PGN - TASACION DE PERJUICIOS - Daños morales y materiales en la modalidad de daño emergent

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes, con la privación injusta de la libertad RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-El Estado es responsable por los daños antijurídicos que le sean atribuibles Encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, determinando que el Estado será responsable por los daños antijurídicos que le sean imputables, los cuales deben ser causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Por privación injusta de la libertad CONSEJO DE ESTADO-Expone sobre la afectación del derecho a la libertad DAÑO ANTIJURÍDICO-En el caso sub lite está configurado/RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Por generarse un daño antijurídico a los demandantes …, encuentra esta Delgada que, reposa suficiente material probatorio con las que se confirma la configuración del daño antijurídico causado a los hoy demandantes, por la privación injusta de la libertad de …, como lo son, la certificación suscrita por el Director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Mediana Seguridad de Tumaco, y las otras piezas probatorias, que componen el proceso penal que fue trasladado integralmente en copia autenticada a este proceso, y del cual se puede deducir fácilmente el tiempo que el señor … estuvo privado de su libertad, de donde se puede resaltar, el acta de compromiso de la causa No. …, suscrita por el señor…, en audiencia pública del

07 de septiembre de 2005, en la cual se ordenó su libertad provisional, fecha exacta en que recobró la libertad el hoy demandante (). Por esta razón, resulta plenamente aplicable al caso que nos ocupa, el artículo 90 Superior, evidenciándose una actuación irregular de las hoy demandas, que generó un daño antijurídico a los demandantes, el cual debe ser indemnizado conforme se ha dispuesto en la ley y la jurisprudencia aplicable al caso. MINISTERIO PÚBLICO-Resalta que el proceso penal adelantado contra el demandante se rigió por la Ley 600 de 2000 Considera el Ministerio Público, necesario resaltar que el proceso penal adelantado en contra del señor…, se rigió por la Ley 600 de 2000, lo cual indica que el juez, tenía la función de ser garante de la protección judicial de la libertad y los derechos fundamentales de quienes hacen parte del proceso penal, como autoridad judicial independiente de la Fiscalía General de la Nación. En el caso en estudio es claro que, que el capturado siempre estuvo a disposición de la Fiscalía Treinta y Uno de Tumaco, se remitió el proceso penal para conocimiento de la Rama Judicial, siendo asignado al Juzgado Penal del Circuito de Tumaco (Nariño), quien Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Exp. No. (57273) 52001233000200800406 01 avocó conocimiento y emitió sentencia absolutoria en favor del señor…, con fundamento

en las dudas que existían sobre la autoría del ilícito por parte de los procesados entre ellos el hoy demandante. MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-En el caso que nos ocupa es desmedida y no se ajusta a los preceptos legales vigentes para la época de los hechos De acuerdo al estudio efectuado al caso objeto sub examine, es evidente que la medida de aseguramiento solicitada por la Fiscalía Treinta y uno Seccional de Tumaco, fue desmedida, y no se encuentra ajustada a los preceptos legales vigentes para la época en que ocurrieron los hechos, conllevando a causar perjuicios a la víctima de la privación injusta y a su familia, al no evidenciar al momento de imponer medida de aseguramiento los criterios de certeza y razonabilidad que permitían inferir la autoría de los delitos que se investigaban, incurriendo con ello en la restricción al derecho fundamental a la libertad. Lo anterior, debido a que la Fiscalía basó la solicitud de la medida de aseguramiento, en simples conjeturas, evidenciándose claramente que fundamentó la solicitud de medida de aseguramiento solo en un hecho indicador, sin ninguna verificación creíble, configurándose de esta manera una actuación negligente y desacertada por parte del entonces fiscal. PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD-Basada en simples conjeturas causadas por un daño especial en el desarrollo de la administración de justicia Observa esta Delegada que, la privación de la libertad del demandante, fue basada en simples conjeturas causada por un daño especial en el desarrollo de la administración de justicia, toda vez que, se presentaron pesquisas que no logró desvirtuar la inocencia del

hoy demandante, por lo que la duda generada debió ser resuelta a su favor. De hecho tampoco se puede hablar de la existencia de indicios graves que fundamenten la privación de la libertad, porque el operador judicial en rigor, esto es la Fiscalía General de la Nación, debía explicitar cual era el hecho indicador y cual el indicante, sin que esto sucediera, por lo tanto el Tribunal Administrativo de Nariño, en sentencia de segunda instancia del 15 de mayo de 2015, decidió condenar a la Fiscalía General de la Nación, manifestando que no existía más que una simple declaraciones en contra del encartado, y estas fueron hechas por la supuesta víctima del hurto. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA-Para la Fiscalía General de la Nación por el daño antijurídico causado al demandante Corolario de lo anteriormente expuesto, es evidente que le asiste responsabilidad administrativa a la Fiscalía General de la Nación, por el daño antijurídico que se le causó al demandante, quien no estaba en la obligación de soportar esta carga, pues es evidente que la investigación penal que fundamentó la privación de la libertad del señor …, no tuvo soporte probatorio suficiente para desvirtuar su inocencia; de esta manera la privación se 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co CAR

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Exp. No. (57273) 52001233000200800406 01

torna en injusta y debe ser indemnizada con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política. PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN-Naturaleza de su función …, la naturaleza de la función de la Procuraduría General de la Nación, por mandato constitucional, es la de velar por el interés público, la defensa del patrimonio y la preservación de los Derechos Humanos, por lo tanto, esta Delegada advierte que con las actuaciones de la Fiscalía General de la Nación, se desconocieron derechos fundamentales que tiene todo ciudadano, puesto que no sólo se conculca el derecho a la libertad, sino también se afrentan otros, como es el de la dignidad y la integridad moral, violando de esta forma lo establecido en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en la Convención Americana de los Derechos Humanos, conforme se enunció en el marco teórico del presente concepto, procediendo en este caso, a efectuarse una indemnización integral a favor de los demandantes conforme las disposiciones emitidas por el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo en Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2014, respecto a la indemnización de los perjuicios morales en caso de privación injusta de la libertad, y del daño inmaterial por afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados – medidas de reparación no pecuniarias. TASACION DE PERJUICIOS-Daños morales y materiales en la modalidad de daño emergente y lucro cesante están acorde con la jurisprudencia del Consejo de Estado PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-En el caso sub lite se configura por no haberse valorado el material probatorio

De conformidad con las pruebas aportadas al proceso, con las normas citadas, con la jurisprudencia invocada y las reflexiones realizadas en este concepto, consideramos que evidentemente se configuró la privación injusta de la libertad del señor …, por no haberse valorado el material probatorio que componía el proceso penal, que se adelantaba por la comisión de los presuntos delitos de secuestro simple y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, ya que no logró desvirtuar la presunción de inocencia del entonces capturado, siendo necesario resolver la duda generada dentro del mencionado proceso a su favor; sin embargo, por decisión de la Fiscalía General de la Nación – Fiscalía Treinta y Uno con Sede en Tumaco, el señor …estuvo privado de la libertad durante 13 meses y 21 días, razón por la cual, esta Delegada solicita respetuosamente al H. Consejo de Estado que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño – Sala Primera de Decisión del Sistema Escritural el 15 de mayo de 2015, sea CONFIRMADA.

CONCEPTO No. 128 / 2017

3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co CAR

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Exp. No. (57273) 52001233000200800406 01 Bogotá, D.C., 08 de agosto de 2017.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctor CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

E. S. D.

EXPEDIENTE: 520012331000200800406 01 (57273)

ACCIÓN: Reparación Directa

ACTOR: Exequiel Torres Morales y otros.

DEMANDADO: Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial.

Sentido del concepto: solicitud de CONFIRMAR la sentencia recurrida. Se configuró el daño antijurídico / Se acreditaron los elementos de la responsabilidad administrativa, por el daño especial – del régimen objetivo, debido a las acciones adelantadas en el ejercicio de las funciones de la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación / Si bien todo ciudadano se encuentra en la obligación de soportar la carga de una investigación penal, no es cierto que tenga que soportar una detención de su libertad, la cual se torna de injusta / La Fiscalía como ente investigador debe establecer con un mínimo grado de certeza, si el hecho investigado realmente ocurrió, si se encuentra tipificado en la ley penal, y quiénes son los autores o partícipes del mismo / El Juez es un funcionario independiente a la Fiscalía General de la Nación y debe ser garante la protección de los derechos fundamentales del investigado / La restricción a la libertad significa conculcar los derechos establecidos en la Constitución Política de Colombia y en la Declaración Universal de los

Derechos Humanos / Control de Convencionalidad. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

CAR

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Exp. No. (57273) 52001233000200800406 01 El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento del orden jurídico, además de la protección del patrimonio público, y de los derechos y las garantías fundamentales.

I. ANTECEDENTES

1.1.Demanda. El señor Exequiel Torres Morales y otros, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, entablaron demanda, contra la Nación - Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial, con el fin de que se declaren administrativa y patrimonialmente responsables por los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes, con la "privación injusta de la libertad" del cual fue víctima el señor Torres Morales, desde el día 16 de julio de 2004 hasta el 07 de septiembre de 2005, es decir por un término de 13 meses y 21 días, por la presunta comisión del delito de hurto calificado, investigación penal que se adelantó en la Fiscalía Treinta y Uno Seccional de Tumaco (Nariño) y el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tumaco. 1.2. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia fechada el 15 de mayo de 2015, resolvió conceder las pretensiones de la demanda, manifestando en síntesis lo

siguiente: Dentro del proceso penal adelantado contra el señor Exequiel Torres Morales, se declaró la absolución invocando el principio de in dubio pro reo, debido a que los elementos de juicio revirtieron en su favor por no existir prueba real y contundente que 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co CAR

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Exp. No. (57273) 52001233000200800406 01 verifique que en efecto el detenido cometió los delitos imputados. Por lo anterior consideró el a quo que, la entidad demandada, en el sub lite, debe responder por los perjuicios causados al actor, esto es la privación injusta de su libertad, toda vez que se concluyó en el juicio penal, que no existían suficientes elementos probatorios para condenarlo. Demostrando con lo anterior, la presencia de circunstancias para que quién ha sido privado de su libertad sea indemnizado, al no haberse determinado con certeza la participación alguna en las conductas punibles que se le imputaban. Por lo anterior, concluyó el Tribunal que el actor, no estaba en la obligación de soportar el daño que el Estado le irrogó y el cual calificó como antijurídico, determinando así la consecuente obligación de indemnizar o resarcir los perjuicios causados a los actores, al encontrar presentes los elementos que configuran la responsabilidad, siendo la actuación del Estado, el daño antijurídico e imputación, y

los extremos debidamente acreditados en el expediente. En consecuencia declaró administrativa y civilmente responsable a la Nación - Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad del señor Exequiel Torres Morales, durante el término de un (1) años, un mes (1) mes y 21 días. 1.3. Argumentos de la apelación. El apoderado de la Nación - Fiscalía General de la Nación, presentó recurso de apelación en contra del fallo proferido el 15 de mayo del 2015, solicitando sea este revocado, manifestando en síntesis lo siguiente:  la actuación de la Fiscalía General de la Nación, se surtió de conformidad con la Constitución Política y las disposiciones sustanciales y procedimentales vigentes para la época de los hechos, actuación de la cual no es ajustado a derecho predicar un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, ni mucho menos un daño 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co CAR

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Exp. No. (57273) 52001233000200800406 01 antijurídico por la privación injusta de la libertad del señor Torres Morales.  Manifestó que, el Código de Procedimiento penal vigente para la época de los hechos, establecía como requisito sustancial para la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva, la existencia de por lo menos dos indicios

graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso, requisito que estaba más que satisfecho en este caso, puesto que de acuerdo con la investigación adelantada por la Fiscalía, en contra de Exequiel torres Morales, presunto coautor del punible de hurto calificado y agravado, utilización ilegal de uniformes e insignias y uso de documentos públicos falso, concurría material probatorio que satisfacían los requisitos exigidos por el artículo 365 del C.P.P, vigente para la época de los hechos.  Expreso, que la fiscalía tiene la obligación constitucional de asegurar la comparecencia de los presuntos infractores y para el cumplimiento de la misma debe desplegar la actividad conducente, apegándose en todo momento, a lo dispuesto en los códigos en materia de derecho de defensa, debido proceso y demás garantías de los procesados.  Sustentó que, la privación injusta de que fue víctima el señor Torres Morales, no puede tildarse de injusta, pues dicha medida estuvo fundada en pruebas serias que fueron legalmente aportadas a la investigación, y con ella no se vulneró ningún derecho fundamental ajustándose la providencia que la determinó a las exigencias tanto de fondo como de forma que prevé la ley penal, como quiera que se encontraba plenamente acreditada la materialidad del hecho y existían indicios graves de la sindicada (Sic). Así mismo dijo, que la decisión adoptada por el tribunal, concluyó con la aplicación del principio del in dubio pro reo en favor del hoy demandante, pero no porque se hubiese tenido certeza sobre su inocencia, sino por el contrario duda sobre su responsabilidad,

7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co CAR

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Exp. No. (57273) 52001233000200800406 01 duda que la misma parte actora reitera y pretende advertir como equivalente a un fallo  Concluyó el apelante señalando que, no hay lugar a reconocimiento de perjuicio alguno, toda vez que la absolución se dio por duda, no porque se haya demostrado su inocencia.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos. 2.1.1. Problemas planteados por el apelante:  ¿La solicitud de medida de aseguramiento consistente en la restricción de la libertad del señor Exequiel Torres Morales, realizada por la Fiscalía General de la Nación, se ajustó a los preceptos legales vigentes para la época de los hechos? 2.1.2. Problemas planteados por el Ministerio Público:  ¿Existe responsabilidad patrimonial de la Nación – Fiscalía General de la Nación - Rama Judicial, por la privación de la libertad de la que fue objeto el señor Exequiel Torres Morales, por la presunta comisión del delito de hurto calificado?  ¿Frente al caso sub examine, se presenta régimen de responsabilidad estatal objetiva de falla en el servicio?  ¿Con las actuaciones surtidas por parte de la Fiscalía General de la Nación y la

Rama Judicial, dentro del proceso penal que fue objeto el señor Exequiel Torres Morales, se desconocieron derechos fundamentales y normas Constitucionales e internacionales que los protegen? 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co CAR

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Exp. No. (57273) 52001233000200800406 01 2.2. Marco teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos los siguientes aspectos que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. Encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, determinando que el Estado será responsable por los daños antijurídicos que le sean imputables, los cuales deben ser causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Así mismo el Consejo de Estado, en pronunciamientos recientes ha explicado que “los elementos que sirven de fundamento a la responsabilidad son esencialmente el daño antijurídico y su imputación a la administración entendiendo por tal, el componente que permite atribuir jurídicamente un daño a un sujeto determinado”1. 2.2.2. Responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad. Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha desarrollado una jurisprudencia consolidada, estable y reiterada, a partir de la interpretación y alcance

del artículo 90 de la Constitución Política, del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 – Código de Procedimiento Penal– y de la Ley 270 de 1996, puntualizando cada uno de los casos en que se puede declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención preventiva, ampliando también la posibilidad, en los siguientes términos: “…por el hecho de la detención preventiva de ciudadanos ordenada por autoridad competente frente a aquellos eventos en los cuales se causa al individuo un daño antijurídico aunque el mismo se derive de la aplicación, dentro del proceso penal respectivo, del 1 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 10 de septiembre de 2014. Expediente: 29939. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co CAR

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Exp. No. (57273) 52001233000200800406 01 principio universal in dubio pro reo, por manera que aunque la privación de la libertad se hubiere producido como resultado de la actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad competente e incluso cuando se hubiere proferido la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales, lo cierto es que si el imputado no resulta condenado, se abre paso el reconocimiento de la obligación, a cargo del Estado, de indemnizar los perjuicios irrogados al particular, siempre que éste no se encuentre en el deber jurídico de soportarlos, cosa que puede ocurrir, por vía de ejemplo, cuando el hecho

exclusivo y determinante de la víctima da lugar a que se profiera, en su contra, la medida de detención preventiva”2. 2.2.3. La obligación de soportar las cargas públicas, en materia de detención preventiva. En la Sentencia del 4 de Diciembre de 2.006, expediente 13.168, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero Ponente Doctor Mauricio Fajardo Gómez, sobre este tema, se indicó que “a los ciudadanos les corresponde soportar la carga pública que implica participar, por voluntad de la autoridad, en una investigación”; sin embargo, esa carga de soportar una investigación no incluye la libertad personal, ya que esta ocupa un lugar de primer orden en una sociedad que se precie de ser justa y democrática. Por consiguiente, mal puede afirmarse que experimentar la pérdida de un ingrediente fundamental para la realización de todo proyecto de vida, puede considerarse como una carga pública normal, inherente al hecho de vivir dentro de una comunidad jurídicamente organizada y a la circunstancia de ser un sujeto solidario, por lo cual carece de asidero jurídico sostener que los individuos deban soportar toda suerte de sacrificios, sin compensación alguna, por la única razón de que resultan necesarios para posibilitar el adecuado ejercicio de las funciones de las autoridades públicas. 2.2.4. La falta de certeza probatoria como fundamento de la absolución penal del actor. 2CE. De fecha 28 de agosto de 2014, Rad. 680012331000200202548 01 (36.149). M.P. Hernán Andrade Rincón (E). 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co CAR

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Exp. No. (57273) 52001233000200800406 01 En sentencia del 5 de marzo de 2012, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, con radicado 5400123310001197261101, se refirió al tema, señalando: “Agotada la vía de la falla del servicio, era necesario determinar, en aplicación del principio “iuranovit curia si al caso le era aplicable el supuesto del in dubio pro reo, como claramente se deduce de la providencia que precluyó la investigación. (…) Efectivamente, si se deducía que se trataba de esa figura strictu sensu, era aplicable el régimen objetivo de daño especial, como así lo ha reconocido la jurisprudencia de la Corporación en reiteradas oportunidades. Así mismo, si constituía un “falso in dubio pro reo”, no era posible concluir que se está en presencia de una decisión conforme a derecho y en consecuencia era necesario profundizar sobre el punto. “ii) Cuando se absuelva a la persona sindicada, en aplicación del in dubio pro reo3 -strictu sensu–, de conformidad con los planteamientos contenidos en las sentencias proferidas en los procesos números 13168 (2006)4 y 15463 (2007)5, el juez de lo contencioso administrativo deberá constatar siempre, que el aparato jurisdiccional ordinario penal, sí haya aplicado efectivamente esa figura procesal penal que integra el derecho al debido proceso.”

2.2.5. Afectación del derecho a la libertad. Con relación a la afectación del derecho a la libertad el Consejo de Estado ha expuesto: “El artículo 28 de la Constitución Política, siguiendo las directrices de los tratados internacionales sobre derechos humando suscritos por Colombia6, consagra el derecho a la 3 “La certeza del derecho penal mínimo de que ningún inocente sea castigado viene garantizada por el principio del in dubio pro reo. Este es el fin al que atienden los procesos regulares y sus garantías. Y expresa el sentido de la presunción de no culpabilidad del imputado hasta prueba en contrario: es necesaria la prueba –es decir, la certidumbre, aunque sea subjetiva– no de la inocencia sino de su culpabilidad, sin tolerarse la condena sino exigiéndose la absolución en caso de incertidumbre. La incertidumbre es en realidad resuelta por una presunción legal de inocencia en favor del imputado precisamente porque la única certidumbre que se pretende del proceso afecta a los presupuestos de las condenas y de las penas, y no a los de las absoluciones y de las no penas. Por lo demás, es ésta la forma lógica de todos los principios garantistas más arriba formalizados: los cuales, como se ha observado, establecen las condiciones necesarias en ausencia de las cuales no es lícito castigar y no las suficientes en presencia de las cuales no es lícito no castigar.” FERRAJOLI, Luigi “Derecho y Razón”, Ed. Trotta, Pág. 106. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, M.P. Mauricio Fajardo Gómez

5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2007, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 6 “Declaración Americana de Los Derechos y Deberes del Hombre; Declaración Universal de los Derechos Humanos; Pacto Internacional de Derechos Civiles y o Políticos; la Convención Americana sobre los Derechos Humanos “ Pacto de San José de Costa Rica” 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co CAR

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Exp. No. (57273) 52001233000200800406 01 libertad como un derecho fundamental de las personas, razón por la cual sólo puede ser limitado “en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la Ley” ya que tal afectación de un bien tan preciado para las personas, sólo se justifica en la medida en que sea necesario para garantizar un bien mayor, de interés general, como es la debida aplicación de la ley penal, la cual establecerá los requisitos para que sea procedentes las medidas privativas de la libertad, bien sea en forma preventiva o como mecanismo sancionatorio7.” 2.2.6. Derecho fundamental a la libertad - Control de convencionalidad. Del preámbulo y de otros preceptos constitucionales se deriva la consagración de la libertad como un principio sobre el cual reposa la construcción política y jurídica del Estado y como derecho fundamental, dimensiones que determinan el carácter

excepcional de la restricción a la libertad individual. La efectividad y alcance de este derecho se armoniza con lo dispuesto en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia, por medio de los cuales se estructura su reconocimiento y protección, a la vez que se admite una precisa y estricta limitación de acuerdo con el fin social del Estado8. De acuerdo con el artículo 28 de la Constitución Política, nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino i) en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, ii) con las formalidades legales y iii) por motivo previamente definido en la ley. El texto precisa así mismo que iv) la persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley, y advierte finalmente que v) en ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 17 de julio de 2008, expediente 16388, C.P Ramiro Saavedra Becerra.” 8 Sentencia de la Corte Constitucional C-163/08, MP Humberto Antonio Sierra Porto. 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co CAR

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Exp. No. (57273) 52001233000200800406 01 Así mismo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificada por Colombia dispuso en su artículo 7°, el derecho a la libertad como derecho fundamental que los estados deben garantizar, estableciendo: “1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal.

2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.

3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios (…)” Igualmente, dispuso las garantías judiciales que todo ser humano debe tener