PGN - TEORIA DE LA CARGA DINAMICA DE LA PRUEBA - Obliga a que el demandado si tiene e

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(42757) Rzo. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por falla del servicio al no cancelar oportunamente los recobros del Fosyga En el presente caso es cierto que el apoderado judicial de la entidad PROMOTORA DE SALUD EPS Sanitas S.A., solicita que se declare responsable administrativa y patrimonialmente a la Nación – Ministerio de la Protección Social, en razón con su conducta omisiva en la cancelación oportuna de los recobros ante el Fosyga por concepto de suministros de medicamentos y fallos de tutela por el no reconocimiento de la financiación temporal provista por la EPS Sanitas que le genera una carga económica adicional de la EPS Sanitas, configurándose la relación de causalidad produciéndose el daño antijurídico cuyo resarcimiento se reclama, estos medicamentos y procedimientos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (POS) ordenados por sentencias de tutela o aprobados por Comités Técnicos; prestadoras que se han visto obligadas a suministrar a sus afiliados. Esta Delegada del Ministerio Público entra a determinar en qué momento se configuró la omisión alegada por la parte actora, tenemos que el Ministerio de la Protección Social expidió las normas reguladoras que permiten establecer el recobro por concepto de los servicios prestados con ocasión de fallos de tutela y demás estableciendo los requisitos y el término para presentar el recobro, condicionado, el monto a reconocer, el plazo para el reconocimiento y el pago de los mismos, siempre y cuando se dé cumplimiento a los

requisitos que se deben reunir y que se encuentran en la normatividad vigente en la fecha en que se causaron. DAÑO ANTIJURÍDICO-Se configuró la relación de causalidad entre la actividad legítima de la administración y el daño especial causado a la demandante El daño antijurídico que ha sufrido EPS Sanitas tiene su causa eficiente en la conducta omisiva desplegada por el MPS, con ocasión de la expedición, aplicación y ejecución de las Resoluciones 5061 de 1997, 2312 DE 1998, 2948 Y 2949 DE 2003, 3797 Y 087 DE 2004, 2933 de 2006 Y 3099,3754, 3977 y 5334 de 2008 que establecen los procedimientos y plazos de los recobros de las EPS ante el Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos, servicios y procedimientos no incluidos en el POS con ocasión de los dictámenes del CTC y fallos de tutela, sin que en ninguna de esas actuaciones se estableciera la obligatoriedad de reconocer el costo de la financiación provista por las EPS, que generan una carga adicional consistente en financiar al SGSSS, por tanto es así como se configura la relación de causalidad entre la actividad legítima de la administración y el daño especial causado a la demandante. TEORÍA DE LA CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA-Obliga a que el demandado si tiene en su poder pruebas no las puede exigir del demandante Ahora bien, resulta que las cuentas no fueron pagadas oportunamente y el Fosyga conserva los documentos como soporte del pago, de tal suerte que las EPS Sanitas no

conservan nada más que una constancia de radicación del recobro y no toda la documentación exigida por la entidad para el pago del recobro, pues se reitera, esa 1 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp.250002331000200900534-01 (42757) Rzo. documentación reposa en los archivos del FOSYGA o en su defecto del Ministerio de la Protección Social. Por eso ésta Delegada del Ministerio Público, considera que el presente caso está mal estudiado por parte del Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca por que los documentos de recobro están en manos de la demandada y no del demandante, por eso no pueden ser exigidos de él y es el demandado quien debería allegarlos. Acá opera la teoría de la carga dinámica de las pruebas, que obliga a que el demandado si tiene en su poder pruebas, no las puede exigir del demandante. Por tal motivo, la sentencia objeto de alzada, no se aviene a la realidad no solo normativa, sino fáctica, razón suficiente para que el Honorable Consejo de Estado proceda a

REVOCARLA.

2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Exp.250002331000200900534-01 (42757) Rzo. Concepto No. 256/2012 Bogotá, D.C. 3 de septiembre de 2012

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONANTE: DR. CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA EXPEDIENTE: 25 000 233 1000 2009 00534 01 (42757)

ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA

ACTOR: EPS SANITAS S.A.

DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Sentido del Concepto: solicitud de REVOCAR la sentencia recurrida/ El Estado debe responder por los perjuicios materiales como consecuencia de conductas activas u omisivas de sus agentes, por la no cancelación oportuna de los recobros del Fosyga cuando se cumplen con los requisitos establecidos en la normatividad vigente para la época de los hechos/ Carga dinámica de las prueba.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos.

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda.

3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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(42757) Rzo. E.P.S. SANITAS S. A., actuando por intermedio de apoderado judicial, presenta demanda de Reparación Directa para que se declare la responsabilidad administrativa a cargo de la Nación Ministerio de la Protección Social y en consecuencia se condene al pago de los perjuicios materiales con ocasión a la omisión en el pago oportuno de los medicamentos y procedimientos ordenados por decisiones de tutela y aprobados mediante Comité Técnico Científicos no incluidos por el P.O.S. 1.2. Los hechos. 1.2.1. La Ley 100 de 1993 y el artículo 7 del Decreto 896 de 1998 consagraron el ámbito de responsabilidad y las obligaciones de las entidades promotoras de salud (en adelante “EPS”) dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud (en adelante, el “SGSSS”) dichas obligaciones se encuentran circunscritas a las prestaciones asistenciales (servicio, procedimientos y medicamentos) y económicas (pagos de incapacidades y licencias de maternidad que se encuentran incluidas en el Plan Obligatorio de Salud ( en adelante “POS”) la contraprestación económica por los servicios de salud que las EPS brindan a sus afiliados, es el pago de la Unidad de Pago por Capital ( en adelante “UPC”) 1.2.2. El procedimiento de recobro que estableció el Ministerio de Protección Social, con base en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, consiste en que las EPS deben hacer erogaciones económicas necesarias para cumplir con las

disposiciones de dicha Corte y proveer los medicamentos, procedimiento y servicios médicos no incluíos en el POS con ocasión de los fallos de tutela y dictámenes de CTC para posteriormente cobrar estos desembolsos al Fosyga mediante solicitud de recobro. El Fosyga, por su parte, debe cancelar a la EPS la respectiva cuenta de cobro, cuando ésta ha sido aprobada, dentro de los dos (2) meses siguientes a su radicación. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp.250002331000200900534-01 (42757) Rzo. 1.2.3. Se desprende de lo anterior que las solicitudes de recobros pueden ser rechazadas, devueltas, aprobadas en forma condicionada o aprobadas definitivamente para el pago; riesgo que corre la EPS Sanitas. 1.2.4. Esto significa que durante este término se presentó un desequilibrio económico injustificado, puesto que a la EPS Sanitas, se vio obligada a proveer financiación al SGSSS, con la cual se le causó un daño antijurídico que no está obligada a soportar, puesto que la obligación de asunción de dicha carga financiera no ha sido legalmente prevista, como tampoco se ha previsto el debido resarcimiento de perjuicios derivados de ella. 1.3. La contestación El apoderado del Ministerio de la Protección Social, contestó la demanda y se

opuso a las pretensiones invocadas en su contra. 1.3.1. En su defensa, señaló que el procedimiento del pago de los recobros es una actuación administrativa reglada y que responde a procedimientos preestablecidos, que no pueden ser omitidos por el Ministerio ni por las EPS o entidades de salud involucradas, en garantía del principio de legalidad del gasto. 1.3.2. Manifestó que la radicación del recobro ante el Fosyga no constituye un derecho de pago a favor de la EPS, pues será necesario determinar la adecuada demostración del pago de la percatación y causación de los dineros del Fondo. 1.3.3. Resaltó que no existe desigualdad alegada por la parte actora en el tiempo de pago de los recobros, pues para que pueda soportar una reclamación de responsabilidad debe demostrarse una desigualdad manifiesta entre los iguales, que para el caso sería con las demás EPS, diferencias que no existen pues 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp.250002331000200900534-01 (42757) Rzo. todas las Entidades Promotoras deben realizar el mismo procedimiento de recobro, por lo que no se estructura el título del daño especial. 1.3.4. Señaló que el término de estudio del recobro no puede contabilizarse desde la fecha de radicación de la solicitud, sino que según lo dispone la

Resolución 3797 de 2005, las entidades de salud tienen plazo para radicar hasta 15 días calendario de cada mes, por lo que sólo hasta el vencimiento de esta fecha empezará a correr el periodo de pago del recobro de dos meses. Formuló la excepción de caducidad. 1.4. Sentencia de primera instancia. 1.4.1. El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, a través de sentencia del veintinueve (29) de septiembre de dos mil once (2011), DECLARÓ PROBADA la excepción de caducidad de las pretensiones referidas a los cobros pagados el 15 de junio de 2007. DECLARÓ NO PROBADA la excepción de caducidad de las demás pretensiones. Negó las pretensiones de la demanda. 1.4.2. La Sala consideró que la acción de reparación directa formulada es procedente, según lo establecido en el artículo 86 del C.C. A., en atención a que la responsabilidad alegada puede ser evaluada bajo el régimen de responsabilidad del daño especial, generado por un acto administrativo legal que produce un daño antijurídico por crear una desigualdad ante las cargas de la administración. 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp.250002331000200900534-01 (42757) Rzo. 1.4.3. La parte demandada planteó la excepción de Caducidad en la que

argumentó: “El hecho de haber acumulado en una sola demanda diferentes eventos de recobros por fallos de tutela no implica que cada uno de ellos pierda su individualidad, motivo por el cual la caducidad de la acción debe ser examinada individualmente frente a cada uno de ellos, así las cosas los recobros que se encuentren fuera de los dos años anteriores a la petición de conciliación ante la Procuraduría (18 de junio de 2009) se encuentran caducados”. (fls 1938,c-1) 1.4.4. Expresó que la demanda se radicó el 11 de agosto de 2009, sin embargo, el 18 de junio de 2009 se radicó en la Procuraduría General de la Nación, solicitud de conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad de la acción; trámite que finalizó el 11 de agosto de 2009, el Tribunal consideró que las pretensiones referidas a los recobros pagados el 15 de junio de 2007 se encuentran caducas ya que la solicitud de conciliación se formuló dos (2) días después de finalizado el término de oportunidad de la acción, por lo que la actuación prejudicial no interrumpió el tiempo, y la acción formulada, frente a estas específicas pretensiones, el 11 de agosto de 2009, resultan extemporáneas, por los que se declaró probada ésta excepción. 1.4.5. En cuanto a las pretensiones refreídas a los recobros pagados, en los días 15/07/2007, 15/08/2007, 15/09/2009/, 15/10/2007, 15/11/2007, 15/12/2007,

15/01/2008, 15/02/2008, 15/03/2008, 15/04/2008, 15/05/2008, 15/06/2008, 15/07/2008, 15/09/2008, 15/10/2008, como la petición de conciliación fue radicada días antes del vencimiento de la caducidad, el Tribunal consideró que no operó éste fenómeno. 1.4.6. De los presupuestos para el régimen de daño especial por acto administrativo legal dijo: 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp.250002331000200900534-01 (42757) Rzo.  Que se trate de un acto administrativo legal. Las actuaciones administrativas que soportan la solicitud de responsabilidad, se encuentran actualmente vigentes, y no ha sido declarada nula en sede judicial, ni revocada directamente por la administración.  Que se acredite la carga impuesta al administrado sea anormal o desmesurada-rompimiento de la igualdad ante Las cargas públicas. El Tribunal consideró que no se allegó al plenario medio de convicción o prueba que permitirá entender la desigualdad ostensible que alega la parte, pues esta estimación se esboza solamente en la petición de la parte demandante, sin que se verifique con los actos, o la actuación de la administración una diferenciación

o injustificada en la EPS accionante. El Juez “no puede adoptar decisiones que no estén fundadas en las pruebas debidamente allegadas al proceso, ni le corresponde descargar a las partes de sus deberes probatorios, opuesto que se incurriría en una violación flagrante de los artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, así como también se estaría vulnerando los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa del interviniente que resulta afectado”,6. , ante la ausencia de pruebas eficientes para demostrar los elementos propios del régimen del daño especial, la Sala denegará las pretensiones de la demanda 1.5. Argumentos de la apelación. El apoderado de la parte demandante incoa recurso de apelación en contra de la sentencia adversa a sus pretensiones, en donde en términos generales argumentó lo siguiente (fls 121 a 135 del cuaderno del Consejo de Estado) 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp.250002331000200900534-01 (42757) Rzo.

1. Con relación a la declaratoria de caducidad que los recobros relacionados y que fueron pagados con anterioridad al 18 de junio de 2007, sufrieron el fenómeno jurídico de la caducidad.

2. Dijo que no resulta de recibo la afirmación de que, por el hecho de que a todas las EPS se les aplique la misma norma, el mismo procedimiento y el

mismo plazo de revisión sin contraprestación, se esté garantizando la igualdad ante las cargas públicas, ya que la desigualdad no se predica entre las EPS, sino respecto de éstas frente a los agentes del SGSSS. Es apenas obvio que todas las EPS se encuentran en situaciones desiguales frente a los demás agentes del SGSSS, EPS Sanitas sólo se encuentra legitimada para reclamar judicialmente su perjuicio particular; la situación de desequilibrio reclamado bajo esta acción ha sido tan evidente, que el Gobierno Nacional así lo reconoció con ocasión de la expedición de los Decretos del Estado de Emergencia Social.

3. Manifestó que una cosa es la existencia del daño o perjuicio en obligaciones dinerarias y otra cosa, completamente distinta, es la exigencia del negocio jurídico subyacente que genera la obligación de pagar la suma de dinero. En esta acción no se trata de determinar si existieron los procedimientos y suministros que se recobran al Fosyga, pues se tiene necesariamente que partir de la base de que estos recobros fueron pagados por éste y que si dichos recobros no fueron soportados como ahora lo exige el Tribunal, simplemente se rechazan.

4. Los recobros que se relacionaron en el archivo de Excel entregado en el disco compacto sino hubieran existido, a quien le correspondía

9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Exp.250002331000200900534-01 (42757) Rzo. presentar dicha objeción era a la demandada, como lo hizo en relación con la caducidad frente al pago de algunos recobros. La apoderada del MPS, ente adscríbiente del Fosyga, no objetó los registros del archivo de Excel y por lo tanto, éstos se tienen por cierto que los recobros existieron y fueron debidamente soportados en su momento, al punto de que fueron efectivamente pagados.

5. Aduce que en el artículo 177 del C. de P. C. en su inciso segundo dice que los hechos notorios no requieren de prueba. Se afirma en este recurso que el daño antijurídico irrogado a la EPS por la actuación del Estado en el punto de la actuación de los eventos no contemplados en el plan de beneficiarios, constituye un hecho notorio en Colombia, como quiera que dio origen a la declaratoria del Estrado de Emergencia Económica y Social, por parte del Gobierno Nacional, a finales del 2009, justamente cuando se presentó esta demanda.

6. En consecuencia, en cuanto se reconoce una justa contraprestación por financiar temporalmente el costo de los medicamentos, procedimientos y/o servicios que no están incluidos en el POS como resultado de fallos de tutela o de dictámenes del CTC, la regulación de recobros referidas por el MPS implica, por vía de omisión, que las EPS en general, y EPS Sanitas en particular, hayan tenido que asumir cargas económicas y financieras injustas.

Solicita a la Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado que, en sede de alzada, revoque en su integridad la sentencia de primera

instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en su lugar, profiera fallo donde sean reconocidos los perjuicios materiales 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp.250002331000200900534-01 (42757) Rzo. estimados en la suma de un mil quinientos siete millones ochocientos cincuenta y nueve mil novecientos diez pesos moneda corriente ($1.507.859.910.oo).

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problema jurídico. 2.1.1. ¿En el caso de controversia, es la Nación-Ministerio de Protección Social, responsable administrativa y patrimonialmente con ocasión a la omisión en el pago oportuno de los medicamentos y procedimientos ordenados por decisiones de tutela y aprobados mediante Comité Técnico, no incluidos en el POS. A ESP Sanitas? 2.3. Marco teórico.

Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio Público: 2.3.1 Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad Estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: "a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión,

retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp.250002331000200900534-01 (42757) Rzo. actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano. c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el dalia, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización... " 2. 2.3.2. Caducidad de la acción. Artículo 136 del Código Contencioso Administrativo Numeral 8. "La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo

público o por cualquiera otra causa" La Corte Constitucional mediante Sentencia C-832-01 de 8 de agosto de 2001, Magistrado Ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil. "Bajo el entendido que el término de caducidad de la acción empieza a correr, a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago, o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el artículo 177 inciso 4 del Código Contencioso Administrativo" El Misterio de Protección Social (Ministerio de Salud), reguló el procedimiento de repetición por parte de las E.P.S., al Estado que lo denominó recobro, estableciendo unos requisitos y plazos para que les sean reconocidos y pagados los dineros en los que incurrieron, cobros que se hace efectivos a través de las siguientes: Resolución 2312 de 1998, Resoluciones 2948 y 2949 de 2003, Resolución 3797 de 2004, Resolución 236 de 2005, Resolución 293 de 2006. 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp.250002331000200900534-01 (42757) Rzo. Ahora bien, respecto de los requisitos exigidos por las resoluciones enunciadas el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera dentro de la Acción Popular N°. 2500023 25 000 2005 00355 01 Consejero Ponente,

Enrique Gil Botero de febrero 21 de 2007 manifestó: "Debe precisarse, en todo caso, que la circunstancia de haberse expedido el decreto 2150 de 1995, en nada impide la fijación de las condiciones Y requisitos que acorde con la ley resulten indispensables, más aún si se trata de reconocimientos de carácter' económico que se financian con recursos de la seguridad social y que por lo. tanto deben estar salvaguardados en cuanto a su correcta destinación, con mayor razón si se tiene en cuenta que las regulaciones, procedimientos Y trámites innecesarios que se suprimen y/o reformaron, fueron los expresamente dispuestos en el precitado decreto ley y en ninguna parte del mismo se dispuso la supresión de trámites Y procedimientos relativos al reconocimiento de prestaciones económicas y obligaciones propias de la seguridad social como para pensar que no resulte procedente establecer las condiciones indispensables para el pago en debida forma de este tipo de obligaciones como lo hace la Resolución 3797de 2004" En el caso concreto, la parte actora imputó la ilegalidad de la resolución 3797 de 2004 al exceso de la potestad reglamentaria, limitada en el decreto reglamentario 1281 de 2002, al exigir mayores requisitos en las reclamaciones de recobro, por transgresión al principio constitucional de la buena fe y al decreto 2150 de 1995 -Estatuto Antitrámitesal exigir documentos que el actor calificó de arbitrarios, y tales vicios de ilegalidad que predica del acto administrativo, connaturales a las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, los traslada luego al ámbito de la

acción popular, para alegarlos como constitutivos de violación de los derechos colectivos invocados, bajo el argumento medular de que la resolución es la causante de la demora en el pago y auditaje de las cuentas de recobro, por la imposición de trámites y requisitos engorrosos. Conforme con la Constitución Política, la función administrativa debe desarrollarse con fundamento en varios principios, como aquellos que se refieren a que las autoridades administrativas deben basar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado, y entre estos principios incluyó el concepto de "moralidad", sin ningún otro calificativo, sin embargo, en el artículo 88 CP lo cualificó con la expresión "administrativa", al referirse al marco de las competencias del legislador en cuanto a la regulación de las acciones que tengan por finalidad proteger los derechos colectivos relacionados con la "moral administrativa" y, como es bien sabido, la ley 472 de 1998 la adscribió como derecho e interés colectivo, de conformidad con el artículo 4. En consecuencia y tratándose de trasgresiones contra el derecho colectivo a la moralidad administrativa, el comportamiento de la autoridad administrativa 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp.250002331000200900534-01 (42757) Rzo. en particular en ejercicio de función administrativa debidamente comprobado

y alejado de los propósitos de esta función, e impulsado por los intereses y fines privados, propios o de terceros, tiene relevancia para efectos de activar el aparato judicial en torno a la protección del derecho o interés colectivo de la moralidad administrativa”. En este sentido se ha expresado la Honorable Corte Constitucional en sentencia SU480/97. "En consecuencia de lo anterior y para el caso en cuestión, si el medicamento o procedimiento que suministra la EPS no está dentro del Plan Obligatorio de Salud, pero se ve obligada a prestar el servicio en virtud de una sentencia u orden proveniente de un trámite de tutela o por aprobación de Comité Técnico Científico, es al Estado al que le corresponde la obligación exclusiva de sufragarlo, a través del Fondo de Solidaridad y Garantía _ FOSYGA -. Es de es anotar que, dicho proceso por el cual la EPS ejerce su facultad de repetir contra el Estado por la prestación de servicios no incluidos en el POS se denomina RECOBR0. El Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGAes una cuenta adscrita al Ministerio de Protección Social, creada por el artículo 218 de la Ley 100 de 1993, sin personería jurídica que está compuesta por cuatro subcuentas: la de compensación interna del régimen contributivo, la de solidaridad del régimen de subsidios en salud, la de promoción de la salud y la del seguro de riesgos catastróficos y accidentes de tránsito. Para el tema que estamos tratando en la presente demanda, la cuenta a la que le corresponde cubrir los recobros por procedimientos y

medicamentos ordenados por los fallos de tutela a las EPS es la de compensación en el régimen contributivo, cuyos recursos provienen de la diferencia entre los ingresos por cotización de los afiliados de la EPS y el valor de las Unidades de pago por capitación -UPCque le serán reconocidos por el sistema a cada Entidad Promotora de Salud" Pruebas obrantes en el proceso -Copia auténtica del ejemplar impreso de la parte pertinente de la Ley 100 de 1992 (fls 10 a 14, c-2) -Copia auténtica del ejemplar impreso de la parte pertinente del Decreto 806 de 1998 (fls 15 a 22, c2) 14 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Exp.250002331000200900534-01 (42757) Rzo. -Copias auténticas del ejemplar impreso de las Resoluciones 5061 de 1997; 2312 de 1998 del Ministerio de Salud, Resoluciones 2948 de 2003; 2949 de 2003; 3797 de 2004; 087 de 2004; 3099 de 2008; 3754 de 2008; 3977 de 2008; 5334 de 2008; expedidas por el Ministerio de Protección Social, 2933 de 2006 y otras referentes al caso que nos ocupa.

-Archivo magnético en formato CD del cuadro con información detallada sobre el daño causado a EPS Sanitas S.A., liquidados mensualmente para cada paquete (fl. 107, c-2) -Original de acta No. 455-2009 de la Procuraduría 55 Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en donde se fija nueva audiencia de conciliación para el 11 de agosto 2009 (fls 108 y 109, c-2) -Original del acta de imposibilidad de acuerdo conciliatorio expedida por la Procuradora 55 Judicial, el 11 de agosto de 2009 (fls 110 y 111, c-2) 2.5. Caso concreto. 2.5.1. En el presente caso es cierto que el apoderado judicial de la entidad PROMOTORA DE SALUD EPS Sanitas S.A., solicita que se declare responsable administrativa y patrimonialmente a la Nación – Ministerio de la Protección Social, en razón con su conducta omisiva en la cancelación oportuna de los recobros ante el Fosyga por concepto de suministros de medicamentos y fallos de tutela por el no reconocimiento de la financiación temporal provista por la EPS Sanitas que le genera una carga económica adic