PGN - TEORIA DE GENERO - Se disfrazan u ocultan elementos ideológicos

Procurador General DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Contra varios artículos del Código Civil, con sus modificaciones y adiciones; artículos de la Ley 57 de 1887; artículo 1° de la Ley 266 de 1938; artículos del Decreto Ley 2668 de 1988; y el artículo 34 de la Ley 962 de 2005 RESERVA DE LEY ESTATUTARIA-Las disposiciones acusadas no la transgreden/MATRIMONIO-Es un derecho fundamental y su núcleo esencial se encuentra reglado por la Constitución y el bloque de constitucionalidad/RESERVA DE LEY ESTATUTARIA-Es un fenómeno de interpretación restrictiva/CORTE CONSTITUCIONAL-Acoge la referencia sexuada al hombre y la mujer y en ningún momento la distinción biológica es contraria a esta/CORTE CONSTITUCIONAL-Establece el principio de igualdad ante la ley Para el jefe del ministerio público las disposiciones acusadas no transgreden la reserva de ley estatutaria. Lo anterior, pues si bien es cierto el matrimonio es un derecho fundamental, su núcleo esencial se encuentra expresamente reglado por la Constitución y el bloque de constitucionalidad. En tal sentido, para la regulación del núcleo esencial del matrimonio se configura una reserva constitucional antes que una reserva de ley estatutaria, es decir, en el presente asunto, la esfera de configuración del legislador estatutario resulta menor que en cualquier otro derecho fundamental, y únicamente tiene por objeto complementar, pero no contradecir, los aspectos ya previstos en la norma superior. Lo anterior implica que el mandato al legislador para que regule por vía de la ley civil lo relativo a las formas del matrimonio, la edad, la capacidad para contraerlo, los deberes y

derechos de los cónyuges, su separación, la disolución del vínculo, y los efectos de los matrimonios religiosos, se debe entender a favor del legislador ordinario, no sólo porque el propio constituyente ya definió el núcleo esencial del derecho fundamental al matrimonio sino porque, además, la reserva de ley estatutaria es un fenómeno de interpretación restrictiva. De otra parte, se advierte que la referencia sexuada al hombre y la mujer, contario a las estimaciones del actor, es un asunto directamente asumido por la Constitución y el bloque de constitucionalidad, razón por la cual de ninguna forma puede sostenerse que la distinción biológica es contraria a la Carta Política. En pocas palabras, si bien es cierto que la Constitución de 1991, en completa armonía con los tratados internacionales de derechos humanos suscritos por Colombia, establece el principio de igualdad ante la ley, y prohíbe discriminar a las personas, entre otras categorías, por razón de su sexo, al mismo tiempo reconoce, en un sin número de normas, la diferencia (o diferencias) natural(es) que existe entre el hombre y la mujer, y por eso establece normas que únicamente pueden aplicarse a la mujer (las relativas al embarazo y la maternidad, por ejemplo), o que la defienden especialmente a ellas (todas las relativas a la Procurador General Concepto discriminación), al mismo tiempo que otras que se aplican específicamente a uno y otra, como es precisamente el caso específico del contrato y la institución del matrimonio (artículo 42), u otras que se aplican indistintamente a toda persona humana, sin consideración alguna respecto de su sexo. Por lo tanto, teniendo en cuenta que los aspectos ordinarios del matrimonio son

competencia del legislador ordinario, se tiene que las normas acusadas en todo caso son incapaces de desconocer la reserva de ley estatutaria, incluso haciendo caso omiso del hecho de haber sido expedidas antes o luego de proferida la Constitución vigente. VIOLACIÓN A LA RESERVA DE LEY ESTATUTARIA-Es un vicio de competencia/ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD-En que se alega la violación de la reserva de ley estatutaria puede ser presentada en cualquier tiempo/PRINCIPIO DE UNIDAD DE MATERIA-O el exceso de las facultades legislativas extraordinarias concedidas al ejecutivo Pues bien, al respecto debe señalarse que desde el año 1997 la Corte Constitucional ha dicho, con absoluta claridad, que la violación a la reserva de ley estatutaria es un vicio de competencia y que, por tal motivo, éste no obedece a un asunto de forma o trámite, lo que quiere decir, en consecuencia, que la acción de inconstitucionalidad en que se alega la violación de la reserva de ley estatutaria puede ser presentada en cualquier tiempo. En sus propias palabras: … De hecho, la anterior conclusión resulta ser tan homogénea e indiscutida que al revisar las sentencias en donde se han resuelto cargos por violación de reserva de ley estatutaria se encuentra que la Sala Plena de la Corte Constitucional ni siquiera se ha preguntado si el referido cargo es de forma o fondo, sino que ha procedido a abordarlo directamente sin ofrecer explicación alguna al respecto. Igualmente, puede encontrarse que esa misma corporación, al pronunciarse sobre otros asuntos como la unidad de materia o el exceso de las facultades legislativas extraordinarias concedidas al ejecutivo, ha señalado que los cargos de competencia

implican ataques de naturaleza sustancial y, por tanto, que respecto de ellos no puede predicarse caducidad. ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD-En el caso en estudio la acción no tiene término de caducidad …, lo anterior debería ser suficiente para concluir que el cargo en cuestión es un cargo sustancial, por lo que la acción incoada no tiene término de caducidad. Sin embargo, se advierte que en una línea jurisprudencial más reciente, esto es, la relativa a la teoría de la sustitución de la Constitución, esa Corte ha sostenido lo completamente contrario, es 2 Procurador General Concepto decir, que el vicio de competencia es de naturaleza formal y que, por ello, sí le aplica al respecto la prescripción de un año previsto en el numeral 3° del artículo 242 de la Constitución. Por lo tanto, para esta vista fiscal es evidente que es una grave contradicción que la Corte Constitucional sostenga en ciertas sentencias u ocasiones que la acción de inconstitucionalidad por vicios de competencia está sujeta a un término de caducidad, en tanto entiende que allí se acusa un vicio de fondo, mientras que en otras, en cambio, señala que no se puede predicar tal consecuencia procesal en atención a que se trata de un asunto de naturaleza sustancial. Y, por esta razón, el jefe del ministerio público estima que esa corporación debe unificar su jurisprudencia al respecto y respetuosamente se lo solicita, agregando que, al hacerlo, también debe señalar que un vicio de competencia en todo caso es de naturaleza sustancial. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL-Con relación al alcance de la reserva de ley estatutaria en general

Existe jurisprudencia constitucional relativamente decantada con relación al alcance de la reserva de ley estatutaria respecto de la reglamentación o desarrollo de los derechos fundamentales. En efecto, la Corte Constitucional ha señalado que la mencionada reserva es o debe ser interpretación restrictiva, pues ha entendido que de lo contrario se vaciaría la competencia del legislador ordinario, pues lo cierto es que casi toda norma tiene una relación con algún derecho fundamental. Así, esa corporación ha concluido la reserva al legislador estatutario opere únicamente frente a las regulaciones estructurales, las más relevantes o las que actualicen el núcleo de los derechos fundamentales… CORTE CONSTITUCIONAL-Ha elaborado cuatro causales de procedencia de la reserva estatutaria/LEY ESTATUTARIA-Su objeto es determinar su marco general Más detalladamente, con el ánimo de precisar ciertos eventos en los que se configura alguna de tales intenciones regulatorias (actualizar un derecho fundamental, precisar su estructura o determinar su núcleo esencial), la Corte Constitucional ha elaborado cuatro causales de procedencia de la referida reserva estatutaria, así: “De conformidad con los criterios desarrollados por la jurisprudencia, deberán tramitarse a través de una ley estatutaria: (i) los elementos estructurales del derecho fundamental definidos en la Constitución, (ii) cuando se expida una normatividad que consagre los límites, restricciones, excepciones y prohibiciones que afecten el núcleo esencial, (iii) cuando el legislador tenga la pretensión de regular la materia de manera integral, estructural y 3 Procurador General Concepto completa la regulación del derecho, (iv) que aludan a la estructura general y principios

reguladores y (v) que refieran a leyes que traten situaciones principales e importantes de los derechos”. Ahora, debe destacarse que salvo la causal referida a la regulación integral de un derecho fundamental, todas las demás causales mencionadas demuestran u obedecen al referido carácter restrictivo de la reserva de ley estatutaria, en tanto sólo operarían cuando el legislador pretendiera regular los aspectos más centrales o nucleares del derecho fundamental. Por ende, todas las causales de reserva de ley estatutaria previstas en el artículo 152 superior y explicadas por la jurisprudencia constitucional demuestran el carácter excepcional y condicionado de la competencia del legislador estatutario, por lo que carece de razón el actor cuando afirma, sin más, que los derechos fundamentales deben ser regulados en forma extensa exclusivamente por dicho legislador especial. Igualmente, debe llamarse la atención sobre el hecho de que la Corte Constitucional ha señalado que existe una especie de tensión entre la competencia del legislador ordinario y el estatutario, en el entendido de que a mayor necesidad de configuración legal de un derecho menor será la esfera de configuración estatutaria, y viceversa, toda vez que ha explicado que el objeto de una ley estatutaria no es precisar los detalles necesarios para el ejercicio de un derecho, sino únicamente determinar su marco general. En sus propias palabras: RESERVA DE LEY ESTATUTARIA-Es el escenario excepcional para la regulación de los aspectos operativos de los derechos fundamentales De esta manera, la reserva de ley estatutaria no es solo un fenómeno de aplicación restrictiva, sino que, además, resulta ser el escenario excepcional para la regulación de

los aspectos operativos de los derechos fundamentales, toda vez que, se reitera, a mayor necesidad de precisiones particulares sobre la forma como han de realizarse los derechos fundamentales mayor será la necesidad de una ley ordinaria al respecto, en tanto que la ley estatuaria únicamente encuentra sentido en la precisión relativa a los aspectos estructurales del respectivo derecho fundamental. Por lo tanto, en torno a la reserva de ley estatutaria pueden concluirse: (i) que su interpretación es restrictiva; (ii) que ésta opera o aplica cuando el legislador tenga la necesidad de precisar los aspectos estructurales o nucleares de un derecho, o cuando requiera actualizar alguno de ellos; y, finalmente, (iii) que su amplitud se determina de manera inversa a la necesidad de precisión legislativa para el ejercicio del derecho regulado. 4 Procurador General Concepto RESERVA DE LEY ESTATUTARIA-Es un fenómeno de interpretación restrictiva/RESERVA DE LEY ESTATUTARIA-Frente al contrato de matrimonio es casi inexistente/MATRIMONIO-Es un derecho fundamental Una vez aclarado que la reserva de ley estatutaria es un fenómeno de interpretación restrictiva, a continuación se pasará a explicar que frente la institución y el contrato de matrimonio la reserva de ley estatutaria es casi inexistente, por dos razones principales como son: en primer lugar, que el constituyente reguló por sí mismo los elementos estructurales de este derecho fundamenta; y, en segundo lugar, que también el mismo constituyente refirió al legislador ordinario el deber de establecer los aspectos necesarios para la materialización de este derecho. Como bien señala el actor, el matrimonio efectivamente es un derecho fundamental. Y

esto por cuanto, aun cuando es cierto el artículo 42 superior no reconoce expresamente el derecho a contraer matrimonio, éste en todo caso puede inferirse con facilidad de los textos de los instrumentos internacionales de derechos humanos que se refieren a la materia, los cuales no debe olvidarse que son parámetro obligatorio para la interpretación de los derechos constitucionales fundamentales (artículo 93 superior). DERECHO DEL MATRIMONIO-Regulado por la Constitución y la legislación internacional de los derechos humanos/DERECHO DEL MATRIMONIO-No puede ser modificado ni por ley estatutaria En tal sentido, dado que la Constitución y la legislación internacional de los derechos humanos ya ha regulado el núcleo esencial del derecho del matrimonio, éste no podría ser modificado ni siquiera por medio de una ley estatutaria, ya que la legislación, incluso la estatutaria, está sujeta a la normatividad superior de la Carta Política y del Bloque de Constitucionalidad (artículos 93 y 94 constitucionales). Ahora bien, en gracia de discusión podría pensarse que la respectiva ley estatutaria es necesaria para acoger los contenidos previstos por la Constitución o el bloque de constitucionalidad. Pero, teniendo en cuenta que la Constitución es norma de normas (artículo 4° superior), se concluye que esta tiene aplicación directa e inmediata, motivo por el cual no hace falta la existencia de una ley estatutaria para definir o reproducir lo que ya ha precisado en el texto superior. …, debe concluirse que el accionante carece de razón al exigir que los contenidos normativos previstos en las leyes demandadas se establezcan por vía de ley estatutaria

en lugar de por ley ordinaria. Pero, no obstante lo anterior y a efectos de agotar la argumentación pertinente, a continuación pasa a explicarse que la condición preconstitucional de la mayoría de las disposiciones acusadas implica una ineptitud del cargo formulado. 5 Procurador General Concepto CORTE CONSTITUCIONAL-No puede declarar la inconstitucionalidad de normas legales … para esta jefatura es evidente que es una postura clara y decantada jurisprudencialmente que la Corte Constitucional no puede declarar la inconstitucionalidad de normas legales en atención a que tales prescripciones no cumplen con las exigencias de expedición post-constitucionales toda vez que su validez depende únicamente de su correcta expedición conforme a las disposiciones vigentes al momento de la expedición del acto. Y, por esta razón, se concluye que en este caso, además de que no existe la pretendida reserva de ley estatutaria que supone el actor, ésta en todo caso no podría endilgarse a las disposiciones de naturaleza preconstitucional demandadas. TEORÍA DE GÉNERO-Se disfrazan u ocultan elementos ideológicos En efecto, detrás de las teoría de género se solapan elementos ideológicos —esto es lo propio de la ideología de género—, que se manifiestan en que toda su argumentación y, al mismo tiempo, los estudios realizados desde esta perspectiva están subordinados a un propósito previamente determinad, cual es la demostración de la irrelevancia del sexo en la determinación de la identidad sexual de las personas y la exaltación de la autonomía personal por sobre la realidad ontológica y constitutiva de la persona. En ese sentido,

cualquier dato que se considere relevante para la demostración de esta tesis es tomado en cuenta en la misma medida que son desechados los datos filosóficos, jurídicos (constitucionales en este caso) o científicos que puedan refutarla. Y conforme a ello, “no parece temerario afirmar que estamos, en realidad, ante una nueva ideología, entendida en el sentido clásico de distorsión de la realidad o, al menos, de minusvaloración de la misma”. Además, resulta de suma relevancia reiterar y destacar que, muy por el contrario, en la Constitución y en el bloque de constitucionalidad se acoge explícita y directamente la diferencia biológica sexuada entre hombres y mujeres como un parámetro normativamente relevante, es decir, se acoge una concepción antropológica que reconoce que la persona humana es y sólo puede ser hombre y mujer, lo que explica que existan una serie de normas que descartan tácitamente los postulados de la ideología de género. RESERVA DE LEY ESTATUTARIA-Es una institución de interpretación restrictiva e improcedente Así mismo, en el presente concepto se ha advertido cómo la reserva de ley estatutaria resulta ser una institución de interpretación restrictiva e improcedente para la definición 6 Procurador General Concepto profusa de los detalles operativos de los derechos fundamentales y se ha precisado que la reserva legal efectuada en torno del matrimonio es de naturaleza ordinaria y no estatutaria. Y esto al margen de que incluso se ha demostrado que el cargo del actor resultaría improcedente respecto de la mayoría de las normas acusadas, por tratarse de disposiciones de naturaleza preconstitucional. 7 Procurador General

Concepto

Bogotá, D.C., 24 DE FEBRERO DE 2016

Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 113 a 125, 136, 138, 140, 141, 142, 144 a 152, 154, 156 a 172, 176 a 181, 194, 197 a 201, 203, 205 a 207 del Código Civil, con sus modificaciones y adiciones; los artículos 14, 17 y 18 de la Ley 57 de 1887; el artículo 1° de la Ley 266 de 1938; los artículos 1, 2, 3, 6, 7 y 8 del Decreto Ley 2668 de 1988; y el artículo 34 de la Ley 962 de 2005.

Accionante: Cristian Genaro Calderón Pinto.

Magistrado Ponente: Alejandro Linares Cantillo.

Expediente D-11153. Concepto No. 6061 8 Procurador General Concepto De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2°, y 278, numeral 5°, de la Constitución Política, procedo a rendir concepto en relación con la demanda que, en ejercicio de la acción pública prevista en los artículos 40, numeral 6º, y 242, numeral 1º superiores, presentó el ciudadano Cristian Genaro Calderón Pinto contra el artículo 50 de la Ley 57 de 1887, cuyo texto no se transcribe en atención a la extensión de las disposiciones acusadas.

1. Planteamientos de la demanda Aduce el accionante que las disposiciones demandadas desconocen lo

dispuesto en los artículos 1, 2, 42, 93, 94, 150 (numeral 10°), 152, 153 y 241 (numeral 8°) de la Constitución Política; así como en los artículos 207 (numeral 1°) y 208 de la Ley Orgánica 5 de 1992. Lo anterior, por cuanto afirma que el matrimonio es un derecho fundamental que debe ser regulado por ley estatutaria y no por ley ordinaria, tal y como ocurre con las disposiciones demandadas. En este sentido, en primer lugar afirma el accionante que las normas demandadas —que regulan en su integridad la institución matrimonial—, 9 Procurador General Concepto son leyes ordinarias e incluso Decretos Legislativos, situación que entiende que viola la Constitución de 1991 independientemente de que su expedición hubiera sido sea previa o posterior a la Carta Política, ya que la nueva norma superior mutó la naturaleza del matrimonio. Así, explica que mientras en la Constitución de 1886 el matrimonio era una institución que respondía a la moral católica, para la Constitución de 1991 éste se erige como un derecho fundamental. Y concluye que tal modificación hace nacer un imperativo relacionado a su regulación, cual es que ésta se haga a través de leyes estatutaria, imperativo que entiende que hasta la fecha ha sido desconocido por el Congreso de la República. En segundo lugar, sostiene que a pesar de que un aparte del artículo 42 superior establece que el matrimonio debe ser regulado por la ley civil, dicha prescripción debe leerse armónicamente con la reserva de ley estatutaria (artículo 152 constitucional), ya que el artículo 42 no hace

distinciones entre derechos fundamentales que sí deban ser regulados por ley estatutaria y otros que no, y que además no existe una prohibición para que la ley estatutaria pueda tratar asuntos civiles. En otras palabras, el actor plantea la necesidad de una especie de ley estatutaria civil. De otra parte, aduce que según la Constitución de 1991 el núcleo constitucional del derecho fundamental del matrimonio tiene los siguientes ejes fundamentales: que se contraiga libremente; que sus sujetos son el hombre y la mujer; lo relativo a los hijos; la cohabitación; la capacidad, los deberes y derechos recíprocos; y su terminación, es decir, 10 Procurador General Concepto la separación, el divorcio o nulidad. Y, en razón a lo anterior, sostiene que todos esos temas deben ser regulados por la ley estatutaria. Pero como las disposiciones acusadas regulan los referidos asuntos, entonces aquellos deben regularse por dicho procedimiento legislativo especial y más exigente. Finalmente, aduce que el concepto de hombre y mujer ha variado con el tiempo, resultando que no puedan entenderse desde una perspectiva únicamente biológica o sexuada. Y, por el contrario, afirma que existe una evolución hacia el reconocimiento de la identidad de “género” de las personas como el parámetro que verdaderamente determina la condición de hombre y mujer. Mutación constitucional que considera que implica que la ley estatutaria omitida tenga el deber de considerar el concepto de hombre y mujer conforme a la redefinición modera. Como consecuencia de todo lo anterior, el actor solicita que la Corte Constitucional declare la inconstitucionalidad de las disposiciones acusadas y, al mismo tiempo, exhorte al Congreso para que regule en un

lapso razonable el derecho fundamental al matrimonio mediante una ley estatutaria que responda a las nuevas exigencias culturales y constitucionales de la identidad de “género “de las personas; y, finalmente, que tome medidas necesarias para que el referido derecho sea respetado mientras se expide la ley o en caso que la respectiva regulación sea omitida. 11 Procurador General Concepto

2. Problema jurídico De acuerdo con la demanda arriba resumida, esta vista fiscal considera que en el presente proceso deberán resolverse los siguientes problemas jurídicos: 2.1. Como un asunto procesal previo, deberá indagarse si el cargo relativo a la violación de la reserva de ley estatutaria es de naturaleza formal o material, con el ánimo de encontrar si la acción incoada ha caducado. 2.2. En caso de que se determine que la acción de la referencia fue presentada en tiempo, habrá de establecerse si la Constitución de 1991 efectivamente obliga a que el matrimonio sea regulado, total o parcialmente, por medio de una ley estatutaria. Y esto con el fin de encontrar el correspondiente margen de configuración normativo propio del legislador ordinario y del estatutario. 2.3. Finalmente, superado lo anterior, deberá establecerse si la vigencia postconstitucional de una legislación anterior a la Carta de 1991 desconoce el imperativo constitucional de la reserva de ley estatutaria, para los casos en que exista tal obligación superior.

3. Análisis constitucional

12 Procurador General Concepto Para el jefe del ministerio público las disposiciones acusadas no transgreden la reserva de ley estatutaria. Lo anterior, pues si bien es

cierto el matrimonio es un derecho fundamental, su núcleo esencial se encuentra expresamente reglado por la Constitución y el bloque de constitucionalidad. En tal sentido, para la regulación del núcleo esencial del matrimonio se configura una reserva constitucional antes que una reserva de ley estatutaria, es decir, en el presente asunto, la esfera de configuración del legislador estatutario resulta menor que en cualquier otro derecho fundamental, y únicamente tiene por objeto complementar, pero no contradecir, los aspectos ya previstos en la norma superior. Lo anterior implica que el mandato al legislador para que regule por vía de la ley civil lo relativo a las formas del matrimonio, la edad, la capacidad para contraerlo, los deberes y derechos de los cónyuges, su separación, la disolución del vínculo, y los efectos de los matrimonios religiosos, se debe entender a favor del legislador ordinario, no sólo porque el propio constituyente ya definió el núcleo esencial del derecho fundamental al matrimonio sino porque, además, la reserva de ley estatutaria es un fenómeno de interpretación restrictiva. De otra parte, se advierte que la referencia sexuada al hombre y la mujer, contario a las estimaciones del actor, es un asunto directamente asumido por la Constitución y el bloque de constitucionalidad, razón por la cual de ninguna forma puede sostenerse que la distinción biológica es contraria a la Carta Política. En pocas palabras, si bien es cierto que la Constitución 13 Procurador General Concepto de 1991, en completa armonía con los tratados internacionales de derechos humanos suscritos por Colombia, establece el principio de

igualdad ante la ley, y prohíbe discriminar a las personas, entre otras categorías, por razón de su sexo, al mismo tiempo reconoce, en un sin número de normas, la diferencia (o diferencias) natural(es) que existe entre el hombre y la mujer, y por eso establece normas que únicamente pueden aplicarse a la mujer (las relativas al embarazo y la maternidad, por ejemplo), o que la defienden especialmente a ellas (todas las relativas a la discriminación), al mismo tiempo que otras que se aplican específicamente a uno y otra, como es precisamente el caso específico del contrato y la institución del matrimonio (artículo 42), u otras que se aplican indistintamente a toda persona humana, sin consideración alguna respecto de su sexo. Por lo tanto, teniendo en cuenta que los aspectos ordinarios del matrimonio son competencia del legislador ordinario, se tiene que las normas acusadas en todo caso son incapaces de desconocer la reserva de ley estatutaria, incluso haciendo caso omiso del hecho de haber sido expedidas antes o luego de proferida la Constitución vigente. No obstante, debe señalarse que la pervivencia de normas anteriores a la Constitución, incluso cuando se refieran a asuntos relacionados con derechos fundamentales o que obedezcan a la reserva de ley estatutaria, no resulta contraria ordenamiento superior, ya que la expedición de la Carta Fundamental del 91 no implicó la derogación en bloque de la 14 Procurador General Concepto legislación preexistente y no resulta oponible a las normas preconstitucionales en lo relativo a los requisitos necesarios para la expedición de las leyes, por ser imposible su aplicación retroactiva, como reiteradamente se ha señalado en la jurisprudencia constitucional.

3.1. Naturaleza jurídica de los vicios de competencia Antes de resolver el problema de la referencia, ha de establecerse si el vicio por violación de reserva de ley estatutaria acusado se encuentra o no caducado, ya que según el numeral 3° del artículo 242 constitucional “[l]as acciones por vicios de forma caducan en el término de un año, contado desde la publicación del respectivo acto”. Pues bien, al respecto debe señalarse que desde el año 1997 la Corte Constitucional ha dicho, con absoluta claridad, que la violación a la reserva de ley estatutaria es un vicio de competencia y que, por tal motivo, éste no obedece a un asunto de forma o trámite, lo que quiere decir, en consecuencia, que la acción de inconstitucionalidad en que se alega la violación de la reserva de ley estatutaria puede ser presentada en cualquier tiempo. En sus propias palabras: 15 Procurador General Concepto “El desconocimiento de la reserva de ley estatutaria no constituye un vicio puramente formal, puesto que tiene que ver con el contenido material de la norma acusada. Así, una ley ordinaria puede haber surtido un trámite intachable, por haber sido aprobadas todas sus disposiciones conforme al procedimiento. Esto significa que el vicio de inconstitucionalidad de esos artículos, por desconocer la reserva de ley estatutaria, o de ley orgánica, o la regla de unidad de materia, no puede ser formal pues la forma no ha sido cuestionada. El vicio deriva entonces de que el Congreso no tenía competencia para verter esos contenidos normativos en esa forma particular,

esto es, en esa ley específica, y por ello son inconstitucionales, a pesar de que el trámite formal de la ley fue ajustado a la Constitución. La violación de la reserva de ley estatutaria no configura entonces un vicio de forma sino una falta de competencia, puesto que el Congreso no puede tramitar y aprobar por medio del procedimiento y la forma de la ley ordinaria ciertas materias que la Constitución ha reservado al trámite y a la forma más exigentes de la ley estatutaria. Ahora bien, la violación de la reserva de ley estatutaria implica precisamente que el Congreso no tiene la autorización constitucional -esto es, carece de competencia y de legitimidadpara utilizar la forma de la ley ordinaria para materias que la Carta ha atribuido a la forma de la ley estatutaria. Estamos pues en presencia de un vicio de competencia no es de forma sino material. […] La acción contra una ley ordinaria por haber violado la reserva de ley estatutaria no es un vicio de forma, y por ende la acción por tal razón no caduca”1. 1 Corte Constitucional, Sentencia C-448 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero. 16 Procurador General Concepto De hecho, la anterior conclusión resulta ser tan homogénea e indiscutida que al revisar las sentencias en donde se han resuelto cargos por violación de reserva de ley estatutaria se encuentra que la Sala Plena de la Corte Constitucional ni siquiera se ha preguntado si el referido cargo es de forma o fondo, sino que ha procedido a abordarlo directamente sin ofrecer explicación alguna al respecto2. Igualmente, puede encontrarse que esa misma corporación, al

pronunciarse sobre otros asuntos como la unidad de materia3 o el exceso de las facultades legislativas extraordinarias concedidas al ejecutivo4, ha señalado que los cargos de competencia implican ataques de naturaleza sustancial y, por tanto, que respecto de ellos no puede predicarse caducidad. 2 Al respecto confrontar, por ejemplo, las sentencias: C-193 de 2005 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa); C-319 de 2006 (M.P. Alvaro Tafur Galvis), C-713 de 2008 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) y C-818 de 2011 (M.P. Jorge