PGN - TENTATIVA - No existe el delito de tentativa de homicidio como institución penal ind

2 Delegada Casación Penal1 Señores Magistrados

H. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente:

Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA

E. S. D.

Ref.: Rad. Nº. 21 734 casación Procesado: Luis Enrique Olaya Ospina Delito: Homicidio simple en grado de tentativa y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal Honorables Magistrados: El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, mediante sentencia del 29 de mayo de 2003 confirmó el fallo de primera instancia proferido el 23 de abril anterior por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Palmira a través del cual condenó a Luis Enrique Olaya Ospina por los delitos de homicidio simple en grado de tentativa y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal a la pena principal de 54 meses y 20 días de prisión, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término, al pago de perjuicios morales en cuantía de 40 s.m.l.m.v., y le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la sustitución de la medida por detención domiciliaria.

2 Delegada Casación Penal2 El defensor contractual de sentenciado formuló demanda de casación que se declaró ajustada por la H. Corte por reunir los requisitos formales, la Delegada rinde concepto sobre su viabilidad.

1. HECHOS Así los narró el Tribunal: “Tuvieron lugar en la ciudad de Palmira el 5 de noviembre de 2002, cuando el procesado Luis Enrique Olaya Ospina, disparó en tres ocasiones contra

Néstor Fabián Soto Bermúdez, causándole graves lesiones que afectaron la columna vertebral a nivel de la décima vértebra dorsal, seccionando la médula espinal a ese nivel, lesiones que el médico legista determinó como mortales. Por estos hechos la Fiscalía en el momento de resolver la situación jurídica, profirió contra el implicado medida de aseguramiento de de tención preventiva por los delitos de homicidio agravado, en grado de tentativa, en concurso con porte ilegal de armas de defensa personal”.

2. SINOPSIS PROCESAL La Fiscalía 86 de Palmira dictó la resolución de apertura de investigación penal el 6 de noviembre de 2002 (fl. 13), el mismo día recibió la indagatoria de Luis Enrique Olaya Ospina (fls. 15 - 18); el 8 de noviembre siguiente le definió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva y le negó la libertad provisional (fls. 37 - 41).

2 Delegada Casación Penal3 El 7 de febrero de 2003 el procesado aceptó los cargos de homicidio simple en grado de tentativa y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal (fls. 127 – 129). El Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Palmira profirió sentencia condenatoria de primera instancia el 23 de abril de 2003 (fls. 159 - 178), que fue confirmada por el Tribunal Superior de Buga el 29 de mayo de 2003 (fls. 191 - 196).

3. EL FALLO Los razonamientos para denegar la sustitución de la pena de prisión por prisión

domiciliaria fueron los siguientes:

3.1. EL JUZGADO

Para denegar la aplicación del artículo 38 del C.Penal., de la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, estimó el fallador que el requisito objetivo para la aplicación de la sustitución no se cumplía, en la medida en que para conceder el domicilio como prisión el legislador limitó su concesión “para conductas punibles cuyo mínimo previsto en la ley sea de cinco años de prisión o menos, evento que no se da en el presente caso, pues el mínimo establecido para el delito de homicidio tentado es de seis y medio (6.5) años de prisión, situación que de por sí excluye este beneficio…”. Tampoco otorgó la “Prisión domiciliaria y trabajo comunitario para la mujer1 cabeza de familia”, porque , haciendo transcripción textual del inciso tercero del artículo 1 de la Ley 750 de 2002, “…esta ley no se aplicará a los autores o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o 1Según la sentencia C-184 de 4 de marzo de 2003, cuando se cumplan los requisitos establecidos en la ley, el derecho podrá ser concedido por el juez a los hombres que, de hecho, se encuentren en la misma situación que una mujer cabeza de familia, para proteger, en las circunstancias específicas del caso, el interés superior del hijo o del menor impedido. 2 Delegada Casación Penal4 personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos”. (fl. 176). 3.2. EL TRIBUNAL Recordó que Luis Enrique Olaya Ospina incurrió en el delito de homicidio en

grado de tentativa, en condición de autor, y en el de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal. La ley 750 de 2002 prohíbe la prisión domiciliaria para los autores o partícipes del delito de homicidio, que fue precisamente el que cometió Olaya Ospina, sin importar que se tratase de una conducta imperfecta por circunstancias ajenas a la voluntad del autor, porque , ello no desnaturaliza el carácter de la conducta, ni significa “... que su obrar delictivo hubiera dejado de ser homicidio”, y en todo caso el juez está sometido al imperio de la ley, de conformidad con el artículo 230 de la Constitución Política. “…no resulta difícil entender que si el legislador hubiera deseado excluir de la prohibición de prisión domiciliaria formas atenuadas del delito de homicidio, así lo habría manifestado, pero al no hacerlo implica que debe estarse al sentido claro de la ley; no puede desatenderse su tenor siendo tan preciso. La única exclusión que hizo en ese sentido, fue respecto de delitos culposos y delitos políticos. Nada más”.

4. DEMANDA Cargo único. Violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea de la ley 750 de 2002.

2 Delegada Casación Penal5 Estima el recurrente que tanto el tribunal como el juzgado violaron la ley 750 de 2002 al haber analizado equivocadamente su contenido, pues si bien, expresa que su ámbito de aplicación excluye a los autores o partícipes del delito de homicidio, mal puede indicarse, como lo hizo el tribunal, que “si el legislador hubiese deseado excluir de la prohibición de prisión domiciliaria formas

atenuadas del delito de homicidio, así lo habría manifestado, pero al no hacerlo implica que debe estarse al sentido claro de la ley”. La apreciación que hizo el tribunal es equivocada y desacertada, dice el censor, puesto que en la sentencia C-184 del 4 de marzo de 2003 no se consideró que los autores del delito de homicidio en grado de tentativa no tuvieran derecho a la sustitución de la detención preventiva por la detención domiciliaria, y en esa medida no le es dable al legislador (sic.) –entiéndase juzgadorpronunciarse sobre lo que la ley no prohíbe, cuando está claramente demostrado que la sentencia de constitucionalidad no niega ni menciona que esté prohibida la detención domiciliaria en los casos de homicidio en grado de tentativa. En síntesis, el impugnante estima que el tribunal debió reconocer la procedencia de la prisión domiciliaria (art. 38 de la L. 600 de 2000), porque la ley 750 de 2002 prohíbe única y exclusivamente los delitos allí descritos, por lo que mal puede el tribunal denegar lo que la ley no contempla2. Y pide casar el fallo para conceder la detención domiciliaria que fuera denegada por el fallador.

5. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA

2En la apelación del fallo de primer grado anotó el recurrente que la sentencia fue inferior a cinco años (54 meses) y que el señor Olaya Ospina no registra antecedentes penales, pues “si no ha cometido homicidio alguno, si reúne las características de pater familia,¿ porqué razón se la

negado la sustitución de la prisión por prisión domiciliaria?...si la ley 750 dice que ésta ley no se aplicará a los autores o partícipes de los delitos de homicidio, esa misma ley no esta diciendo que no se aplicará a los autores o participes del delito5 2 Delegada Casación Penal6 Se trata de una demanda de casación interpuesta por el defensor del sentenciado, en un trámite de sentencia anticipada. La Delegada estima que existe interés jurídico en el defensor para impugnar en casación, en razón que el tema discutido atañe a la aplicación de los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad (art. 40 inciso 10 del C. de P.P.). En este caso, en donde la postulación se rige por los parámetros de la violación directa de la ley, en sentido de interpretación errónea de una norma de derecho sustantivo, en donde lo pretendido es la aplicación de la prisión domiciliaria como mecanismo sustitutivo de la prisión, el fallo de la H. Corte no comporta la redosificación de la pena impuesta. La ley 750 de 2002 que se ocupa de la prisión domiciliaria y el trabajo comunitario para la mujer cabeza de familia consagró la posibilidad de ejecución de la pena en el domicilio de la sentenciada (o del sentenciado en interpretación sistemática con el fallo de la Corte Constitucional C-184), como sustitutiva de la prisión en establecimiento carcelario, siempre que se satisfagan una serie de requisitos: En primer lugar, que el desempeño personal, laboral, familiar o social del infractor(a) permitan al juez determinar que no pondrá en peligro a la comunidad

o a las personas a su cargo. Como éste no es el tema de controversia, la Delegada no hará consideraciones sobre la materia. En segundo término, la disposición excluye de su aplicación a sentenciados autores o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitarios extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos, y en los eventos de concesión del beneficio de la sustitución de la prisión por prisión domiciliara o trabajo comunitario consagra una serie de obligaciones (prestar caución, solicitar 2 Delegada Casación Penal7 al juez autorización para cambiar de residencia, observar buena conducta, comparecer ante el funcionario judicial que vigile el cumplimento de la pena, permitir la entrada de los funcionarios de control a la residencia –que funge en condición de establecimiento carcelario-, etc.), que deberá cumplir el condenado para garantizar el cumplimiento de la pena. El impugnante estima que su defendido tiene derecho a la aplicación de la Ley 750 de 2002 (en concordancia con el artículo 38 de la Ley 599), porque su prohijado no fue sentenciado por homicidio sino por “tentativa de homicidio”, cuestión que –en su sentires diferente por cuanto la excepción de la ley en la aplicación de la sustitución de la sentencia de prisión se refiere al homicidio y no a la conducta en grado de tentativa. Ahí radica –según élla interpretación errónea de la ley por parte del fallador que denegó la sustitución.

La Delegada no comparte el criterio del recurrente, y en tal sentido entiende que fue correcta la interpretación que han hecho los falladores al negar la prisión domiciliaria de que trata la Ley 750 de 2002, por la potísima razón de que, en puridad, no existe el delito de “tentativa de homicidio”, y no cabe la menor duda, como lo sostuvo el tribunal, que la conducta desplegada por el señor Olaya Ospina fue la de homicidio, no obstante por razones ajenas a su voluntad el curso causal se vio interrumpido, sin que ello excluya la voluntad de matar. El dispositivo amplificador del tipo de homicidio, consagrado en el artículo 27 del

C. Penal remite a la conducta punible por lo que se procede, implica de suyo el reconocimiento de un descuento penológico para este tipo de eventos no menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de pena eñalada para la conducta punible consumada. En consecuencia, si la pena para el tipo básico de homicidio es de 13 a 25 años de prisión, en el caso de la conducta imperfecta la pena va de 7 años y 6 meses a 18 años y 9 meses de prisión.

2 Delegada Casación Penal8 Y esta consideración objetiva de la pena mínima a imponer para el homicidio en grado de tentativa, tal como lo reseñó el juzgado, “no se cumple”, en la medida que para conceder el domicilio como prisión, el legislador previó que el mínimo previsto en la ley sea “de cinco años de prisión o menos” (Artículo 38 numeral 1 de la ley 599 de 2000), y ello excluye cualquier posibilidad de conceder el

sustituto, en tanto, el juez está sometido al imperio de la legalidad (Art 230 de la Constitución Política). De manera pues que no debe prosperar el cargo, porque no es evidente que haya habido interpretación errónea de la Ley 750 del 2002 ni de las normas que determinan el sentido de la aplicación de la sustitución de la prisión en establecimiento carcelario por el domicilio del sentenciado. Sin más consideraciones, la Delegada solicita a la H. Corte no casar la sentencia impugnada. De los Honorables Magistrados, respetuosamente,

JUANA MARINA PACHÓN ROJAS

Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal Bogotá DC., febrero 23 de 2005