1160 de 1989. 1.2 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Departamento del Valle del Cauca no contestó la demanda, según constancia secretarial visible a folio 155. 1.3 FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 28 de noviembre de 2019, declaró la nulidad de los actos acusados y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la accionada que reactive en nómina al actor y pague de manera retroactiva a partir del mes de abril de 2013 y hasta el noviembre de 2013, fecha hasta la cual estudió en la Universidad Santiago de Cali la carrera de ingeniería de sistemas, las mesadas pensionales de sobreviviente reconocidas por la Resolución 3651 de 8 de agosto de 1994 y reanudar el pago hasta que termine los estudios profesionales. Señala que el demandante tiene derecho al pago de la sustitución pensional hasta tanto terminara sus estudios profesionales, tal como lo dispone el Decreto 1160 de 1989, puesto que la Resolución 3651 de 1994, que reconoció dicha prestación,

se expidió con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y conforme a la Ley 1574 de 2012, la entidad demandada no podía suspender su pago con el argumento de que el actor había cumplido 25 años de edad, puesto que el Decreto 1160 de 1989 no dispone límite alguno.

Demandante: José Adolfo Caicedo Leyes

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4 Concluye que los actos administrativos demandados fueron expedidos con desconocimiento del derecho adquirido por el actor en vigencia del Decreto 1160 de 1989. 1.4 RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la entidad demandada interpuso recurso de apelación, en el que indica que la norma bajo la cual se reconoció la sustitución pensional al actor, esto es, el Decreto 1160 de 1989 y la Ley 71 de 1988, fue derogada por la Ley 1574 de 2012, al establecer son beneficiarios de esa prestación los hijos del causante que sean mayores de edad y estudiantes hasta los 25 años de edad, si se tiene en cuenta que el actor el 21 de marzo de 2013 cumplió el límite de edad estipulado por la ley.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1 PROBLEMA JURÍDICO Consiste en determinar si el demandante, en su condición de beneficiario de la sustitución pensional del causante Manuel María Caicedo Yisti (q. e. p. d.), le asiste el derecho a continuarla devengado hasta la terminación de sus estudios universitarios o si por el contrario cumplido los 25 años de edad dejó de ser

beneficiario. 2.2 MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 2.2.1 De la sustitución pensional La Ley 71 de 1988, «por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones», reguló el tema de la sustitución pensional en los siguientes términos: Artículo 3 .- Extiéndese las previsiones sobre sustitución pensional de la Ley 33 de 1973, de la Ley 12 de 1975, de la Ley 44 de 1980 y de la Ley 113 de 1985 en forma vitalicia, al cónyuge supérstite compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos y a los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado, en las condiciones que a continuación se establecen:

1. El cónyuge sobreviviente o compañero o compañera permanente, tendrán derecho a recibir en concurrencia con los hijos menores o inválidos por mitades la sustitución de la respectiva pensión con derecho a acrecer cuando uno de los dos órdenes tengan extinguido su derecho. De igual manera respecto de los hijos entre sí.

2. Si no hubiere cónyuge o compañero o compañera permanente, la sustitución de la pensión corresponderá íntegramente a los hijos menores o inválidos por partes iguales […]

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5 Por su parte, el Decreto 1160 de 1989, por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 71 de 1988, estableció en el artículo 5° cuándo se configura la sustitución

pensional y en el 6° cuáles son los beneficiarios, así: Artículo 5º.- Sustitución pensional. Hay sustitución pensional en los siguientes casos: a) Cuando fallece una persona pensionada o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez; b) Cuando fallece un trabajador particular o un empleado o trabajador del sector público después de haber completado el tiempo de servicios requerido por la ley, convenciones o pactos colectivos para adquirir el derecho a la pensión de jubilación. Artículo 6º.- Beneficiarios de la sustitución pensional. Extiéndense las previsiones sobre sustitución pensional:

1. En forma vitalicia al cónyuge sobreviviente y, a falta de éste, al compañero o a la compañera permanente del causante.

Se entiende que falta el cónyuge: a) Por muerte real o presunta; b) Por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico; c) Por divorcio del matrimonio civil.

2. A los hijos menores de 18 años, inválidos de cualquier edad y estudiantes de 18 años o más de edad, que dependan económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de minoría de edad, invalidez o estudios. […] 2.2.2 Causación de la sustitución pensional En el acto de reconocimiento de la sustitución pensional, esto es, Resolución 3651 de 8 de agosto de 1994, se estableció: ARTÍCULO SEGUNDO: El reconocimiento y pago de la Sustitución de la Pensión de Jubilación se decretará de conformidad con lo dispuesto por el Artículo 3 numeral 1 de la Ley 71 de 1988 y el Artículo 16 del Decreto 1160

de 1989 […] La Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante fallo de 25 de abril del 2013, expediente 76001 23 31 000 2007 01611 01 (1605-09), estimó que la

Demandante: José Adolfo Caicedo Leyes

Demandado: Departamento del Valle del Cauca

IUS: E-2022-118478 6 pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del causante y que, en consecuencia, las normas aplicables son las vigentes para esa época: La jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que en circunstancias especiales, cuando un régimen pensional especial no satisface las mínimas garantías que sí satisface el régimen general y cuando éste resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación; no obstante, es necesario tener en cuenta que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho. El derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del pensionado, es decir, en el caso analizado las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes que hubiera podido surgir con ocasión del fallecimiento del señor Jaime Reyes son las que estaban vigentes el 19 de octubre de 1985, pues fue durante su vigencia cuando se produjo el deceso y por tanto, cuando se pudo consolidar el presunto derecho reclamado […] Acorde con lo anterior, dicha Corporación, dentro del radicado 44001-23-33-0002015-00141-01 (2414-17), ratificó la pensión de sobrevivientes, en la que también

se incluye lo relativo a la sustitución pensional, se consolida al momento de la muerte del afiliado y que si esta ocurre antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no es posible aplicarla de forma retrospectiva, veamos: Lo citado en precedencia permite concluir la improcedencia de aplicar la Ley 100 de 1993 a situaciones que se consolidaron antes de la entrada en vigencia de esa norma en virtud del principio de favorabilidad, pues debe tenerse en cuenta la disposición normativa vigente en el momento de los hechos que dieron origen a la consolidación del derecho pensional. En las anteriores condiciones, toda vez que en el presente caso la situación se consolidó en vigencia del Decreto Ley 224 de 1972, dado que el deceso del señor Adulfo Manuel Almenarez ocurrió el 5 de febrero de 1972, no es procedente la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes como lo depreca la señora María Magdalena Pimienta Murgas.

En conclusión: La situación jurídica en el caso de pensión de sobrevivientes se consolida al momento del fallecimiento del afiliado, por ende, si el fallecimiento ocurrió antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, con base en el artículo 288 precitado, no es posible por favorabilidad aplicarla de forma retrospectiva a efectos de reconocer la pensión de sobrevivientes a su núcleo familiar. (Subrayado externo). 2.3 CASO CONCRETO 2.3.1 Hechos relevantes probados Por medio de la Resolución 1269 de 6 de marzo de 1991 al señor Manuel María Caicedo Yusti (q. e. p. d.) se le reconoció pensión de jubilación, prestación que

devengó hasta el 13 de mayo de 1994, cuando ocurrió su fallecimiento.

Demandante: José Adolfo Caicedo Leyes

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7 Como consecuencia de lo anterior, al actor en condición de hijo del señor Manuel María Caicedo Yusti (q. e. p. d.) se fue sustituida una parte de dicha prestación, a través de la Resolución 3651 de 8 de agosto de 1994, de acuerdo con el numeral 1 del artículo 3° de la Ley 71 de 1988 y artículo 16 del Decreto 1160 de 1989. Según la Universidad Santiago de Cali el actor fue admitido en el programa de ingeniería de sistemas, y matriculado para el período 2013B con iniciación el 22 de julio y terminación el 7 de diciembre de 2013. Cuando el actor cumplió 25 años de edad, esto es, el 21 de marzo de 2013, se le suprimió el pago de la mesada pensional y por Resolución 544 de 20 de junio de 2013, la accionada le negó la solicitud de continuidad en el pago de la aludida prestación. Los testimonios de la señora María del Socorro Vélez Libreros y Delio Núñez Hurtado, dan cuenta de que el actor con la suspensión de la pensión de sobreviviente no pudo continuar con los estudios de ingeniería de sistemas en la Universidad Santiago de Cali. 2.3.2. Resolución del problema jurídico. Para esta agencia del Ministerio Público, está probado que el derecho a la sustitución pensional fue concedido bajo el Decreto 1160 de 1989, artículo 16,

norma que no estableció ninguna limitante en torno a la edad, pues simplemente establece que la permanencia lo será mientras se esté estudiando, por tal razón el actor logró probar que si bien tenia cumplidos los 25 años por haber nacido el 21 de marzo de 1988, cuando le fue suspendido el pago de las mesadas, no había culminado su carrera de ingeniería en la Universidad Santiago de Cali. Así las cosas, resulta claro que el derecho de la sustitución pensional del actor se causó a partir del momento del fallecimiento de su padre, ocurrido 18 de mayo de 1994, cuando aún no habían entrado en vigencia las Leyes 100 de 1993 y 1574 de 2012, motivo por el cual no le asiste razón a la entidad accionada cuando estimó que con la expedición de una nueva normativa el derecho del actor cesó por el cumplimento de los 25 años de edad. En consecuencia, el actor, en su condición de hijo del causante tiene derecho a la sustitución pensional en los términos establecidos en la sentencia de primera instancia, con fundamento en el Decreto 1160 de 1989, por ser la norma aplicable al caso bajo examen.

III. CONCEPTO Por las razones expuestas en precedencia, este delegado del Ministerio Público, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales, solicita respetuosamente a la Subsección A

Demandante: José Adolfo Caicedo Leyes

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IUS: E-2022-118478 8 de la Sección Segunda del Consejo de Estado CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 28 de noviembre de 2019 por el Tribunal

Administrativo del Valle del Cauca, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. Atentamente, MARIANO EZEQUIEL BARROS RIVADENEIRA Procurador segundo delegado ante el Consejo de Estado

MEBR-MDBZ

Demandante: José Adolfo Caicedo Leyes

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