PGN - TENTATIVA - Inidónea

Señores Magistrados Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Dr. Alfredo Gómez Quintero Ciudad Ref. Recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado Raúl Noguera Pineda contra la sentencia del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Tunja que lo condenó como responsable del delito de hurto calificado y agravado, en grado de tentativa.

Rad. Nº 22.164

Honorables Magistrados: El Juzgado Tercero Penal Municipal de Tunja, mediante fallo de 20 de mayo de 2003, condenó a Raúl Noguera Pineda a la pena principal de 14 meses de prisión y a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena principal, como autor del delito de hurto calificado y agravado, en grado de tentativa.

Apelada la decisión por el defensor del procesado, el 19 de agosto de 2003, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Tunja decidió confirmar la sentencia impugnada en todas sus partes. El defensor de Noguera Pineda interpuso recurso de casación discrecional contra la decisión del Juez de Circuito y lo sustentó con demanda que la Corte Suprema de Justicia declaró ajustada a las previsiones legales; corresponde a la Procuraduría Tercera Delegada para la Casación Penal conceptuar sobre la viabilidad del recurso.

CASACIÓN 22164.

RAÚL NOGUERA PINEDA

1. HECHOS El 5 de marzo de 2000, siendo aproximadamente las 12 de la noche, Raúl

Noguera Pineda, en compañía del menor Jaime Sarmiento, atacó a Hardy Duryeu Rodríguez Páez con el propósito de hurtarle dinero. En el momento de su aprehensión Noguera Pineda tenía en su poder la billetera de Rodríguez Páez, sin que en ella hubiera dinero, y la víctima alegó como perjuicios causados la suma de $600.000 aproximadamente y documentos tales como la cédula de ciudadanía, carné de la UPTC, seguros y otros.

2. ACTUACIÓN PROCESAL Se inició la actuación por denuncia instaurada por la víctima Hardy Duryeu Rodríguez Páez realizada el 5 de marzo de 2000. La fiscalía abrió formalmente la investigación el 6 de marzo y escuchó en indagatoria a Raúl Noguera Pineda el 8 siguiente y le resolvió su situación jurídica imponiéndole como medida de aseguramiento la detención preventiva con beneficio de libertad provisional.

La investigación fue cerrada mediante resolución de 1° de agosto de 2001 y calificada el 20 de noviembre del mismo año con resolución de acusación en contra de Noguera Pineda, por el delito de hurto calificado y agravado, en grado de tentativa. Tramitada la etapa de la causa, el Juzgado Tercero Penal Municipal profirió sentencia condenatoria el 20 de mayo de 2003. Apelada esta decisión por el defensor, fue confirmada íntegramente por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Tunja el 19 de agosto de ese mismo año, providencia que fue objeto del recurso

de casación discrecional, interpuesto por el mismo sujeto procesal. 2

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RAÚL NOGUERA PINEDA

3. SÍNTESIS DE LA DEMANDA Señala el censor que procede el recurso de casación discrecional porque es importante que la Corte determine el alcance de las normas penales que regulan la tentativa, la tipicidad y la antijuridicidad referidas al llamado delito imposible.

Invoca la causal primera de casación y afirma que la sentencia es violatoria de las normas sustanciales contenidas en los artículos 9°, 10°, 11 y 27 del Código Penal. Según el libelista, dentro del trámite procesal se comprobó que Noguera Pineda no logró apoderarse de ningún bien material perteneciente a Rodríguez Páez porque éste no tenía objeto alguno que tuviera un valor económico o pecuniario, lo cual tornaba la maniobra de apoderamiento de cosa mueble ajena en materialmente imposible. En opinión del libelista, la norma que prevé el hurto exige, para su configuración como delito, “la preexistencia de una cosa mueble ajena, es decir, que la víctima debe poseer al momento de realizar las maniobras tendientes a la posible sustracción, al menos algún objeto mueble identificable materialmente, consecuencialmente este debe ser valorable (sic) pecuniariamente o en su defecto tener alguna significancia (sic) material importante para el sujeto pasivo de la acción Criminosa (sic). Con lo cual se obtiene consecuencialmente el provecho referido”. Estima el actor que dado que Rodríguez Páez carecía de bienes con valor

patrimonial, el elemento de obtener provecho con la conducta del apoderamiento no puede configurarse y, por ende, no da origen al delito de hurto. Así las cosas, si no podía estructurarse un delito consumado, tampoco cabía hablar de la conducta punible en grado de tentativa. 3

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RAÚL NOGUERA PINEDA De otra parte, en relación con la antijuridicidad material, considera el demandante que no hubo daño o puesta en peligro del bien jurídico, toda vez que la víctima carecía de bienes con valor pecuniario de los que Noguera Pineda pudiera despojarlo. Como consecuencia de lo anterior, el defensor solicita que se case la sentencia del Ad quem y en su lugar se disponga la absolución de Noguera Pineda.

4. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Demanda el actor la nulidad de la sentencia condenatoria y en su lugar pide la absolución del procesado Noguera Pineda porque en su criterio se trató de una tentativa de delito imposible, toda vez que materialmente no existía el bien que el sujeto activo del delito pretendía despojar a la víctima.

Una de las funciones de la norma penal es la protección de bienes jurídicos, pues todo tipo penal contiene en su aspecto objetivo un determinado objeto de protección denominado “bien jurídico”. Así no se concibe el delito de hurto sin “el patrimonio económico”, que tiene a su vez el referente constitucional en la orden impartida por el Constituyente en el artículo 2°, según el cual, las Autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en sus bienes y demás derechos y con fundamento también en el

artículo 58 que garantiza el respeto por la propiedad privada o más claro aún, el conjunto de relaciones posesorias legítimas. Como el bien jurídico es un concepto abstracto, el legislador ha dispuesto en cada tipo penal el objeto sobre el cual recae la acción del agente, y ya es este aspecto, en el delito de hurto el objeto se materializa en la “cosa mueble”, conforme a lo dispuesto en el artículo 239 del Código Penal. 4

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RAÚL NOGUERA PINEDA La conducta en el delito de hurto se realiza cuando el sujeto activo obtiene en forma ilegal la relación posesoria, al sacar la cosa mueble de la esfera de dominio del sujeto pasivo y llevarla a la suya o cuando el sujeto agente ejecuta el desplazamiento de la cosa a su ámbito de poder, con lo cual destruye de hecho la relación posesoria del sujeto pasivo y establece una nueva relación de contenido fáctico1. Es la “cosa mueble” entonces el objeto material real sobre el cual recae la conducta del sujeto activo, siendo este uno de los elementos requeridos a efectos de realizar el proceso de congruencia típica, que de no presentarse, conllevan a la atipicidad de carácter relativo. Si faltare uno de los elementos objetivos del tipo penal, como en la inexistencia del objeto material, debe concluirse forzosamente que no hay tipicidad en relación con el delito de hurto. A esta conclusión arriba la Procuraduría Delegada al analizar las siguientes situaciones en el caso a estudio: La víctima, en la denuncia que formuló el mismo día de los hechos ante la Policía

de Tunja, estimó como perjuicios causados en la suma de $600.000, aproximadamente, y dentro del mismo acto declarativo, en la narración que hace, afirma que: “me esculcaron la billetera y me robaron los papeles y me quitaron medio millón de pesos, me rompieron la camisa y me golpearon”. Señala que Yohana, una de sus amigas de quien no sabe el apellido, puede declarar sobre la preexistencia de los bienes hurtados. 1 Cfr. SUÁREZ SÁNCHEZ, Alberto. Delitos contra el Patrimonio Económico. Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial. Universidad Externado de Colombia. Bogotá D.C. 2003. pág. 753. 5

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RAÚL NOGUERA PINEDA El procesado afirmó en su indagatoria que el ofendido no tenía nada en los bolsillos, esto es, que no tenía bienes que pudieran serle hurtados por lo que él y su compañero siguieron su marcha. La resolución que definió la situación jurídica del encartado le endilgó el hurto de la suma de $100.000 y los documentos que llevaba Rodríguez. Posteriormente, la resolución de acusación proferida el 20 de noviembre de 2001, en el acápite de hechos, ya no precisó la cantidad exacta, sino que mencionó el hurto de “cierta cantidad de dinero” así como de los papeles del denunciante; sin embargo, en el análisis de la certeza del hecho le da plena credibilidad al denunciante cuando afirmó que le hurtaron, además de los documentos, medio millón de pesos.

En la audiencia pública el procesado negó que el denunciante poseyera, en el momento de los hechos, dinero del que hubiera podido despojarlo. En la misma audiencia, la fiscalía dejó sentado que no se recaudaron pruebas sobre la preexistencia de los bienes denunciados como hurtados, no obstante lo cual, solicitó la condena del encausado. El A quo dejó establecido en cuanto a la propiedad y preexistencia del dinero que el denunciado alegó dos cantidades diferentes, inicialmente $600.000 y luego $500.000, en tanto que el procesado afirmó que la víctima no poseía nada. En consideración a que dentro del proceso no se estableció la suma que portaba el denunciante y si hubo o no apropiación por parte del procesado, el juzgado declara la existencia de la conducta de hurto pero sólo como tentativa. El Ad quem, no obstante que considera la petición del defensor en el sentido de que “no existió el bien jurídico tutelado y que ante la inexistencia de patrimonio es imposible argumentar que sería afectada (sic) o puesta en peligro”, no realizó ningún análisis sobre la cuantía de los bienes hurtados, ni de los perjuicios causados e impartió su aprobación a la providencia recurrida y la confirmó en todas sus partes. 6

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RAÚL NOGUERA PINEDA Estima la Delegada que le asiste razón al defensor del procesado y que, en consecuencia, la sentencia debe ser anulada y en su reemplazo decretar la absolución del procesado. Encuentra el Ministerio Público que a través del proceso el denunciante cambió su

declaración sobre la cuantía de lo hurtado, en tanto que primero señaló como perjuicios la suma de $600.000 y luego, dentro de la misma diligencia, habló de una suma de dinero equivalente a medio millón de pesos; nunca acudió a la ampliación de denuncia, a presentar a la persona que podía haber declarado sobre los bienes hurtados, sobre el valor real de la billetera. Tampoco acudió a la audiencia pública y finalmente esa pasividad se tradujo en la imposibilidad de cuantificar de manera real la suma de dinero y el valor de la billetera. Así las cosas, le asiste razón al recurrente para predicar la existencia de un delito imposible dado que el sujeto pasivo carecía de patrimonio, que es el bien jurídico protegido por la norma que se imputó como vulnerada por el acusado. Ahora bien, podría pensarse que a pesar de no haberse podido establecer la existencia de una suma de dinero, el apoderamiento recayó sobre la billetera y los documentos que allí se encontraban, ya no sería posible hablar de ausencia de objeto material, sino de ausencia de antijuridicidad material, como la define el artículo 11 del Código Penal “la afectiva afectación por puesta en peligro o lesión, de bienes jurídicos tutelados”. Como se señaló con antelación se observa que Rodríguez no señaló ninguna característica de la billetera hurtada que le permitiera un avalúo en tal cuantía; unido a lo anterior, los documentos hurtados, en sí mismos, carecen de cualquier valor pecuniario que los haga susceptibles de considerarse cosa ajena apropiable para provecho propio o ajeno, según lo exige la tipificación del delito de hurto.

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RAÚL NOGUERA PINEDA Revisada la actuación se encuentra que algunos datos allí consignados llevan a deducir que el artículo que le fue arrebatado al señor Hardy Duryeu Rodríguez Páez no debía ser de alto valor, si se tiene en cuenta que se trataba de un estudiante de 20 años de edad. Cuando el legislador exige la afectación al bien jurídico ya por puesta en peligro o lesión al bien jurídico es necesario determinar de qué magnitud es el daño, y si ésta justifica en términos de costos la reacción penal. Concepto que permite la introducción en el estudio del tipo penal del principio de insignificancia2.

Ha sostenido la doctrina: “Los daños insignificantes no justifican la reacción penal, no necesitan de la intervención de esa amarga necesidad que es la pena, y por lo mismo, no son constitutivos de una efectiva afectación al bien jurídico tutelado.

La aplicación de estos principios tiene cabida, sin ser excluyente, principalmente en los delitos contra el patrimonio económico, donde la realidad social y económica del país nos muestran que incurren en ellos la gran masa de los desposeídos, los marginados económicos, los débiles en términos de Ferrajoli y Baratta, a quienes el Estado no ha proporcionado las oportunidades y medios materiales para que puedan llevar una vida siquiera acercable al ideal de la dignidad humana que dice proteger”3. Si bien el procesado, junto con el otro coautor, recorrió todo el camino criminoso hasta llegar a la indebida requisa del denunciante, no hubo despojo de bienes materiales ajenos con valor pecuniario, de los que aquellos pudieran

aprovecharse, requisito sine qua non para la existencia del delito de hurto. Es decir, dado que el condenado no encontró objeto material susceptible de 2 Cfr. GÓMEZ PAVEJEAU, Carlos Arturo. El principio de la antijuridicidad material. Regulación y aplicación. Tercera Edición. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá D.C., 2003, pág. 159. 3 Ibídem, pág. 159. 8

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RAÚL NOGUERA PINEDA apropiación, mal podía predicarse la existencia de un delito contra el patrimonio ajeno y, en consecuencia, se trató de un delito imposible. En criterio de la Delegada, aparece aquí la tentativa inidónea toda vez que aunque el autor empezó a ejecutar los actos encaminados a la comisión de un delito, la conducta punible no llegó a consumarse porque ellos no eran aptos para configurarlo, ya por razones jurídicas o bien por circunstancias fácticas. La doctrina trae como ejemplo de tentativa inidónea los disparos realizados sobre un cadáver creyendo que se trata de un hombre vivo, o sobre un hombre protegido por un campo magnético antibalas4, ejemplos que ilustran la imposibilidad de realización de la conducta punible por ausencia de los elementos constitutivos del tipo penal. Bajo estas consideraciones, tampoco en el grado de tentativa procedía la condena impuesta por el delito de hurto calificado y agravado. Por lo expuesto, la Delegada solicitará que se case la sentencia.

5. PETICIÓN En virtud de lo expuesto, la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal

solicita CASAR la sentencia atacada y proferir fallo de remplazo que absuelva al procesado. Atentamente,

MARTA LUCÍA ZAMORA ÁVILA

Procuradora Tercera Delegada para Casación Penal Bogotá, D.C., 13 de junio de 2006 Rad. 22.164 MLZA/mcya 4 Velásquez V. Manual de derecho penal. Parte general. 2ª. Edición. Bogotá, Temis, 2004, p.443. 9