PGN - TARIFA DE CONTROL FISCAL - Alcance jurídico de la expresión ¿presupuesto de la

TARIFA DE CONTROL FISCAL-Para efectos de conformar la base la norma no se refiere a gastos ejecutados sino al presupuesto de las entidades vigiladas TARIFA DE CONTROL FISCAL-En el sector cafetero no se debe incluir las compras de café CONTRALORÍA-Función El artículo 267 constitucional atribuyó a la Contraloría la función de vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. Dispuso el momento y forma de efectuarla y los aspectos que incluía, y la definió como una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal, entre otros asuntos. TARIFA DE CONTROL FISCAL-Marco legal La ley 106 de 1993, sobre organización y funcionamiento de la Contraloría, al referirse en el artículo 4° a esa autonomía para el manejo, administración y fijación de su presupuesto conforme a la ley orgánica de éste, estableció a su favor el cobro de una tarifa de control fiscal a los organismos y entidades fiscalizadas, equivalente a la de aplicar el factor, resultante de la fórmula de dividir el presupuesto de funcionamiento de la Contraloría sobre la sumatoria del valor de los presupuestos de los organismos y entidades vigiladas, al valor de los presupuestos de cada organismo o entidad vigilada. La sentencia de exequibilidad de tal precepto señaló que el control fiscal, que comprendía la gestión fiscal, se extendía a todos los órganos del estado y a los particulares que manejaran fondos o bienes de la Nación, y definió la tarifa como un tributo especial derivado de la facultad impositiva del Estado.

CONTRALORÍA-Definición de la gestión fiscal a su cargo La gestión fiscal objeto de vigilancia se define como el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas realizadas por servidores públicos o entidades privadas que manejan o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, enajenación, gasto, inversión y disposición, así como a la recaudación manejo e inversión de sus rentas para cumplir los fines del Estado. CONTRIBUCIÓN CAFETERA-Marco legal Por otra parte, el artículo 19 de la Ley 9ª de 1991 creó la “contribución cafetera”, con destino al Fondo Nacional del Café, con el propósito prioritario de mantener el ingreso cafetero de acuerdo con los objetivos previstos en las leyes que dieron origen a dicha entidad, e indicó la forma de calcularla. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11932/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 22664 2 CONTRIBUCIÓN CAFETERA-Es de naturaleza parafiscal Con ocasión del examen de exequibilidad del artículo 118 de la ley 788 de 2002, se reiteró la naturaleza ‘parafiscal’ de dicha contribución en cuanto se caracteriza como una forma de gravamen que se maneja por fuera del presupuesto - aunque en ocasiones se registre en élafecto a una destinación especial de carácter económico, gremial o de previsión social, en beneficio del propio grupo gravado, bajo la administración, según razones de conveniencia legal, de un organismo autónomo,

oficial o privado, aunque no es un ingreso de la Nación. (Resaltado fuera del texto original) CONTRIBUCIÓN CAFETERA-No hace parte de las rentas nacionales También se resaltó que esa contribución no hace parte de las rentas nacionales en cuanto éstas constituyen un conjunto de recursos públicos que integran la llamada unidad de caja presupuestal, pues no tienen constitucionalmente un destino particular o específico, a diferencia de las rentas parafiscales que siempre han sido constituidas con la destinación específica prevista en la ley. TARIFA DE CONTROL FISCAL-Alcance jurídico de la expresión ‘presupuesto de la entidad’ El Consejo de Estado precisó al fijar el alcance jurídico de la expresión ‘presupuesto de la entidad’ para efectos de la tarifa de control fiscal que el ‘presupuesto” como tal refería el instrumento en el cual se establecía normativamente la autorización a un ente para recaudar ingresos y realizar los gastos necesarios para el cumplimiento de sus fines y objetivos dentro de un periodo de tiempo determinado, estructurado por una parte general y por el presupuesto como tal, o Ley de apropiaciones, dentro de la cual se debían precisar las apropiaciones dirigidas a gastos de funcionamiento, servicios de deuda pública y gastos de inversión. TARIFA DE CONTROL FISCAL-En la base para calcularla no se puede incluir conceptos que no correspondan a la conformación del presupuesto Según lo anterior, en la base para calcular la tarifa de control fiscal no se pueden incluir conceptos que no correspondan a la conformación del presupuesto en la forma anotada y que no estén de acuerdo con los gastos indicados como los susceptibles de realizar con el presupuesto. Expediente 22664 3

TARIFA DE CONTROL FISCAL-El carácter público de los recursos relacionados con las compras de café no es razón suficiente para incluir este valor como parte de la base …Conforme al análisis efectuado es claro que el carácter público de los recursos relacionados con las compras de café, no es razón suficiente para que el valor de las compras de café forme parte de la base para calcular la tarifa de control fiscal. .Esas compras tampoco pueden constituir una apropiación del presupuesto, pues no están previstas para gastos de funcionamiento, servicios de deuda pública y gastos de inversión, sino que se realizaron con la finalidad específica de cumplir el objetivo del Fondo establecido en la ley, esto es, mantener el ingreso cafetero, la cual es bien distinta del propósito del presupuesto. DEBIDO PROCESO-No se deben incluir las compras de café como lo hizo la contraloría por lo que no fue vulnerado Además, para efectos de conformar la base de la mencionada tarifa de control fiscal la norma no se refiere a gastos ejecutados como lo plantea la apelante, sino al presupuesto de las entidades vigiladas, en el cual no se deben incluir las compras de café como lo hizo la Contraloría, aspecto que configuró la causal de nulidad parcial de los actos demandados conforme lo decidió el tribunal, razón por la cual no vulneró el debido proceso representado en el contenido de dicha base, y por consiguiente, carece de sustento legal la inconformidad de la Contraloría. Expediente 22664 4 Concepto 197 – 2016-435477 Bogotá D.C., 18 de noviembre de 2016 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE RODRÍGUEZ Referencia: 25000233700020130020101

Radicado: 22664

Asunto: Tarifa de control fiscal – Base gravable – presupuesto de gastos

Actor: FEDERACION NACIONAL DE CAFETEROS – FONDO NACIONAL DEL CAFE De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La Directora de la Oficina de Planeación de la Contraloría General de la República profirió el 23 de junio de 2011 la Resolución 0051 por la cual fijó el valor del tributo especial de la tarifa de control fiscal para ese año a la

Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café en $2.973’902.000. Dicha entidad confirmó el acto anterior mediante las Resoluciones 0449 del 23 de agosto de 2011 y 0008 del 22 de octubre de 2012, suscrita por el Expediente 22664 5 Vicecontralor, al decidir los recursos de reposición y subsidiario de apelación, respectivamente.

2. La Federación interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones enunciadas, con el fin de que se descontaran los costos por compras de café en el cálculo de la tarifa y se incluyeran solo los gastos.

En subsidio solicitó fijar una menor tarifa como resultado de esa operación y la devolución de la diferencia actualizada. Citó como vulnerados, entre otros, los artículos 65, 83 y 95 numeral 9, constitucionales; 29 del decreto 111 de 1996; 29, 31 numeral 3, 33 y 35 de la ley 101 de 1993; 4° de la ley 106 de 1993; 3 numeral 7, 6, 11 a 13, 39, 40 y 63 del Decreto 2649 de 1993. En el concepto de violación adujo la falta de motivación porque los actos demandados no explicaban la base gravable de la tarifa, contenían un incremento desproporcionado de ésta al no restar los costos por compras de café de los egresos ejecutados porque no constituían gasto, y su presupuesto no lo establecía el Estatuto Orgánico del Presupuesto, con lo cual infringían los principios de buena fe y confianza legítima.

3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 18 de mayo de 2016, en la cual anuló parcialmente la actuación demandada.

Encontró que la Contraloría General de la República fijó la tarifa de control fiscal por el año 2011, contenida en la Resolución 0051, la cual se encuentra motivada, pues contiene los fundamentos de derecho, esto es, el artículo 4 de la Ley 106, la Ley 1420 de 1993, por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recurso de capital y ley de apropiaciones para la vigencia fiscal de 2011, la Circular 08 de 2011, en la que se solicitó a las entidades vigiladas el

Expediente 22664 6 presupuesto ejecutado de gastos del año 2010, con el fin de determinar la base gravable del tributo. Además en ella se indica cuál fue el presupuesto de gastos del Fondo Nacional del Café – Federación Nacional de Cafeteros en el año 2010, y el valor del tributo pagado por esa entidad en ese año, con el fin de descontarlo de la base gravable, valor que se integró a la sumatoria de las bases gravables registradas para cada una de las entidades en la vigencia de 2010. La motivación mencionada, pese a su brevedad, expresa lo pertinente y permite a la actora conocer las razones de la decisión y el fundamento jurídico de la misma y ejercer su derecho de defensa, como en efecto lo hizo al recurrir en sede administrativa la tarifa fijada para el 2011. La Sala observa que la Contraloría calculó la tarifa de control fiscal a cargo del Fondo Nacional del Café – Federación Nacional de Cafeteros, tomando como base el presupuesto ejecutado en el 2010, por valor de $498.847’997.219, suma a la cual se le adicionó el valor del rubro compras de café de $1.136.921’390.982, para un total de $1.635.769’388.201. Sobre esta cantidad se descontó el valor tributario especial de la tarifa de control fiscal determinado para la vigencia de 2010, por valor de $2.798’841.448, respecto de lo cual se obtuvo una base gravable de $1.632.970’446.753. A la base gravable se le aplicó el factor determinante para el año 2011 – 0,00182116–, de lo que resultó una tarifa de control fiscal a cargo de la actora

por la suma de $2.973’902.000. La Sala señala que dado que los recursos del Fondo Nacional del Café son parafiscales y por consiguiente públicos, estos hacen parte de la contabilidad pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 298 de 1996, y por ende se deben regir por el Catálogo de Cuentas del Sector Público. Expediente 22664 7 Advierte que de acuerdo con las definiciones señaladas en la ley, la erogación de compra de café por su naturaleza, no encaja en los conceptos de gastos financiados con recursos de carácter público que son los conceptos del presupuesto ejecutado requerido por la Contraloría para determinar la base gravable de la tarifa, pues no corresponden a gastos de funcionamiento o costos derivados de la obtención de financiamiento, inversiones o servicio de la deuda que es un gasto que se relaciona con operaciones interinstitucionales, sino que se trata de la utilización de recursos obtenidos de operaciones de financiamiento con entidades del sector financiero con el fin de estabilizar el ingreso de los productos colombianos de café. Para la Sala, las compras de café, corresponden a un costo de ventas, toda vez que son erogaciones en las que incurre la entidad vigilada para la adquisición de bienes que hacen parte del inventario para ser enajenados posteriormente. Resulta improcedente la inclusión del concepto correspondiente a compra de café para calcular la tarifa de control fiscal por cuanto se trata de un rubro que no se incorpora dentro de los gastos de la entidad, sin perjuicio del registro contable que debe hacer la parte actora en desarrollo de su actividad comercial. Así las cosas, el valor de la tarifa de control fiscal debe liquidarse disminuyendo

de la base gravable el egreso de compras de café, y sobre este monto se aplicará la tarifa prevista para el año 2011.

4. La Contraloría interpuso recurso de apelación con fundamento en que: i) el rubro compra de café es un gasto presupuestal. No comparte la definición dada por el a quo respecto a lo que debe entenderse por gasto desde una óptica netamente presupuestal, por cuanto el Plan General de Contabilidad Pública que conforma el régimen de contabilidad pública define lo que ha de entenderse como un gasto presupuestal.

Expediente 22664 8 Sostiene que los egresos corrientes originados en la compra de café son un gasto presupuestal, específicamente un gasto de funcionamiento y concretamente un gasto de comercialización y producción, puesto que tal erogación corresponde a aquella que realiza una entidad pública para adquirir bienes, servicios e insumos que participan directamente en el proceso de producción o comercialización. ii) El rubro “compra de café” es financiado con recursos públicos incorporados en el presupuesto de ingresos del Fondo Nacional del Café y/o con recursos públicos pertenecientes a este. Los créditos de tesorería no son operaciones de crédito público que financian un rubro en especial del presupuesto de egreso sino una situación temporal de iliquidez o atender pagos por obligaciones contraídas que están pendiente de giro o pago cuando no se cuenta con el dinero suficiente en tesorería para respaldarlos. iii) El testimonio del señor Pedro Antonio García Moncayo ni los estados financieros del Fondo Nacional del Café son medios de prueba que sirvan para acreditar la fuente de financiación del gasto.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Según la apelación debe determinar si en la base para calcular la tarifa de control fiscal se debe incluir el valor correspondiente a las compras de café.

1. La tarifa de control fiscal en el sector cafetero.

El artículo 267 constitucional atribuyó a la Contraloría la función de vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. Dispuso el momento y forma de efectuarla y los aspectos que incluía, y la definió como una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal, entre otros asuntos. Expediente 22664 9 La ley 106 de 1993, sobre organización y funcionamiento de la Contraloría, al referirse en el artículo 4° a esa autonomía para el manejo, administración y fijación de su presupuesto conforme a la ley orgánica de éste, estableció a su favor el cobro de una tarifa de control fiscal a los organismos y entidades fiscalizadas, equivalente a la de aplicar el factor, resultante de la fórmula de dividir el presupuesto de funcionamiento de la Contraloría sobre la sumatoria del valor de los presupuestos de los organismos y entidades vigiladas, al valor de los presupuestos de cada organismo o entidad vigilada. La sentencia de exequibilidad de tal precepto señaló que el control fiscal, que comprendía la gestión fiscal, se extendía a todos los órganos del estado y a los particulares que manejaran fondos o bienes de la Nación, y definió la tarifa como un tributo especial derivado de la facultad impositiva del Estado.1 La gestión fiscal objeto de vigilancia se define como el conjunto de actividades

económicas, jurídicas y tecnológicas realizadas por servidores públicos o entidades privadas que manejan o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, enajenación, gasto, inversión y disposición, así como a la recaudación manejo e inversión de sus rentas para cumplir los fines del Estado.2 Por otra parte, el artículo 19 de la Ley 9ª de 1991 creó la “contribución cafetera”, con destino al Fondo Nacional del Café, con el propósito prioritario de mantener el ingreso cafetero de acuerdo con los objetivos previstos en las leyes que dieron origen a dicha entidad, e indicó la forma de calcularla. Con ocasión del examen de exequibilidad del artículo 118 de la ley 788 de 2002,3 se reiteró la naturaleza ‘parafiscal’ de dicha contribución en cuanto se caracteriza como una forma de gravamen que se maneja por fuera del 1 Sentencia C-1148 de 2001 de la Corte Constitucional. 2 Artículo 3° de la ley 610 de 2000. 3 Modificó el porcentaje de transferencias a los comités departamentales, regulado en el artículo 20 de la ley 9ª de 1991. Expediente 22664 10 presupuesto - aunque en ocasiones se registre en élafecto a una destinación especial de carácter económico, gremial o de previsión social, en beneficio del propio grupo gravado, bajo la administración, según razones de conveniencia legal, de un organismo autónomo, oficial o privado, aunque no es un ingreso de la Nación. (Resaltado fuera del texto original) También se resaltó que esa contribución no hace parte de las rentas nacionales

en cuanto éstas constituyen un conjunto de recursos públicos que integran la llamada unidad de caja presupuestal, pues no tienen constitucionalmente un destino particular o específico, a diferencia de las rentas parafiscales que siempre han sido constituidas con la destinación específica prevista en la ley.4 El Consejo de Estado precisó al fijar el alcance jurídico de la expresión ‘presupuesto de la entidad’ para efectos de la tarifa de control fiscal que el ‘presupuesto” como tal refería el instrumento en el cual se establecía normativamente la autorización a un ente para recaudar ingresos y realizar los gastos necesarios para el cumplimiento de sus fines y objetivos dentro de un periodo de tiempo determinado, estructurado por una parte general y por el presupuesto como tal, o Ley de apropiaciones, dentro de la cual se debían precisar las apropiaciones dirigidas a gastos de funcionamiento, servicios de deuda pública y gastos de inversión.5 Según lo anterior, en la base para calcular la tarifa de control fiscal no se pueden incluir conceptos que no correspondan a la conformación del presupuesto en la forma anotada y que no estén de acuerdo con los gastos indicados como los susceptibles de realizar con el presupuesto.

2. El caso. 4 Sentencia C-840 del 23 de septiembre de 2003 de la Corte Constitucional. 5 Sentencia del 22 de marzo de 2013, Sección Primera, expediente 25000-23-27-000-200800269-01.

Expediente 22664 11 La Contraloría insiste en la apelación que en la base de la tarifa de control fiscal se deben incluir las compras de café por tratarse de recursos públicos

susceptibles de dicho control y en cuanto se debía tener en cuenta el gasto ejecutado. Conforme al análisis efectuado es claro que el carácter público de los recursos relacionados con las compras de café, no es razón suficiente para que el valor de las compras de café forme parte de la base para calcular la tarifa de control fiscal. .Esas compras tampoco pueden constituir una apropiación del presupuesto, pues no están previstas para gastos de funcionamiento, servicios de deuda pública y gastos de inversión, sino que se realizaron con la finalidad específica de cumplir el objetivo del Fondo establecido en la ley, esto es, mantener el ingreso cafetero, la cual es bien distinta del propósito del presupuesto. Además, para efectos de conformar la base de la mencionada tarifa de control fiscal la norma no se refiere a gastos ejecutados como lo plantea la apelante, sino al presupuesto de las entidades vigiladas, en el cual no se deben incluir las compras de café como lo hizo la Contraloría, aspecto que configuró la causal de nulidad parcial de los actos demandados conforme lo decidió el tribunal, razón por la cual no vulneró el debido proceso representado en el contenido de dicha base, y por consiguiente, carece de sustento legal la inconformidad de la Contraloría. Por lo anterior, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la

H. Sala, confirmar la sentencia apelada.

Señores Consejeros, con toda atención, Expediente 22664 12

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado