PGN - TASACION DE PERJUICIOS - Debe condenarse en abstracto al ministerio de la protección

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por los perjuicios derivados de la enfermedad profesional del síndrome del túnel del Carpio a una funcionaria FALLA DEL SERVICIO POR OMISIÓN-Al no atender la recomendación de la enfermedad profesional de la funcionaria Es evidente para esta Delegada, que en el caso bajo estudio se configuró la falla del servicio en cabeza del Ministerio de Protección Social, por la omisión en que incurrió al no atender la recomendación contenida en la primera calificación de la enfermedad profesional que se le diagnosticó a la funcionaria. En tal sentido es claro que le asiste responsabilidad a la entidad demandada y en consecuencia es procedente acceder a las súplicas de la demanda a título de reparación por los daños ocasionados como consecuencia de la enfermedad profesional “Síndrome del túnel Carpio”. TASACIÓN DE PERJUICIOS-Debe condenarse en abstracto al Ministerio de la Protección Social En relación con los perjuicios solicitados y atendiendo a lo reiterado por la jurisprudencia del Consejo de Estado que ha señalado que luego de comprobado el daño, y no sea posible determinar los perjuicios materiales, consistentes en el lucro cesante y el daño emergente, pero que si se encuentren acreditados, sólo que por razones de cuantificación y tasación no sea posible determinar del material probatorio allegado el quantum, debe condenarse a la entidad en abstracto, con el fin de que el monto de los referidos perjuicios se precise mediante un incidente de liquidación. Lo contrario sería vulnerar los valores fundamentales de la Constitución Política, de justicia y equidad.

En consecuencia, y en atención a lo anterior debe condenarse al Ministerio de la Protección Social, en abstracto, pues del material obrante no es posible cuantificar los perjuicios solicitados. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO-Falla del servicio por omisión Es de recordar que la naturaleza de la función de la Procuraduría General de la Nación, por mandato constitucional es la de velar por el interés público, la defensa del patrimonio y la preservación de los Derechos Humanos, en el presente caso, se configuró falla en el servicio por la omisión en que incurrió la entidad demandada, por tales motivos ésta Delegada concluye que la Nación –Ministerio de Protección Social, es administrativamente responsable de los perjuicios irrogados al actor, y proferirá concepto tendiente a instar al H. Consejo de Estado a revocar el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Arauca dentro del caso objeto de estudio, por los argumentos expuestos. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Por la evidente falla del servicio Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 51153 810012331000201110001 01 Considera esta Delegada, que el Consejo de Estado, debe recordar al Ministerio de la Protección Social, el deber de incoar acción de repetición, por la evidente configuración de la falla en el servicio, existiendo razones suficientes para presentar la respectiva

demanda, en contra de los funcionarios responsables de la conducta omisiva. CARGA DE LA PRUEBA-Jurisprudencia del Consejo de Estado

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Expediente No. 51153 810012331000201110001 01

CONCEPTO No. 191 / 2014

Bogotá, D.C., 15 de octubre de 2014

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

E. S. D.

EXPEDIENTE: 810012331000201110001 01 (51153)

ACCIÓN: Reparación Directa

ACTOR: Ingrid Ludivia Yáñez Jiménez y otros

DEMANDADO: Nación – Ministerio de la Protección Social.

Sentido del concepto: solicitud de REVOCAR el fallo. Temas: Se configuró la falla en el servicio por la omisión en que incurrió la entidad responsable. / La parte actora cumplió con la carga probatoria para demostrar el daño antijurídico y los perjuicios materiales sufridos. / Cuando se ha acreditado la existencia de los perjuicios, pero del material probatorio no se puede establecer el quantum, el Consejo de Estado ha manifestado que se debe condenar a las entidades demandadas en abstracto para que mediante el respectivo incidente de liquidación

de perjuicios se determine el monto de los perjuicios irrogados. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y Patrimonio Público.

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Expediente No. 51153 810012331000201110001 01

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda La señora Ingrid Ludivia Yáñez Jiménez y otros, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa, consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, entabló demandada contra la Nación – Ministerio de la Protección Social, para que se le declare administrativamente responsable por los perjuicios causados por las negligencias y omisiones en que incurrió la entidad, toda vez que en razón a ello adquirió la enfermedad profesional del Síndrome del Túnel del Carpio, adquirida cuando se desempeñaba en el cargo de profesional universitario, adscrita a la Regional Territorial de Arauca del Ministerio. 1.2. Sentencia de primera instancia.

El Tribunal Administrativo de Arauca, falló en sentencia del 27 de marzo de 2014,

negando las pretensiones de la demanda, manifestando los siguientes argumentos:  Del expediente ninguna prueba contundente fue arrimada para demostrar que el origen de la enfermedad de la demandante, con excepción de tono netamente profesional, por la maniobra sobre máquinas de escribir o computadores, esté supeditada a una conducta omisiva o una acción real que hubiese producido la patología y que exceda el perjuicio que causa la enfermedad considerada profesional, para acceder a una reparación integral, como lo pretende la demandante.

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Expediente No. 51153 810012331000201110001 01  Precisó que unos son los perjuicios que suceden por la actividad laboral y otros los que exceden dicho daño y, en principio, en el caso bajo estudio, la falta de un aire acondicionado. El deficiente funcionar del ventilador y el tamaño de la oficina o lugar de trabajo, no son los elementos o la causa determinante que dieran lugar a la enfermedad y que sea, bajo los hechos de la demanda, más gravosa en relación a la labor profesional encomendada, en calidad de Jefe de División.  En cuanto a la omisión, negligencia, y falta absoluta de los programas de salud ocupacional de parte de la Regional Territorial del Ministerio de Trabajo, y que a juicio de la víctima afianzaron con mayor intensidad la

enfermedad, falta a la verdad tal aspecto, toda vez que en la contestación, se aportaron documentos relativos a los programas de actividades, exámenes realizados de audiometría y visiometrias, el plan de trabajo anual de salud ocupacional, el formato diligenciado del plan de trabajo, el nombramiento de vigías de salud ocupacional y de algunos programas de capacitación que se llevaron a cabo, demostrando con ello que la demandante tenia conocimiento de la existencia de los programas de salud ocupacional.  Señaló que el expediente adolece de las pruebas válidas y con el alcance de rigor sobre la conducta asumida por la demandante cuando sabía de la aparición de la enfermedad, los procedimientos adoptados por la EPS, ISS, al conocer y diagnosticar el caso, la ausencia de la historia clínica para verificar el trasegar de la patología, el cumplimiento de las recomendaciones médicas en mayo 7 de 2007 por el Ministerio, todo con el objetivo de comprobar la hipótesis de la actora, quien la plantea como negligencia exclusiva de la parte demandada en los perjuicios mayores presuntamente recibidos.

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Expediente No. 51153 810012331000201110001 01 1.3. Argumentos de la apelación. La apoderada del actor presentó escrito de apelación contra la sentencia del

Tribunal Administrativo de Arauca, del 27 de marzo de 2014. En éste, expone los siguientes argumentos en contra del fallo:  Expone su inconformidad respecto del fallo, en razón a que desconoció la trayectoria de afecciones de salud, descritas y probadas mediante documentos y testimonios desde el año 2003 a 2007, como fueron los requerimientos hechos al jefe inmediato por las condiciones no aptas para trabajar; la ausencia total de programas de salud ocupacional, que no permitieron analizar, detectar o prevenir lesiones, o enfermedades profesionales; el no acatamiento por parte de la Directora Territorial de Trabajo de Arauca, en las recomendaciones del médico fisiatra de “Eximir de actividades de digitación y escritura manual a la funcionaria Ingrid Ludivia Yáñez”; la sobrecarga laboral y la no aprobación del disfrute de vacaciones para adelantar tramites médicos.  Solicitó se revocará la sentencia de primera instancia, conforme al material probatorio y a los argumentos sobre el incumplimiento de las obligaciones en materia de salud ocupacional de la entidad demandada, y que desencadenaron en la enfermedad del túnel del carpo en ambas manos, calificada como de origen profesional y con pérdida de capacidad laboral parcial y permanente en el 24.88%; y demás circunstancias que rodearon la afectación de la salud frente a la falta de garantías laborales por parte del empleador para continuar ejerciendo la actividad para la cual había sido nombrada.

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Expediente No. 51153 810012331000201110001 01

II. Consideraciones del Ministerio Público 2.1. Problemas jurídicos: 2.1.1. ¿Es responsable pecuniaria y administrativamente la Nación –Ministerio de la Protección Social, como consecuencia de los perjuicios ocasionados a Ingrid Ludivia Yáñez Jiménez , con ocasión de la enfermedad profesional denominada “Síndrome del Túnel del Carpio” que sufrió cuando se desempeñaba en el cargo de profesional universitario, adscrita a la Regional Territorial del Ministerio de Trabajo? 2.1.2. ¿Cumplió la parte actora con la carga de prueba para demostrar los perjuicios morales y materiales ocasionados en razón a la enfermedad profesional que padeció del “Síndrome del Túnel del Carpio”? 2.2. Marco teórico.

Serán tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento del concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política y en lo establecido por el Consejo de Estado, que ha puntualizado los siguientes presupuestos: a). Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. b) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el

daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable. c) Una relación de

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Expediente No. 51153 810012331000201110001 01 causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización. 2.2.2. Carga de la prueba Sobre el tema de la carga probatoria, se encuentra estipulado en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil y frente a lo cual el Consejo de Estado ha explicado que cuando se imputa responsabilidad del Estado en virtud de una falla del servicio “ se debe probar la existencia de la falla propiamente dicha, el daño antijurídico sufrido por la víctima, es decir aquel que jurídicamente no está obligada a soportar y el nexo de causalidad entre estos dos, es decir que fue ese erróneo e ilegal comportamiento estatal, el que produjo el daño. Esto significa que recae en el demandante la carga de la prueba, en virtud de la cual le corresponde acreditar dichos extremos de la falla.”1 (subrayado fuera de texto). 2.3. Pruebas. Serán consideradas como pruebas aportadas legal y oportunamente, los documentos que se relacionaran en el acápite del caso concreto específicamente,

para el desarrollo del mismo. 2.4. Caso concreto. Visto el marco teórico y normativo que rige el análisis sobre el caso en cuestión, procede esta Delegada del Ministerio Público a emitir su concepto: 1 Sentencia del 8 de junio de 2011, expediente 20228, del Consejo de Estado, Magistrado Ponente Dr. Danilo Rojas Betancourth.

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Expediente No. 51153 810012331000201110001 01  Inicialmente, se pronunciará en relación con los argumentos esgrimidos por el a quo, al comprobar del material probatorio que no se configuró la falla en el servicio respecto de la Nación-Ministerio de Protección Social, al encontrar demostrado que la entidad había cumplido con el plan de trabajo en materia de salud ocupacional, así mismo que no se había evidenciado prueba alguna que demostrara el origen de la enfermedad profesional del “Síndrome del Túnel Carpiano”. Llama la atención, que de acuerdo al material probatorio obrante en el expediente, el resultado es lo contrario a los argumentos expuestos por el a quo, toda vez que se evidenció que se configuró la falla en el servicio por los siguientes aspectos a tener en cuenta:

1. Oficios enviados por la actora Ingrid Ludivia Yáñez Jiménez a la

Dirección Territorial de Arauca, por medio de los cuales solicitaba valorar y evaluar el puesto de trabajo como consecuencia de las afectaciones de salud que estaba presentado, específicamente relacionados como; 1. Síndrome del túnel del carpio, 2. Cervicalgia y

3. Constante cefalea. Frente a lo cual no obra respuesta alguna sobre las diferentes peticiones presentadas.

2. Certificado médico, proferidos por el Hospital San Vicente de Arauca ESE, de fecha 15 de enero de 2008, donde diagnosticó “Síndrome del Túnel Carpiano”, frente a lo cual se ordenó incapacidad y tratamiento con el ortopedista.

3. Dictamen expedido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá (Cundinamarca), de fecha 11 de diciembre de 2008, en el cual se calificó como enfermedad profesional el síndrome del túnel

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Expediente No. 51153 810012331000201110001 01 carpiano con una porcentaje de pérdida de capacidad laboral en 24.88%, según se puede evidenciar en los folios 118 a 121.

4. Informes de gestión en salud ocupacional, por parte del Ministerio de la Protección Social, así como también planillas sobre el plan de trabajo de salud ocupacional seccional Arauca, y cronograma de actividades, obrantes a folios 210 a 268 del cuaderno 1; se observó

que no se encuentran debidamente relacionadas con la situación que presentaba la parte actora, en cuanto al equipo de trabajo y el debido funcionamiento de los mismos para evitar futuros daños tanto en la corrección de posturas como el buen manejo de los dispositivos con teclados.  Lo anterior indica para ésta Delegada, que si bien es cierto el Ministerio de la Protección Social, allegó pruebas que permitían evidenciar un plan de trabajo en salud ocupacional, el mismo no lo exime de la actuación pasiva frente a los diferentes requerimientos realizados por la señora Ingrid Ludivia Yáñez Jiménez, relacionadas con las afectaciones de salud que presentaba; no obstante lo anterior, también se encontraron incapacidades reiteradas por el dolor que tenía en sus manos, situación que no era ajena para la entidad y que por tanto debió tomar medidas en el asunto que le permitieran a la funcionaria llevar a cabo un trabajo en condiciones dignas y seguras. Se insiste no es suficiente demostrar la existencia la existencia de programas o planes en temas de salud ocupacional, era necesario como carga probatoria, demostrar concretamente frente a la demandante, que lo teórico se llevaba a la práctica real.

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Expediente No. 51153 810012331000201110001 01  Ahora si bien es cierto, los resultados del dictamen practicado por la Junta

Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá (Cundinamarca), de fecha 11 de diciembre de 2008, se conocieron luego de que la señora Ingrid Ludivia Yáñez Jiménez, presentará renuncia al cargo que venía ejerciendo en la entidad, por las afectaciones de salud que tenía específicamente en sus manos, ello no exime al Ministerio de Protección Social, de indemnizarla, pues es evidente que el origen de la enfermedad y grado de evolución ocurrió como consecuencia de la actividad que desarrollaba mientras estuvo vinculada al servicio de la entidad, es decir, aproximadamente desde 1995 hasta el 6 de mayo de 2008, un lapso de 13 años. En atención a lo esgrimido anteriormente, se encuentra el hecho, que un año antes que se conociera la calificación definitiva de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá (Cundinamarca), reposaba en los antecedentes de salud ocupacional de la señora Ingrid Ludivia Yáñez Jiménez, fotocopia de la calificación en primera instancia como enfermedad profesional del día 7 de mayo de 2007, y mediante la cual se recomendó eximir de actividades repetitivas tipo digitación, escritura manual, manipulación de pesos superiores a 1 kg, actividades repetitivas de pinza, presión o cortar de manera permanente por un año; circunstancia frente a lo cual el Ministerio no tomó las medidas pertinentes para que la funcionaria ejerciera otro cargo que le permitiera trabajar en condiciones dignas y seguras, en razón a que para la fecha todavía se encontraba vinculada a la entidad.

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Expediente No. 51153 810012331000201110001 01  Como resultado de los anteriores aspectos, es evidente para esta Delegada, que en el caso bajo estudio se configuró la falla del servicio en cabeza del Ministerio de Protección Social, por la omisión en que incurrió al no atender la recomendación contenida en la primera calificación de la enfermedad profesional que se le diagnosticó a la señora Ingrid Ludivia Yáñez Jiménez. En tal sentido es claro que le asiste responsabilidad a la entidad demandada y en consecuencia es procedente acceder a las súplicas de la demanda a título de reparación por los daños ocasionados como consecuencia de la enfermedad profesional “Síndrome del túnel carpio”.  De otra parte en relación con los perjuicios solicitados y atendiendo a lo reiterado por la jurisprudencia del Consejo de Estado que ha señalado que luego de comprobado el daño, y no sea posible determinar los perjuicios materiales, consistentes en el lucro cesante y el daño emergente, pero que si se encuentren acreditados, sólo que por razones de cuantificación y tasación no sea posible determinar del material probatorio allegado el quantum, debe condenarse a la entidad en abstracto, con el fin de que el monto de los referidos perjuicios se precise mediante un incidente de liquidación. Lo contrario sería vulnerar los valores fundamentales de la Constitución Política, de justicia y equidad. En consecuencia, y en atención a lo anterior debe condenarse al Ministerio

de la Protección Social, en abstracto, pues del material obrante no es posible cuantificar los perjuicios solicitados.

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Expediente No. 51153 810012331000201110001 01  De otro lado, es de recordar que la naturaleza de la función de la Procuraduría General de la Nación, por mandato constitucional es la de velar por el interés público, la defensa del patrimonio y la preservación de los Derechos Humanos, en el presente caso, se configuró falla en el servicio por la omisión en que incurrió la entidad demandada, por tales motivos ésta Delegada concluye que la Nación –Ministerio de Protección Social, es administrativamente responsable de los perjuicios irrogados al actor, y proferirá concepto tendiente a instar al H. Consejo de Estado a revocar el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Arauca dentro del caso objeto de estudio, por los argumentos expuestos.  Considera esta Delegada, que el Consejo de Estado, debe recordar al Ministerio de la Protección Social, el deber de incoar acción de repetición, por la evidente configuración de la falla en el servicio, existiendo razones suficientes para presentar la respectiva demanda, en contra de los funcionarios responsables de la conducta omisiva.

III. CONCLUSIÓN Esta Delegada del Ministerio Público solicita al Honorable Consejo de Estado CONFIRMAR, la sentencia recurrida, proferida por el H. Tribunal Administrativo de Arauca de fecha 27 de marzo de 2014, por los argumentos expuestos en el caso en concreto.

Así como también el deber de recodar a la entidad responsable, la acción de repetición por la evidente falla en el servicio que incurrió Del Honorable Magistrado,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado

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