PGN - TASA - Concepto y características

PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., marzo 26 de 2008 Alegato No. 28 Honorables

CONSEJEROS DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera

Consejero Ponente: Dra. Martha Sofía Sanz Tobón

Ref.: Expediente No. 11001037000200600008 00

Actor: José Vicente Guzmán Escobar

Demandado: Autoridades Nacionales – Superintendencia de Puertos y Transporte Acción: Acción Pública de Nulidad En ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales que le asisten, procede esta Procuraduría Delegada a presentar alegato de conclusión en el proceso de la referencia, dentro del término establecido en el artículo 210 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 59 de la Ley 446 de 1998.

ANTECEDENTES

1. La demanda.

El ciudadano JOSÉ VICENTE GUZMÁN ESCOBAR, obrando en su propio nombre y en ejercicio de la acción pública contemplada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, ha solicitado se declare la nulidad del parágrafo 4° del artículo 2° de la Resolución No. 1793 del 8 de julio de 2004, expedida por el Superintendente de Puertos y Transporte, por medio de la cual “se fija la fecha límite de pago de la tasa de vigilancia correspondiente a ingresos brutos obtenidos durante la vigencia del año 2002 y se adopta el formulario para la declaración y pago de esa contribución”. 2 Norma acusada. La disposición acusada y cuya nulidad se pretende es la resaltada a continuación:

RESOLUCION 1793 DE 2004

(Julio 8) Por la cual se fija la fecha límite de pago de la tasa de vigilancia correspondiente a ingresos brutos obtenidos durante la vigencia del año 2002 y se adopta el formulario para la declaración y pago de esta contribución. El Superintendente de Puertos y Transporte, en uso de sus facultades legales y en especial las conferidas en la Ley 1ª de 1991, los Decretos 1016 de 2000, 2741 de 2001 y 2091 de 1992, (…) RESUELVE: Artículo 2°. Adóptese como documento para la declaración y el pago de autoliquidación de la tasa de vigilancia, el formulario que hace parte integral de la presente Resolución, y que deberá ser diligenciado y pagado por los entes vigilados en estricto acuerdo con las instrucciones contenidas en el mismo para la correspondiente vigencia. (…) Parágrafo 4° . Aquellos vigilados que utilicen el muelle para la movilización de carga propia y por lo tanto no generen contabilización de sus ingresos por actividad portuaria en subcuenta independiente, deberán calcular sus ingresos brutos portuarios basados en las toneladas de carga movilizada durante el ejercicio contable, por la tarifa promedio del mercado del tipo de carga respectivo, registradas ante la Superintendencia de Puertos y Transporte. En todo caso, la tarifa a aplicar deberá cubrir como mínimo los costos portuarios en que incurrió para efectuar las operaciones, de conformidad con los Artículos 21 y 22 de la Ley 1ª de 1991. Considera el demandante que la disposición acusada vulnera el artículo 338 de la Constitución Política, el artículo 27.2 de la Ley 1a de 1991, y el artículo 38 del

Decreto 2649 de 1993; desarrolla el concepto de la violación en los siguientes términos: La Ley 1a de 1991 consagró en su artículo 27.2 que la Superintendencia Nacional de Puertos y Transporte tiene la facultad de cobrar una tasa de vigilancia a las 3 sociedades y operadores portuarios, teniendo en cuenta la actividad portuaria que dichos entes ejecutan. La ley anteriormente señalada, expresamente señaló la base gravable de dicho gravamen al indicar que su valor sería calculado teniendo en cuenta los ingresos brutos que obtuvieran las sociedades y operadores portuarios por concepto de las actividades portuarias que tales entes llevarán a cabo. No obstante lo anterior, la disposición demandada señaló que “Aquellos vigilados que utilicen el muelle para la movilización de carga propia y por lo tanto no generen contabilización de sus ingresos por actividad portuaria en subcuenta independiente, deberán calcular sus ingresos brutos portuarios basados en las toneladas de carga movilizada durante el ejercicio contable, por la tarifa promedio del mercado del tipo de carga respectivo, registradas ante la Superintendencia de Puertos y Transporte”. Lo anterior, desconoce el principio de reserva de ley de los tributos, puesto que en virtud de la citada regulación, se modificó la base gravable contemplada en la ley para el pago de la tasa de vigilancia, creando así un nuevo supuesto para el cálculo de la misma que no está previsto en norma de rango legal. A diferencia de lo señalado en la Ley 1a de 1991, esto es, tener como base gravable del tributo los ingresos brutos portuarios, la disposición acusada crea una ficción para el caso en que los vigilados movilicen carga propia y no lleven

contabilización de sus ingresos por actividad portuaria en una subcuenta dentro de su contabilidad, estableciendo un procedimiento para calcular unos supuestos ingresos portuarios con el objeto de fijar el monto a pagar con base en un cálculo aplicado al número de toneladas movilizadas en el ejercicio contable, concepto este que difiere del que se entiende por ingresos brutos contables. La Superintendencia configuró, a través del aparte acusado, una nueva base gravable, justificando para ello el ejercicio del poder reglamentario, desconociendo 4 que dicho poder circunscribe su ámbito de validez a los mismos límites fijados por la ley. La base gravable del tributo constituye uno de sus elementos esenciales, ya que dicho concepto engloba una serie de valores económicos que deben ser establecidos en cada caso, en orden de delimitar el valor de la obligación tributaria, razón por la cual su establecimiento en atribución exclusiva de la ley, y no resulta viable que la administración modifique dicho parámetro legal bajo ningún concepto. La Superintendencia de Puertos y Transporte modificó y amplió la base gravable establecida en la Ley 1a de 1991 para el pago de la “tasa de vigilancia”, atándola a conceptos tales como “la cantidad de carga movilizada”, lo que pone en evidencia un desconocimiento por parte de la entidad demandada de lo previsto por el artículo 338 de la Constitución Política. Por otra parte, considera el actor que la Superintendencia de Puertos y Transporte violó el numeral 27.2 del artículo 27 de la Ley 1a de 1991, toda vez que en el acto

acusado no sustentó la liquidación de la Tasa de Vigilancia de conformidad con la base gravable (ingresos brutos) establecida por la ley, sino en el número de toneladas movilizadas por la tarifa promedio del mercado, lo cual claramente no está conforme con lo establecido por la norma señalada. El concepto de “ingreso” está claramente definido y delimitado por la ley; es así como, el artículo 38 del Decreto Ley 2649 de 1993 dispuso que “los ingresos representan flujos de entrada de recursos, en forma de incrementos del activo o disminuciones del pasivo o una combinación de ambos, que generan incrementos en el patrimonio…”. Ahora bien, cuando la Superintendencia señala que la base gravable del tributo estaría determinada por los porcentajes de carga movilizadas en el ejercicio contable, multiplicados por la tarifa promedio nacional de movilización de carga en los puertos, fácil es concluir que acudió a un criterio que dista mucho del concepto de “ingreso bruto” establecido en la ley que determinó los elementos del tributo. 5 Así mismo, considera el actor que la norma acusada consagra una metodología mediante la cual se pretende cobrar la tasa de vigilancia a los muelles privados cuando de su actividad portuaria no se deriva ingreso alguno, por cuanto se trata de una operación de carácter privado y accesoria a sus actividades comerciales o industriales principales; de este modo, la norma demandada contempla, no sólo un hecho gravable diferente al previsto en la ley, sino un hecho gravable que ni siquiera cumple con el requisito de constituir un ingreso para el sujeto de la tasa de vigilancia.

2.- Contestación de la demanda por parte de la Superintendencia de Puertos y Transporte. Señala la defensa de la Superintendencia de Puertos y Transporte que no es cierto que mediante el acto acusado se esté modificando o ampliando la base gravable de la tasa de vigilancia prevista en la Ley 1a de 1991. Advierte que la norma legal establece como base gravable de la tasa, los ingresos brutos de las sociedades portuarias y operadores portuarios, y lo que establece el acto acusado, no es nada diferente que adoptar un mecanismo o procedimiento para calcular dicho ingreso bruto en casos excepcionales, cuando dicho ingreso no está contabilizado en una subcuenta independiente del ente vigilado. En consecuencia, el acto acusado no desconoce el principio de reserva legal en materia tributaria, toda vez que no modificó la base gravable contemplada en la ley, ni creó un nuevo supuesto para el cálculo de la tarifa; así mismo, no desconoce el concepto de ingreso bruto previsto en la ley. Estima la defensa que el acto demandado es consecuente con el concepto de ingreso contenido en el artículo 38 del Decreto Ley 2649 de 1993 según la cual, una forma de generar incremento del patrimonio es por disminución del pasivo. En el supuesto de hecho contemplado en la disposición acusada, la sociedad portuaria u operador portuario que utiliza el puerto o muelle para su propio uso, deja de pagar las tarifas que tendría que pagar en un muelle o puerto administrado 6 por un tercero, lo que representa necesariamente una reducción de sus costos o gastos, que se refleja, a su vez, en mayores ingresos. De ahí que sea

consecuente con el concepto de ingreso, la medición o cálculo de los ingresos brutos a partir del valor que tendría que pagar el ente vigilado según el volumen de carga movilizada y la tarifa promedio que tendría que pagar. Advierte, además, que no es correcto señalar que mediante el acto demandado se esté fijando el ingreso bruto con base en los costos de operaciones de los entes vigilados, sino que se alude a tal concepto mediante remisión expresa a los artículos 21 y 22 de la Ley 1a de 1991, para destacar que las tarifas por la utilización de puertos o muelles, en ningún caso puede ser inferior a los costos o gastos de operación de la sociedad u operador portuario. Lo cierto es que el hecho de que la actividad portuaria de quienes utilizan los denominados puertos o muelles privados sea una operación de carácter privado y accesoria a sus actividades industriales y comerciales, no significa que no se derive ingreso o beneficio alguno por la utilización del puerto o muelle como equivocadamente lo afirma el actor, pues una cosa es que dichos ingresos no estén contabilizados en una subcuenta independiente, y otra muy distinta es que no se generen. Mediante el acto acusado, precisamente se está atendiendo la filosofía de la tasa y el principio de generalidad del tributo, toda vez que de no existir dicho acto, daría lugar a que quienes administran, utilizan y usufructúan los denominados muelles o puertos privados, al no registrar o contabilizar ingresos en subcuentas independientes, se sustraigan de la obligación de pagar la tasa de vigilancia

prevista en el numeral 2° del artículo 27 de la Ley 1a de 1991, en perjuicio y detrimento de los demás usuarios; así mismo, al permitir que unos operadores y sociedades portuarias tuvieran que pagar la tasa de vigilancia y otras no, se contrariaría el principio de justicia redistributiva, puesto que el concepto mismo de la tasa conlleva la obligación de pagar por un servicio recibido en proporción al beneficio que le representa. 7 CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Pretende el actor se declare la nulidad del parágrafo 4° del artículo 2° de la Resolución 1793 de 2004, expedida por la Superintendencia de Puertos y Transporte, ya que a través de ésta se está violando el artículo 338 de la Constitución Política. El problema jurídico a resolver, consiste en determinar si con la expedición del acto administrativo demandado, la Superintendencia de Puertos y Transporte excedió su potestad reglamentaria, teniendo en cuenta que, a juicio del actor, modificó la base gravable de la Tasa de Vigilancia que están obligados a cancelar las sociedades y operadores portuarios, por concepto de los servicios prestados por la Superintendencia, cuando esta facultad es exclusiva del legislador, conforme a lo señalado en el artículo 339 de la Constitución Política. El Consejo de Estado ha señalado que las tasas constituyen erogaciones que corresponden a la prestación concreta e individualizada de un servicio al usuario dentro de un contexto parcial de equivalencia1. Así mismo, en sentencia 2002-00101-01(7817), con ponencia de la Doctora Olga Inés Navarrete, señala la posición de la Corte Constitucional y el Consejo de

Estado, en cuanto al concepto de tasa: “Tasas: Son ingresos tributarios que se establecen unilateralmente por el Estado, pero sólo se hacen exigibles en el caso de que el particular decida utilizar el servicio público correspondiente. Es decir, se trata de una recuperación total o parcial de los costos que genera la prestación de un servicio público; se autofinancia este servicio mediante una remuneración que se paga a la entidad administrativa que lo presta. “Toda tasa implica una erogación al contribuyente decretada por el Estado por un motivo claro que, para el caso, es el principio de razón suficiente. Por la prestación de un servicio público específico. El fin que persigue la tasa es la financiación del servicio público que se presta. La tasa es una retribución equitativa por un gasto público que el Estado trata de compensar en un valor igual o inferior, exigido de quienes, independientemente de su iniciativa, dan origen a él”. (Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-465/1993. M.P. Dr. Vladimiro Naranjo M.). 1 Consejo de Estado, sentencia del 28 de enero de 2000, M. P. Dr. Daniel Manrique G., expediente 9679. 8 Por su parte, la Sección Cuarta de esta Corporación definió así las “tasas”: “... en relación con la `tasa' se ha dicho que está fundada igualmente en el poder de imposición y en la ley, que tiene como hecho generador la prestación concreta e individualizada de un servicio público, existe una contraprestación y su pago tiene carácter voluntario en la medida en que sólo se hace exigible en el evento en que el particular decida utilizar el servicio público correspondiente”. (Consejo de Estado. Sección Cuarta. Ponente: Dr. María

Inés Ortiz Barbosa. Fecha: 01/02/08 Radicación 6768).

En cuanto a la creación de este tributo, el artículo 338 de la actual Constitución dispone: “ARTICULO 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos.” En el caso concreto, es claro para esta agencia del Ministerio Público que los cobros por concepto de vigilancia a las sociedades portuarias y a los operadores portuarios reúnen las características de las tasas, por cuanto son establecidos unilateralmente por el Estado, en este caso por el legislador y la administración; el ciudadano, en este caso las sociedades y operadores portuarios, debe pagarlos como contraprestación de un servicio o por el uso de un bien a cargo del Estado, es decir, la vigilancia de la prestación del servicio de transporte a cargo de la Superintendencia; en consecuencia, conforme a lo establecido por el artículo 338 de la Constitución, correspondía al legislador la fijación del método y sistema del

cobro, dejando en manos de la autoridad administrativa, si estima pertinente, la fijación de la tarifa del mismo. Se tiene entonces que, a través del numeral 2° del artículo 27 de la Ley 1a de 1991, se autorizó a la Superintendencia de Puertos y Transporte para cobrar a las sociedades portuarias y a los operadores portuarios, por concepto de vigilancia, 9 una tasa proporcional a los ingresos brutos, según los costos de funcionamiento de la Superintendencia, es decir, que a través de la anterior disposición legal se estableció como base gravable del tributo, los ingresos brutos obtenidos por el sujeto pasivo de la tasa. En cuanto a la tarifa de la tasa de vigilancia, el Ministerio de Transporte, a través del artículo 1° de la Resolución 010900 del 16 de diciembre de 2003, modificada por la Resolución 11250 del 22 de diciembre de 2003, dispuso: Artículo 1º. Fijar el monto de la Tasa de Vigilancia que deben pagar, a la Superintendencia de Puertos y Transporte, las Sociedades Portuarias, los Operadores Portuarios, Embarcaderos, los titulares de autorizaciones obtenidas con anterioridad a la Ley 1ª de 1991 y demás autorizados, para el año 2003, en el 0,2764% de sus ingresos brutos correspondientes a la vigencia del año 2002. Conforme a las anteriores disposiciones, es claro que la tarifa de la Tasa de Vigilancia para el año 2003, fijada por el Gobierno Nacional, en este caso el Ministerio de Transporte, debe ser aplicada a los ingresos brutos recibidos por las

sociedades y operadores portuarios en la vigencia 2002. Siendo entonces la base gravable de la Tasa de Vigilancia los ingresos brutos para la vigencia 2002, y teniendo en cuenta que conforme al artículo 338 de la Carta, corresponde al legislador fijar directamente la base gravable de los tributos, es evidente que el ejecutivo no tiene competencia para modificar la misma, teniendo en cuenta que la tasa está sujeta al principio de legalidad en cuanto a su creación y el establecimiento de sus elementos sustanciales; tan sólo la tarifa puede ser fijada por la autoridad administrativa, una vez la ley defina el sistema y método anteriormente señalados. Ahora bien, a través de la Resolución 1793 de 2004, hoy demandada, la Superintendencia de Puertos y Transporte fijó la fecha límite se pago de la Tasa de Vigilancia correspondiente a los ingresos brutos obtenidos durante la vigencia del año 2002 y adoptó el formulario para la declaración y pago de la misma. 10 Es así como, en el parágrafo 1° del artículo 1°, dispuso que “para proceder al pago de la tasa de vigilancia los sujetos obligados a la misma, deberán autoliquidarse el valora cancelar tomando como base el total de los ingresos brutos obtenidos en el año 2002, a los cuales se le aplicará el porcentaje establecido por el Ministerio de Transporte…”, lo cual, a simple vista refleja lo dispuesto por el legislador en la Ley 1a de 1991 en relación con la base gravable del tributo. Por su parte, el parágrafo 4° del artículo 2° del acto acusado señala que “aquellos vigilados que utilicen el muelle para la movilización de carga propia y por lo tanto

no generen contabilización de sus ingresos por actividad portuaria en subcuenta independiente, deberán calcular sus ingresos brutos portuarios basados en las toneladas de carga movilizada durante el ejercicio contable, por la tarifa promedio del mercado del tipo de carga respectivo, registradas ante la Superintendencia de Puertos y Transporte. En todo caso, la tarifa a aplicar deberá cubrir como mínimo los costos portuarios en que incurrió para efectuar las operaciones, de conformidad con los artículos 21 y 22 de la Ley 1a de 1991”. A juicio del actor la anterior disposición resulta contraria al artículo 338 de la Constitución Política, teniendo en cuenta que a través de la misma se modifica la base gravable de la Tasa de Vigilancia para algunos de los sujetos obligados a cancelarla. La base gravable se constituye en uno de los elementos de la obligación tributaria que debe ser expresamente establecido por el legislador, y se define como “la medición material o concreta del hecho objeto del gravamen2”. Considera esta Delegada que no le asiste razón al actor cuando señala que a través de la anterior disposición se modifica la base gravable de la Tasa de Vigilancia, sino que por el contrario, la norma demandada lo que hace es señalar el método que deben adoptar los vigilados que no generen contabilización de sus 2 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicación No. 1225. Fecha: Noviembre 18 de 1999. 11 ingresos por actividad portuaria en subcuenta independiente, para calcular sus ingresos brutos. Tal y como señala la defensa, la disposición acusada lo que hace es fijar un mecanismo para calcular el ingreso bruto en casos excepcionales, como cuando

los ingresos de determinado sujeto obligado a pagar la tasa no está contabilizado en una subcuenta independiente. En otras palabras, la disposición acusada establece la forma en que los sujetos pasivos del tributo, que no tengan subcuenta independiente, deben determinar el valor de sus ingresos brutos o base gravable, para así poder aplicar la tarifa a la misma y determinar la cuantía del tributo, sin que esto implique modificación a ninguno de los elementos de la tasa que tengan reserva legal. En estos términos, al no haberse desvirtuado la legalidad de la resolución acusada, esta Procuraduría Delegada considera que las pretensiones del actor no están llamadas a prosperar y solicita, muy respetuosamente, a esa Honorable Corporación, se declare. De los Honorables Consejeros,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

RASV/CPMM