PGN - TARIFA PROBATORIA - No se requiere para demostrar por medio de una determinada

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación injusta de la libertad TARIFA PROBATORIA-No se requiere para demostrar por medio de una determinada prueba la privación injusta alegada No es acertada la posición del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, cuando manifestó en la sentencia, que el accionante no asumió la carga probatoria que le correspondía para demostrar el daño alegado, en razón a que no allegó el material probatorio pertinente para verificar con claridad desde qué momento ingresó el demandante al establecimiento carcelario, como tampoco el tiempo en que estuvo privado de la libertad, máxime, cuando a reglón seguido, indica las pruebas que permiten demostrar el daño, pero que a su criterio, no son suficientes para acreditar la privación de la libertad por el periodo referido en la demanda. Resulta ser un absurdo recurrente en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa el exigir todo el proceso penal para su análisis, ya que en ningún momento se ha requerido una tarifa probatoria concreta para acreditar la privación injusta alegada, pues basta para este caso, la lectura del acta de derechos del capturado obrante a folio 38 del cuaderno 1 y la sentencia absolutoria en favor del accionante, en donde se evidencia el error de apreciación que conllevó la injusta privación de la libertad del hoy demandante, porque lo que se debate es si se requería o no demostrar la detención con una certificación del INPEC, porque el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, reconoce la existencia del

daño por los errores atribuidos a la Fiscalía General de la Nación. DAÑO ANTIJURÍDICO-El actor no se encontraba en la obligación de soportar la investigación penal en su contra/ACCIÓN DE REPETICIÓN-En contra de los respectivos funcionarios por los errores judiciales En este orden de ideas al evidenciarse la existencia de un daño antijurídico, se solicita respetuosamente revocar la sentencia objeto del recurso, por ser manifiestamente contraevidente, según se desprende del material documental aportado y de lo expresado por el Fiscal en la audiencia de la cual se derivó el fallo absolutorio en favor del accionante, pues en su respectiva intervención, se aparta de los razonamientos expuestos por el Fiscal instructor y orienta toda su argumentación a demostrar que en el expediente no existe medio de prueba alguno que le permita afirmar con certeza que el acusado es coautor del delito de homicidio investigado. Por tanto le asiste la razón al magistrado que se aparta de la decisión objeto del recurso y presenta razonadamente, desde la lógica jurídica su salvamento de voto. De acuerdo a lo enunciado, se solicita recordar a la Fiscalía General de la Nación incoar la acción de repetición contra los respectivos funcionarios, porque se trata de innegables errores judiciales, en donde la carencia de conocimiento y de responsabilidad frente al derecho de libertad de las personas son visibles, además de inexcusables. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 44364 250002326000201000106 01

I.J.C.B.

CONCEPTO No. 326 / 2012

Bogotá, D.C., 13 de noviembre de 2012

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctor Hernán Andrade Rincón

E. S. D.

EXPEDIENTE: 250002326000201000106 01 (44364)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: RICARDO ALBERTO INFANTE y Otros.

DEMANDADO: NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

Sentido del Concepto: Solicitud de REVOCAR la sentencia recurrida. / Se presenta el daño antijurídico, toda vez que el actor no se encontraba en la obligación de soportar la investigación penal adelantada en su contra. / Existe responsabilidad por parte de la entidad demandada. / No se requiere tarifa probatoria para demostrar por medio de una determinada prueba la privación injusta alegada. / Obligación de incoar acción de repetición.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y Patrimonio Público 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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1. ANTECEDENTES 1.1. Demanda – Hechos El señor RICARDO ALBERTO INFANTE GONZÁLEZ, quien actúa en nombre propio y los señores ALBERTO INFANTE, MYRIAM YANETH GONZÁLEZ VELÁSQUEZ (padres del accionante), y YUDI ANDREA INFANTE GONZÁLEZ

(hermana del accionante), a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, entablaron demandada, contra LA NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, para que se le declare administrativamente responsable por los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes, causados con la "privación injusta de la libertad" de que fuera víctima el señor Ricardo Alberto Infante González, desde el día 23 de noviembre de 2006 hasta el 22 de diciembre de 2007. Manifiestan los señores en la demanda que la Fiscalía General de la Nación, Unidad Segunda de Delitos contra la Vida e Integración Personal, Fiscalía 18, inició investigación penal contra la víctima, por el delito de homicidio agravado, como presunto coautor del homicidio del señor José María Ospina Contreras, en hechos acaecidos el 14 de noviembre de 2004, profiriendo orden de captura el 5 de octubre de 2006, efectiva el día 23 de noviembre de 2006, privación que

terminó el día 22 de diciembre de 2007, luego de proferirse absolución del procesado por el Juzgado 37 Penal del Circuito en la etapa del juicio, bajó el principio universal del indubio pro reo. 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 44364 250002326000201000106 01 I.J.C.B. 1.2. La contestación 1.2.1. La apoderada del Fiscalía General de la Nación, se opone a todas y cada una de las pretensiones, pues a su criterio, en el sub lite no existen ni fundamentos de hecho, ni de derecho que sirvan de sustento a las mismas como lo demostrará a través del proceso. Propuso las excepciones que denominó “ineptitud formal de la demanda por inexistencia del hecho dañoso atribuible a la Fiscalía General de la Nación, ineptitud formal de la demanda por falta de los elementos que estructuran la pretensión de falla del servicio o defectuoso funcionamiento de la función jurisdiccional y culpa exclusiva de la víctima”. 1.3. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, en sentencia datada del 1 de marzo de 2012, resolvió negar las pretensiones de la demanda bajo los siguientes argumentos: Del fondo de asunto, observó que al plenario no se allegó la totalidad del proceso penal y que en atención al principio de la carga de la prueba, para demostrar cada

uno de los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado, consideró que el daño alegado no fue demostrado por parte interesada, pues no obra medio de convicción que permita verificar con claridad desde que momento ingresó el demandante al establecimiento carcelario, como tampoco los tiempos ciertos en los que estuvo privado de la libertad. Pues si bien se demostró que en contra del actor se libró orden de captura y el 23 de noviembre de 2006, suscribió acta de derechos del capturado, no es suficiente para tener por acreditada la privación de 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 44364 250002326000201000106 01 I.J.C.B. la libertad por el período referido en la demanda. 1.4. Argumentos de la apelación El apoderado de la parte actora, interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida el 1 de marzo de 2012 por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, en la cual se resolvió NEGAR LAS SÚPLICAS DE LA DEMANDA en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación, argumentando lo siguiente:  Contrario a lo que aduce el a quo para denegar las pretensiones, explica que en el fallo se encuentra demostrado probatoriamente que el señor RICARDO ALBERTO INFANTE, estuvo privado de la libertad, conforme la lectura de los correspondientes derechos del capturado obrante a

folio 35 del C 1, y a la sentencia penal, de la cual se desprende la declaración de libertad del hoy accionante.  Aunado a lo anterior, señaló los diferentes argumentos establecidos por parte del Fiscal Delegado en un principio para resolver situación jurídica y la resolución de acusación, pues al final en la sentencia, solicitó la absolución del procesado en razón a que no existían pruebas para condenarlo.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problema Jurídico. Pueden ser expresados en los siguientes términos: 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 44364 250002326000201000106 01 I.J.C.B. 2.1.1. ¿Se configuran los elementos de la responsabilidad patrimonial de la Nación – Fiscalía General de la Nación, por la privación de la libertad del ciudadano RICARDO ALBERTO INFANTE GONZÁLEZ, desde el día 23 de noviembre de 2006 hasta el 22 de diciembre de 2007? 2.1.2. ¿Se demostró el daño antijurídico alegado por los accionantes? 2.1.3. ¿Era necesario acreditar certificación del INPEC para corroborar la detención? 2.2. Marco teórico. Premisa normativa. Pueden ser tenidos como referentes teóricos los siguientes aspectos que integran

el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad en materia extracontractual del Estado encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, señaló que se dieran los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 44364 250002326000201000106 01 I.J.C.B. c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá

lugar a la indemnización...” 2.2.2. Responsabilidad derivada de la privación injusta de la libertad. El Consejo de Estado en sentencia del treinta (30) de marzo de dos mil once (2011) con radicación número: 66001-23-31-000-2004-00774-01(33238), Consejero Ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, manifestó: “La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa, la responsabilidad se fundaba en el error judicial, bien porque se practicaba una detención ilegal, porque se produjo la captura sin que se encontrara la persona en situación de flagrancia y, que por razón de tales actuaciones se inició y adelantó la investigación penal por parte de la autoridad judicial. En la segunda etapa, se afirmó la aplicación de los supuestos establecidos en el inciso segundo del artículo 414 del decreto ley 2700 de 1991, esto es que cabía la responsabilidad del Estado cuando se precluye la investigación o se absuelve porque el hecho no existió, el procesado no lo cometió o el hecho no se constituía en punible. Cuando se trataba de eventos diferentes a los anteriores se exigía probar la existencia de error de la autoridad judicial al ordenar la medida cautelar. En la tercer etapa se viene a sostener que el carácter injusto de los tres supuestos en los que puede encajar la responsabilidad como consecuencia de la detención preventiva (conforme al inciso segundo del artículo 414 del decreto ley 2700 de 1991) se sustenta en

la antijuridicidad del daño sufrido por la víctima. Luego, sistemáticamente interpretado lleva a plantear que es una manifestación concreta de lo consagrado en el artículo 90 de la Carta Política. En la actualidad, la tesis mayoritaria de la Sala establece que se puede establecer la responsabilidad patrimonial del estado por la privación de la libertad de un ciudadano cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación) u opera por equivalencia la aplicación del in dubio pro reo, pese a que en la detención se hayan cumplido todas las exigencias legales, ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 44364 250002326000201000106 01 I.J.C.B. cargas públicas soportables que una persona en el Estado Social de Derecho debe asumir, máxime cuando se compromete el ejercicio del derecho fundamental a la libertad. No obstante los eventos que se vienen de indicar que se rigen por un sistema objetivo de responsabilidad, las demás hipótesis estarán gobernadas por un régimen subjetivo de falla del servicio. La Sala debe precisar que el elemento determinante de la responsabilidad está en la detención preventiva, ya a partir de ella se debe acreditar si se produjo o no un daño antijurídico que tendrá que indagarse si es imputable a

la administración de justicia.” 2.2.3. La obligación de soportar las cargas públicas, en materia de detención preventiva. A través de la Sentencia del 4 de diciembre de 2.006, en el expediente 13.168, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero Ponente Doctor Mauricio Fajardo Gómez, sintetiza en los siguientes términos este aspecto de manera puntual: “Esta Corporación ha sostenido que a los asociados corresponde soportar la carga pública que implica participar, por voluntad de la autoridad, en una investigación. Sin embargo, ahora la Sala considera oportuno recoger expresiones en virtud de las cuales algunos sectores de la comunidad jurídica han llegado a sostener, sin matiz alguno, que el verse privado de la libertad ocasionalmente es una carga pública que los ciudadanos deben soportar con estoicismo. Definitivamente no puede ser así. Lo cierto es que cualquiera que sea la escala de valores que individualmente se defienda, la libertad personal ocupa un lugar de primer orden en una sociedad que se precie de ser justa y democrática. Por consiguiente, mal puede afirmarse que experimentar la pérdida de un ingrediente fundamental para la realización de todo proyecto de vida, pueda considerarse como una carga pública normal, inherente al hecho de vivir dentro de una comunidad jurídicamente organizada y a la circunstancia de ser un sujeto solidario. Si se quiere ser coherente con el postulado de acuerdo con el cual, en un Estado Social y Democrático de Derecho la persona junto con todo lo que a ella es inherente ocupa un lugar central, es la razón de la existencia de aquél y a su servicio se hallan

todas las instituciones que se integran en el aparato estatal, carece de asidero jurídico sostener que los individuos deban soportar toda suerte de sacrificios, sin compensación alguna, por la única razón de que resultan necesarios para posibilitar el adecuado ejercicio de sus funciones por las autoridades públicas. La afirmación contraria sólo es posible en el seno de 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 44364 250002326000201000106 01 I.J.C.B. una organización estatal en la que la persona con todos sus atributos y calidades deviene instrumento, sacrificable, reductible y prescindible, siempre que ello se estime necesario en aras de lograr lo que conviene al Estado, es decir, en un modelo de convivencia en el que la prevalencia de un desde esta perspectiva, mal entendido interés general, puede justificar el desproporcionado sacrificio del interés particular incluida la esfera de derechos fundamentales del individuo sin ningún tipo de compensación. Y es que si bien es cierto que en el ordenamiento jurídico colombiano la prevalencia del interés general constituye uno de los principios fundantes del Estado a voces del artículo 1º in fine de la Constitución Política, no lo es menos que el artículo 2º de la propia Carta eleva a la categoría de fin esencial de la organización estatal la

protección de todas las personas residentes en Colombia en sus derechos y libertades. Ello implica que la procura o la materialización del interés general, no puede llevarse a cabo avasallando inopinada e irrestrictamente las libertades individuales, pues en la medida en que la salvaguarda de éstas forma parte, igualmente, del contenido teleológico esencial con el que la Norma Fundamental programa y limita la actividad de los distintos órganos del Estado, esa protección de los derechos y libertades también acaba por convertirse en parte del interés general”. Considera la Sala, de todas formas y como líneas atrás se ha apuntado, que no es posible generalizar y que, en cada caso concreto, corresponderá al juez determinar si la privación de la libertad fue más allá de lo que razonablemente debe un ciudadano soportar para contribuir a la recta Administración de Justicia. Lo que no se estima jurídicamente viable, sin embargo, es trasladar al administrado el costo de todas las deficiencias o incorrecciones en las que, en ocasiones, pueda incurrir el Estado en ejercicio de su ius puniendi. En relación con la inconveniencia si no imposibilidad de verter juicios generales y abstractos en relación con asuntos como el que atrae la atención del presente proveído, ya había expresado esta Corporación lo siguiente: «Al respecto, debe reiterarse lo expresado en otras oportunidades, en el sentido de que no cualquier perjuicio causado como consecuencia de una providencia judicial tiene carácter indemnizable. Así, en cada caso concreto deberá establecerse si el daño sufrido es de tal entidad que el afectado no está en la obligación de soportarlo, y resulta, en

consecuencia, antijurídico, sea que tenga causa en una providencia errada o en una providencia ajustada a la ley. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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No puede considerarse, en principio, que el Estado deba responder siempre que cause inconvenientes a los particulares, en desarrollo de su función de administrar justicia; en efecto, la ley le permite a los fiscales y jueces adoptar determinadas decisiones, en el curso de los respectivos procesos, en aras de avanzar en el esclarecimiento de la verdad, y los ciudadanos deben soportar algunas de las incomodidades que tales decisiones les causen. Sin embargo, tampoco pueden hacerse afirmaciones categóricas, para suponer que, en determinados casos, será siempre inexistente el daño antijurídico, mucho menos cuando ha habido lugar a la privación de la libertad de una persona, así sea por corto tiempo, dado que se trata de la vulneración de un derecho fundamental, cuya injusticia, al margen de la licitud o ilicitud de la decisión que le sirvió de fundamento, puede hacerse evidente como consecuencia de una decisión definitiva de carácter absolutorio1. He aquí la demostración de que la injusticia del perjuicio no se deriva de la ilicitud de la conducta del agente del Estado»2 (Subrayas y negrillas fuera del texto original).

2.2.4. Concepto y contenido de la carga de la prueba. El H. Consejo de Estado en sentencia del 28 de abril de 2010, dentro del Rad. 17995 dijo lo siguiente respecto de la carga de la prueba: “La carga de la prueba es “una noción procesal que consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la autorresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez cómo debe fallar cuando no aparezcan 1 Nota de la sentencia citada: Sobre la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad, se pronunció esta Sala en sentencia del 18 de septiembre de 1997, expediente 11.754, actor Jairo Hernán Martínez Nieves, extendiéndola a casos en que la absolución se ha producido por razones distintas a las previstas en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, y concretamente por aplicación del principio in dubio pro reo. 2 Sección Tercera, sentencia de 27 de septiembre de 2000, Radicación 11601, Consejero ponente: Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez, actor: Ana Ethel Moncayo de Rojas y otros. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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probados tales hechos”3. Sobre este tema se ha expresado la Corporación4 en estos términos: “La noción de carga ha sido definida como “una especie menor del deber consistente en la necesidad de observar una cierta diligencia para la satisfacción de un interés individual escogido dentro de los varios que excitaban al sujeto”5. La carga, entonces, a diferencia de la obligación, no impone al deudor la necesidad de cumplir incluso pudiendo ser compelido a ello coercitivamente con la prestación respecto de la cual se ha comprometido con el acreedor, sino que simplemente faculta la aludida carga, a aquél en quien recae, para realizar una conducta como consecuencia de cuyo despliegue puede obtener una ventaja o un resultado favorable, mientras que si no la lleva a cabo, asume la responsabilidad de aceptar las consecuencias desventajosas, desfavorables o nocivas que tal omisión le acarree. “Trayendo este concepto al ámbito del proceso y de la actividad probatoria dentro del mismo, la noción de carga se traduce en que a pesar de que la igualdad de oportunidades que, en materia de pruebas, gobierna las relaciones entre las partes procesales, dicho punto de partida no obsta para que corra por cuenta de cada una de ellas la 3 PARRA QUIJANO, Jairo. Manual de derecho probatorio. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional. 2007., pág. 249. De manera más detallada el tratadista Devis Echandía expone lo siguiente: “Para saber con claridad qué debe entenderse por carga de la prueba, es indispensable distinguir los dos aspectos de la noción: 1°) por una parte, es una regla para el juzgador o regla del

juicio, porque le indica cómo debe fallar cuando no encuentre la prueba de los hechos sobre los cuales debe basar su decisión, permitiéndole hacerlo en el fondo y evitándole el proferir un non liquet, esto es, una sentencia inhibitoria por falta de pruebas, de suerte que viene a ser un sucedáneo de la prueba de tales hechos; 2°) por otro aspecto, es una regla de conducta para las partes, porque indirectamente les señala cuáles son los hechos que a cada una le interesa probar (a falta de prueba aducida oficiosamente o por la parte contraria; cfr., núms. 43 y 126, punto c), para que sean considerados como ciertos por el juez y sirvan de fundamento a sus pretensiones o excepciones.” DEVIS ECHANDIA, Hernando. Teoría general de la prueba judicial. Bogotá: Editorial Temis. 2002., pág. 405. De lo anterior, este último autor afirma: “De las anteriores consideraciones, deducimos la siguiente definición: carga de la prueba es una noción procesal que contiene una regla de juicio, por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las consecuencias desfavorables.” Idem. pág 406 4 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de diciembre 11 de

2007. Radicado 110010315000200601308 00.

5Cita original del Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de

diciembre 11 de 2007. Radicado 110010315000200601308 00: “HINESTROSA, Fernando, Derecho Civil Obligaciones, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., 1969, p. 180.” 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 44364 250002326000201000106 01 I.J.C.B. responsabilidad de allegar o procurar la aportación, al expediente, de la prueba de ciertos hechos, bien sea porque los invoca en su favor, bien en atención a que de ellos se deduce lo que pide o a lo que se opone, ora teniendo en cuenta que el hecho opuesto está exento de prueba verbigracia, por venir presumido por la ley o por gozar de notoriedad o por tratarse de una proposición (afirmación o negación) indefinida.” Así pues, la carga de la prueba expresa las ideas de libertad, de autorresponsabilidad, de diligencia y de cuidado sumo en la ejecución de una determinada conducta procesal a cargo de cualquiera de las partes.6 El tratadista Devis Echandia define la expresión carga de la siguiente manera: 6 ? “La carga es un imperativo del propio interés y no del interés ajeno. Es decir, que quien cumple con el imperativo (comparecer, contestar demanda, probar, alegar) favorece su interés y no el de

cualquiera otro, como en cambio sí ocurre con quien cumple una obligación o un deber. Precisamente, por ello no existe una sanción coactiva que conmine al individuo a cumplir, sino que se producirá para el sujeto, como consecuencia de su incumplimiento, una desventaja sin que su omisión se refleje en la esfera de un tercero. En la carga se está en pleno campo de la libertad. El sujeto tiene la opción entre cumplir o no cumplir su carga. Si no lo hace no tiene sanción, porque lo que se busca es facilitar la situación del sujeto ya que el fin perseguido es justamente un interés propio. Cuando se notifica el auto que abre el proceso, porque se acepta la pretensión, nace la carga para el opositor de comparecer y defenderse, contradecir, excepcionar. El opositor puede optar por hacerlo o no. Si no lo hace es él quien se perjudica. CARNELUTTI dice que la carga es un acto necesario y la obligación un acto debido. Es indudable que en el proceso más que obligaciones, abundan las cargas.” (QUINTERO, Beatriz y PRIETO, Eugenio. Teoría general del proceso.

Bogotá: Editorial Temis. 2000. pág. 460.) Con el objeto de entender mejor la expresión carga, ver: MICHELI, Gian Antonio. La carga de la Prueba. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América.1961., pág. 60. Al respecto afirma: ‘La noción sobre la cual se ha hecho girar toda la teoría de la carga de la prueba, es precisamente la de la carga entendida como entidad jurídica distinta de la obligación, en el sentido de que en

determinados casos la norma jurídica fija la conducta que es necesario observar, cuando un sujeto quiera conseguir un resultado jurídico relevante. En tales hipótesis, un determinado comportamiento del sujeto es necesario para que un fin jurídico sea alcanzado, pero, de otro lado, el sujeto mismo es libre de organizar la propia conducta como mejor le parezca, y, por consiguiente, también eventualmente en sentido contrario al previsto por la norma”. En consonancia con lo dicho advierte el tratadista Giuseppe Chiovenda: “Aunque no se puede hablar de un deber de probar, sino sólo de una necesidad o carga, puesto que la falta de prueba da lugar a una situación jurídica análoga a la producida por el incumplimiento de un deber, ya que la parte a que corresponda la carga de probar soporta las consecuencias de la falta de prueba.’ CHIOVENDA, Giuseppe. Curso de derecho Procesal Civil. México. Editorial Harla. 1997. pág. 395. 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 44364 250002326000201000106 01 I.J.C.B. “[…] podemos definir la carga com