PGN - TELETRABAJO - Garantías sobre jornada laboral, horas extraordinarias y trabajo noctu

ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD EN ASUNTOS LABORALESContra Art 6 parcial de la Ley 1221/08 sobre garantías por jornada de trabajo, horas extras y trabajo nocturno a teletrabajadores TELETRABAJO-Forma de organización laboral a través de TIC El teletrabajo es una forma de organización laboral mediante la cual se prestan servicios y se desempeñan actividades laborales remuneradas a través de las tecnologías de la información y de las comunicaciones, por lo que no es necesario que el teletrabajador asista de forma presencial a un sitio particular para cumplir con sus deberes TELETRABAJADOR-Desempeña actividades laborales a través de TIC por fuera de la empresa de forma permanente o suplementaria TELETRABAJO-Garantías sobre jornada laboral, horas extraordinarias y trabajo nocturno tiene relación directa con la naturaleza propia de las labores DERECHOS LABORALES DE LOS TELETRABAJADORES-Implementación de TICS redefinen concepto de subordinación y formas de control sobre el horario con sistemas operativos DERECHOS LABORALES DE LOS TELETRABAJADORES-Voluntariedad en el desempeño del teletrabajo con la posibilidad de retornar al trabajo convencional DERECHOS LABORALES DE LOS TELETRABAJADORES-Prohibición de imputar las fallas técnicas al empleado INHIBICIÓN DE LA CORTE CONSTITUCIONAL POR INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA-Disposición acusada describe por qué en principio no son aplicables algunas disposiciones al teletrabajo Es evidente que una lectura sistemática de la norma permite concluir sin duda alguna, que las medidas de protección a los trabajadores ordinarios y las garantías

constitucionales se extienden completamente a los teletrabajadores y la disposición acusada describe por qué en principio, y en consideración a las características especiales y propias del teletrabajo no son aplicables algunas disposiciones, lo que no obsta para que en los casos en los que sea posible verificar el horario, el empleador exija su cumplimiento, determine que la labor se debe continuar por más tiempo del permitido en el artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo, o implique la realización de trabajos adicionales al habitual, se deberán pagar las remuneraciones correspondientes. Asimismo, es claro que la norma tiene carácter supletivo y que por lo tanto en todo lo que no se regule se aplicarán las disposiciones del CST siempre que se efectúe en ejecución de un contrato de trabajo Concepto No. Por todo lo anterior, se evidencia que el reproche formulado por los accionantes, parte del desconocimiento de la norma y de una lectura parcial de la misma, lo que los lleva a interpretar erróneamente que el numeral 1 del artículo 6 de la Ley 1221 de 2008 excluye a los trabajadores de las garantías relacionadas con la jornada laboral, el reconocimiento y pago de las horas extras, no obstante, como se demostró el mismo artículo 6 dispone sin lugar a equívocos que esa afirmación no es correcta. En este sentido, el concepto de violación expuesto en la demanda carece de los requisitos de certeza, especificidad y suficiencia 2 Concepto No. Bogotá D.C., 17 de noviembre de 2020 Honorables

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E.S.D.

REF: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 6 (parcial)

de la Ley 1221 de 2008 “Por la cual se establecen normas para promover y regular el Teletrabajo y se dictan otras disposiciones”.

Actores: Manuela Corredor Giraldo y otros

Magistrado Ponente: ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Expediente No. D-13867 Concepto No. 6883 De conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 242 y el numeral 5 del artículo 278 de la Constitución Política, en mi calidad de Procurador General, rindo concepto en relación con la demanda instaurada por Manuela Corredor Giraldo, Juan Felipe Parra Rosas y Geison Alexander Galvis, quienes en ejercicio de la acción pública prevista en el numeral 6 del artículo 40 y en el numeral 1 del artículo 242 de la Constitución, solicitan que se declare la inexequibilidad del numeral 1 del artículo 6 de la Ley 1221 de 2008 , cuyo texto se trascribe a continuación y su subraya lo demandado: “LEY 1221 DE 2008 CONGRESO DE LA REPÚBLICA Por la cual se establecen normas para promover y regular el Teletrabajo y se dictan otras disposiciones.

EL CONGRESO DE COLOMBIA

ARTÍCULO 6o. GARANTÍAS LABORALES, SINDICALES Y DE

SEGURIDAD SOCIAL PARA LOS TELETRABAJADORES.

(…)

1. A los teletrabajadores, dada la naturaleza especial de sus labores no les serán aplicables las disposiciones sobre jornada de trabajo, horas extraordinarias y trabajo nocturno. No obstante la anterior, el Ministerio de la Protección Social deberá adelantar una vigilancia especial para garantizar que los teletrabajadores

no sean sometidos a excesivas cargas de trabajo.

2. El salario del teletrabajador no podrá ser inferior al que se pague por la misma labor, en la misma localidad y por igual rendimiento, al trabajador que preste sus servicios en el local del empleador.

3. En los casos en los que el empleador utilice solamente teletrabajadores, para fijar el importe del salario deberá tomarse en consideración la naturaleza del trabajo y la remuneración que se paga para labores similares en la localidad.

4. Una persona que tenga la condición de asalariado no se considerará teletrabajador por el mero hecho de realizar

3 Concepto No. ocasionalmente su trabajo como asalariado en su domicilio o en lugar distinto de los locales de trabajo del empleador, en vez de realizarlo en su lugar de trabajo habitual.

5. La asignación de tareas para los teletrabajadores deberá hacerse de manera que se garantice su derecho a contar con un descanso de carácter creativo, recreativo y cultural.

6. Lo dispuesto en este artículo será aplicado de manera que se promueva la igualdad de trato entre los teletrabajadores y los demás trabajadores, teniendo en cuenta las características particulares del teletrabajo y, cuando proceda, las condiciones aplicables a un tipo de trabajo idéntico o similar efectuado en una empresa.

La igualdad de trato deberá fomentarse, en particular, respecto de: a) El derecho de los teletrabajadores a constituir o a afiliarse a las organizaciones que escojan y a participar en sus actividades; b) A protección de la discriminación en el empleo; c) La protección en materia de seguridad social (Sistema General de Pensiones, Sistema General de Seguridad Social en Salud y

riesgos profesionales), de conformidad con lo previsto en la Ley 100 de 1993 y las normas que la modifiquen o adicionen o en las disposiciones que regulen los regímenes especiales; d) La remuneración; e) La protección por regímenes legales de seguridad social; f) El acceso a la formación; g) La edad mínima de admisión al empleo o al trabajo; h) La protección de la maternidad. Las teletrabajadoras tendrán derecho a retornar al mismo puesto de trabajo o a un puesto equivalente con la misma remuneración, al término de la licencia de maternidad. i) Respeto al derecho a la intimidad y privacidad del teletrabajador.

7. Los empleadores deberán proveer y garantizar el mantenimiento de los equipos de los teletrabajadores, conexiones, programas, valor de la energía, desplazamientos ordenados por él, necesarios para desempeñar sus funciones.

Los elementos y medios suministrados no podrán ser usados por persona distinta al teletrabajador, quien al final del contrato deberá restituir los objetos entregados para la ejecución del mismo, en buen estado, salvo el deterioro natural.

8. Si el teletrabajador no recibe los paquetes de información para que realice sus labores, o los programas para desempeñar su función, o no son arreglados a pesar de haberlo advertido no podrá dejar de reconocérsele el salario que tiene derecho.

Cuando el lugar de trabajo sea suministrado por el empleador y no puede realizar la prestación debido a un corte en las líneas telefónicas o en el flujo eléctrico su labor debe ser retribuida. El trabajador que se desempeñe en la modalidad de móvil no

puede alegar estos imprevistos.

9. El empleador, debe contemplar el puesto de trabajo del teletrabajador dentro de los planes y programas de salud ocupacional, así mismo debe contar con una red de atención de urgencias en caso de presentarse un accidente o enfermedad del teletrabajador cuando esté trabajando.

10. La vinculación a través del teletrabajo es voluntaria, tanto para el empleador como para el trabajador. Los trabajadores que

4 Concepto No. actualmente realicen su trabajo en las instalaciones del empleador, y pasen a ser teletrabajadores, conservan el derecho de solicitar en cualquier momento, volver a la actividad laboral convencional.

11. Las empresas cuyas actividades tengan asiento en Colombia, que estén interesadas en vincular teletrabajadores, deberán hacerlo con personas domiciliadas en el territorio nacional, quienes desarrollarán sus labores en Colombia.

12. A todas las relaciones de teletrabajo que se desarrollen en el territorio nacional les será aplicada la legislación laboral colombiana, en cuanto sea más favorable para el teletrabajador.

PARÁGRAFO. Cuando el teletrabajo sea ejecutado donde sea verificable la jornada laboral, y el teletrabajador a petición del empleador se mantiene en la jornada laboral más de lo previsto en el artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social, o le asigna más trabajo del normal, el pago de horas extras, dominicales y festivos se le dará el mismo tratamiento de cualquier otro empleado”.

1. Planteamientos de la demanda Los demandantes solicitan que se declare la inexequibilidad del numeral primero artículo 6 de la Ley 1221 de 2008, porque consideran que desconoce el derecho a

la igualdad (art. 13 CP). Para sustentar el concepto de violación exponen, en síntesis, los siguientes argumentos: Afirman que el enunciado normativo acusado excluye a los teletrabajadores de las garantías sobre la jornada de trabajo, remuneración de las horas extras, y el trabajo nocturno. Esto, en su concepto, implica una discriminación entre trabajadores y teletrabajadores en relación con las garantías laborales mínimas, sin que exista una justificación constitucionalmente válida y legítima. En sus palabras, “esta exclusión de los teletrabajadores de una garantía constitucional configura una discriminación al “involucrar una distinción irrazonable”, que se desprende del trato desigual e injustificado que la ley hace de personas situadas en igualdad de condiciones”. Para el examen de la norma proponen la aplicación de un test de igualdad de intensidad intermedia, pues estiman que la norma es potencialmente discriminatoria y que libertad de configuración legislativa en materia laboral está limitada por el marco constitucional que contiene las condiciones mínimas esenciales para los trabajadores. Sostienen que el propósito de la norma es “garantizar que los teletrabajadores, a pesar de encontrarse en una situación fáctica distinta a la del trabajo tradicional, gocen de las condiciones y garantías propias de toda relación laboral. En el fondo, la finalidad es entonces realizar el principio contenido en el artículo 13 de la Constitución Política que hace referenciaa (SIC) la búsqueda de la igualdad 5 Concepto No. material. Esto, pues aunque teletrabajadores y trabajadores no se encuentren en situaciones idénticas, sí se encuentran en condiciones similares.”

3. Concepto del Ministerio Público

3.1 Cuestión previa: aptitud sustantiva de la demanda Tal como se resumió en el acápite de planteamientos de la demanda, los accionantes solicitan la inexequibilidad del numeral 1 del artículo 6 de la Ley 1221 de 2008, porque consideran que vulnera el derecho a la igualdad de los teletrabajadores. Reclaman un trato igualitario entre estos y los trabajadores ordinarios y reconocen explícitamente que los teletrabajadores se encuentran en circunstancias fácticas distintas. Reprochan que la norma implica una exclusión injustificada de algunos beneficios laborales como la duración legal de la jornada laboral. La Procuraduría General de la Nación estima que la demanda no cumple con los requisitos mínimos para provocar un pronunciamiento de fondo por parte de la Corte Constitucional, pues el cargo se construye a partir de premisas erradas que se desprenden de una interpretación aislada del numeral acusado, razón por la cual se trata de una lectura subjetiva que no se deriva del contenido de la disposición acusada. Una lectura sistemática y completa del artículo 6 de la Ley 1221 de 2008 permite entender sin equívocos que la norma no excluye a los teletrabajadores de ninguna garantía laboral y que, aunque la misma ley establece ciertas diferencias entre estos y los trabajadores ordinarios, otorga un trato igualitario en materia de derechos y garantías constitucionales. En efecto, el teletrabajo es una forma de organización laboral mediante la cual se prestan servicios y se desempeñan actividades laborales remuneradas a través de las tecnologías de la información y de las comunicaciones, por lo que no es

necesario que el teletrabajador asista de forma presencial a un sitio particular para cumplir con sus deberes1. El teletrabajador es aquel que desempeña actividades laborales a través de las mencionadas tecnologías, por fuera de la empresa a la que presta sus servicios2, ya sea de forma permanente o suplementaria. El artículo 6 de la Ley 1221 de 2008 establece las garantías laborales, sindicales y de seguridad social para los trabajadores que prestan sus servicios mediante teletrabajo. La mencionada disposición señala que el teletrabajo se caracteriza por ser una labor de naturaleza especial, pues se puede prestar de manera no presencial, por lo que no le será aplicable las disposiciones sobre jornada de trabajo, horas extraordinarias y trabajo nocturno. 1 Cfr. Artículo 1, Ley 1221 de 2008. 2 Cfr. Ibidem. 6 Concepto No. Los numerales siguientes de la norma contienen la exigencia de un trato igualitario de los teletrabajadores respecto de los trabajadores ordinarios, en relación con la remuneración, la asignación de tareas en consideración a las horas de descanso y en general que se promueva dicho principio partiendo de las características específicas de esta modalidad. La igualdad se deberá aplicar particularmente en lo relativo al derecho de asociación, la seguridad social, la remuneración, el acceso a la formación, la protección a la maternidad, y la edad mínima legal para trabajar, entre otros aspectos. El parágrafo del artículo descrito establece que “cuando el teletrabajo sea ejecutado donde sea verificable la jornada laboral, y el teletrabajador a petición del empleador se mantiene en la jornada laboral más de lo previsto en el artículo 161

del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social, o le asigna más trabajo del normal, el pago de horas extras, dominicales y festivos se le dará el mismo tratamiento de cualquier otro empleado”. Así, la norma es clara al señalar, en primer lugar, que la inaplicación de las disposiciones sobre jornada laboral, horas extraordinarias y trabajo nocturno tiene relación directa con la naturaleza propia de las labores, esto es, que el teletrabajador en principio no debería ajustarse al horario habitual de los trabajadores ordinarios, pues la prestación de sus servicios no está supeditada a la verificación del cumplimiento de este. Adicionalmente, la modalidad contractual no exige en esencia la supeditación a un determinado horario, e implica una dificultad material para verificar su cumplimiento, lo que no ocurre con el trabajo presencial. Y, en segundo lugar, señala que en caso de que se pueda verificar la duración de la jornada laboral del teletrabajo, por petición del empleador la jornada se extienda más de lo legalmente autorizado, o exista una asignación de labores superior a la habitual, este estará obligado a remunerar dichas extensiones tal como lo exige la ley para los trabajadores ordinarios. En otras palabras, la norma expresamente contiene una garantía efectiva para que cuando se configuren los elementos descritos, el teletrabajador perciba el pago justo y legal correspondiente a las horas extras y el trabajo adicional que realice, en igualdad de condiciones que los trabajadores ordinarios. De acuerdo con la Corte Constitucional, todo lo anterior se explica porque la implementación de las TICS para el desarrollo de las labores propias de un contrato laboral, “trae consigo una redefinición del concepto de subordinación, sin

que esto implique la imposibilidad de que el empleador ejerza control, por ejemplo, sobre el horario a través de sistemas operativos3. Sobre el particular la Sala sostuvo que, “es por ello que el artículo 6 de [la] Ley en estudio, establece medidas específicas que pretenden evitar el abuso del que 3 Corte Constitucional, Sentencia C-337 de 2011. 7 Concepto No. puede ser objeto el teletrabajador en razón de la naturaleza especial de su labor. Así, se señala que no les serán aplicables las disposiciones sobre jornada de trabajo, horas extraordinarias y trabajo nocturno. No obstante lo anterior, el Ministerio de la Protección Social deberá adelantar una vigilancia especial para garantizar que los teletrabajadores no sean sometidos a excesivas cargas de trabajo. De la misma manera, se garantiza el pago en las mismas condiciones que los empleados tradicionales y se ordena que la asignación de tareas permita el descanso creativo, recreativo y cultural4. Así también, la Corte reconoció que “el artículo 6, numeral 6 señala expresamente que la igualdad de trato debe verse especialmente reflejada en el derecho a: constituir o a afiliarse a las organizaciones sindicales que escojan y a participar en sus actividades, a la protección de la discriminación en el empleo, a una remuneración justa, a la protección por regímenes legales de seguridad social, al acceso a la formación, a la edad mínima en la admisión del empleo, a la protección a la maternidad, al derecho a la intimidad y privacidad del teletrabajador, al mantenimiento de las condiciones de salud en el sitio de trabajo,

a la voluntariedad en el desempeño del teletrabajo con la posibilidad de retornar al trabajo convencional, a la prohibición de imputar las fallas técnicas al empleado y al reconocimiento de horas extras cuando así lo requiera el patrono 5 . (Subrayas fuera del texto original) Por lo tanto, es evidente que una lectura sistemática de la norma permite concluir sin duda alguna, que las medidas de protección a los trabajadores ordinarios y las garantías constitucionales se extienden completamente a los teletrabajadores y la disposición acusada describe por qué en principio, y en consideración a las características especiales y propias del teletrabajo no son aplicables algunas disposiciones, lo que no obsta para que en los casos en los que sea posible verificar el horario, el empleador exija su cumplimiento, determine que la labor se debe continuar por más tiempo del permitido en el artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo, o implique la realización de trabajos adicionales al habitual, se deberán pagar las remuneraciones correspondientes. Asimismo, es claro que la norma tiene carácter supletivo y que por lo tanto en todo lo que no se regule se aplicarán las disposiciones del CST siempre que se efectúe en ejecución de un contrato de trabajo. Por todo lo anterior, se evidencia que el reproche formulado por los accionantes, parte del desconocimiento de la norma y de una lectura parcial de la misma, lo que los lleva a interpretar erróneamente que el numeral 1 del artículo 6 de la Ley 1221 de 2008 excluye a los trabajadores de las garantías relacionadas con la jornada laboral, el reconocimiento y pago de las horas extras, no obstante, como se

demostró el mismo artículo 6 dispone sin lugar a equívocos que esa afirmación no 4 Ibidem. 5 Ibidem. 8 Concepto No. es correcta. En este sentido, el concepto de violación expuesto en la demanda carece de los requisitos de certeza, especificidad y suficiencia.

3. Solicitud Por lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte Constitucional que se declare INHIBIDA para pronunciarse sobre el numeral 1 del artículo 6 de la Ley 1221 de 2008 “Por la cual se establecen normas para promover y regular el Teletrabajo y se dictan otras disposiciones”, por ineptitud sustantiva de la demanda.

Atentamente,

FERNANDO CARRILLO FLÓREZ

Procurador General de la Nación Dym/Vfg 9