PGN - TEORIA DE LA IMPREVISION - Su finalidad es dar participación a la administració

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Para pago de perjuicios por no reconocimiento de ajustes a precios unitarios en contrato de obra pública ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Procedencia según regulación legal CONTRATOS ESTATALES-Finalidad según jurisprudencia del Consejo de Estado CONTRATO DE OBRA PÚBLICA-Se elaboró aplicando el principio de autonomía de voluntad de las partes ….este Representante del Ministerio Público vislumbró que en el contrato de obra pública No. 426 de 2006, se crearon y aprobaron nuevos ítems dentro del contrato señalado, los cuales fueron aceptados y presupuestos de común acuerdo por las partes como consta a folio 66 del cuaderno Principal No.1, en el cual se señala que: “con el objeto de tratar el tema de creación y aprobación de ítems necesarios para cumplir con las actividades que demanda el proyecto con sus respectivos análisis de precios unitarios (…) surgido por la necesidad de crear nuevos ítems contractuales por diferentes causas,(subrayado nuestro) debido a esto el contratista ha presentado a la Interventoría los análisis unitarios de precios de cada uno de los ítems a aprobar, de tal manera que se procede a evaluar en costo directo (…)” Por lo que se evidencia que el contrato de obra pública No. 426 de 2006, se elaboró, aplicando el principio de la autonomía de voluntad de las partes, previendo las variaciones, alzas normales y legales; siendo esta acta aprobada y firmada de común acuerdo el 23 de febrero de 2007, por el comité de creación de precios, es decir incluida la parte actora el Representante Legal del Consorcio Puente el Tizón, como consta a folio

71 del cuaderno principal No. 1, por medio del cual finaliza diciendo que: “revisados los ítems y precios en costo directo presentados por el contratista y revisados por el interventor, estos son aprobados por el presente comité”. EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO-Aplicabilidad en contratos de obras estatales que se rigen por derecho privado según sentencias Consejo de Estado CONTRATACIÓN ESTATAL-Aplicabilidad de la Teoría de la Imprevisión según Jurisprudencia del Consejo de Estado PRINCIPIO PACTA SUNT SERVANDA-La teoría de la imprevisión se aplica al caso sub examine/TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN-Su finalidad es dar participación a la administración en pérdidas presentadas por contratante Este Delegado se permite indicar, luego de examinar y estudiar lo consignado al expediente, que para el caso sub lite, se tienen en cuenta los parámetros para la revisión o reajuste de precios, orientados a que se mantengan las condiciones económicas, financieras y técnicas, por lo que para este Representante del Ministerio Público, el Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No. (59598) 410012331000201100164 01 municipio de Neiva actuó de acuerdo a lo pactado, pues como se mencionó en el marco teórico en el numeral 2.2.5, la teoría del pacta sunt servanda de quien emana la teoría de

la imprevisión, siendo aplicada al caso sub examine, cuya finalidad es darle participación a la administración, en cierta medida, en las pérdidas presentadas por el contratante, más no tiende a reparar un daño. En esta instancia, este Delegado insiste en que el incremento en los precios del combustible, asfalto, cemento, transporte, cambio del salario mínimo de los años 2007 y 2008, era una situación previsible para el consorcio contratista, ya que para el momento en que presentó la propuesta contaba con la información estadística, económica y financiera para prever la situación que luego se presentó, si se tiene en cuenta que las fluctuaciones del precio del insumo, ya se conocían en los primeros meses del año 2006. Bajo este entendido, manifestamos que siendo el contrato ley para las partes, al Consorcio Puente El Tizón le correspondía asumir los riesgos de su ofrecimiento. PRETENSIONES DE LA DEMANDA-Se deben desestimar al no existir pruebas que demuestren detrimento económico en relación contractual Así las cosas, la Jurisprudencia ha sido reiterativa frente a los temas planteados a lo largo de este concepto, por lo tanto, teniendo claro el panorama, este Representante del Ministerio Público, considera que le asiste razón absoluta al H. Tribunal del Huila, Sala Tercera de Decisión, en el fallo del 24 de abril de 2017, en el sentido que deniega las pretensiones de la demanda, toda vez que no existe fundamento probatorio que demuestre el detrimento económico en la relación contractual, pues como ya se ha dicho, “el principio del equilibrio económico del contrato constituye un pilar medular de la relación

que surge entre la Administración y su colaborador para la consecución de sus fines, armonía que está llamada a mantenerse durante toda la vida del negocio jurídico” y que, por tanto, ante la presencia de circunstancias imprevisibles y ajenas a la voluntad de las partes estas, deben adoptar mecanismos previstos por los extremos contratantes o la misma ley como fórmulas de reajuste o la revisión de precios, como así efectivamente ocurrió en el presente caso, pues el municipio de Neiva creó nuevos ítems para cubrir estas circunstancias que muy probablemente hubiesen alterado la ejecución del contrato celebrado entre las partes. EQUILIBRIO CONTRACTUAL-No se presentó el rompimiento de este al no demostrarse la existencia de circunstancias extraordinarias e imprevisibles De otro lado, es de recordar que la naturaleza de la función de la Procuraduría General de la Nación, por mandato constitucional es la de velar por el interés público, la defensa del patrimonio y la preservación de los Derechos Humanos, en el presente caso al observar que no se presentó el rompimiento del equilibro contractual alegado por la parte actora contra del municipio de Neiva, esta Delegada solicita respetuosamente se CONFIRME la sentencia apelada de acuerdo a los argumentos expuestos, y en consecuencia se nieguen las pretensiones. Con base en el acervo probatorio obrante en el expediente, y de conformidad con el marco teórico enunciado, la Procuraduría Cuarta Delegada ante ese Despacho, considera 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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Exp. No. (59598) 410012331000201100164 01 que la sentencia de primera instancia debe ser CONFIRMADA por no haberse configuración el rompimiento del equilibrio contractual alegado por la parte actora, pues no logró probar por medio del acervo probatorio lo manifestado en su demanda, respecto a las circunstancias extraordinarias e imprevisibles presentadas, que afectaron al Consorcio Puente el Tizón, generando el supuesto desequilibrio económico, el cual pretendían le fuere atribuido a la entidad demandada. 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co SCPK

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CONCEPTO No. 168 / 2017

Bogotá D.C. 18 de octubre de 2017

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “A”

Consejero Ponente

Doctora MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

E. S. D.

EXPEDIENTE: 410012331000-2011-00164-01(59598)

ACCIÓN: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

ACTOR: CONSORCIO PUENTE EL TIZÓN, INFERCAL S.A.,

GAYCO S.A.

DEMANDADO: MUNICIPIO DE NEIVA Sentido del concepto: solicitud de CONFIRMAR la sentencia recurrida / No existió rompimiento del equilibrio económico del Contrato / No fueron probados los supuestos de hecho / La parte demandante, no probó las circunstancias de imprevisión y de connotación extraordinarias respecto a los sobre costos que generaron el presunto desequilibrio económico / Principio Pacta Sunt Servanda, no es aplicable la teoría de la imprevisión.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, en ejercicio de la función de la Procuraduría General de la Nación, de vigilancia del cumplimiento del orden jurídico, protección del patrimonio público, y de los derechos y las garantías fundamentales. Para lo anterior, presenta ante la Sala, los siguientes elementos:

I. ANTECEDENTES

1.1. Demanda. El CONSORCIO PUENTE EL TIZÓN, conformado por las sociedades INFERCAL S.A., e INGENIEROS CONSTRUCTORES GAYCO S.A, en restructuración, radicaron ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, demanda contentiva de Acción contractual, el 22 de marzo de 20111, en contra del Municipio de Neiva. 1 Escrito de la demanda visible a folios 1 a 15 del cuaderno 1 del expediente. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No. (59598) 410012331000201100164 01 La acción fue impetrada con el fin de que se reconozca y cancele a favor de la parte actora, la suma de MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL UN PESOS ($ 1.255.694.001) m/cte, correspondiente al resultado obtenido después de ajustar uno a uno los precios unitarios de cada ítem del contrato, tomando como precios inicial los presentados en el mes de agosto de 2006 (fecha de la presentación de la propuesta). Que se condene al Municipio de Neiva, al pago de todos los perjuicios causados, con ocasión del no reconocimiento de los ajustes a los precios unitarios del contrato de obra Pública No. 426 de 2006, cuyo objeto era: “Construcción de la primera fase de la intersección localizada en la salida Norte de la ciudad de Neiva, en el sitio donde se une la carrera 7W con la salida a la ciudad de Bogotá D.C , incluyendo el daño emergente y el lucro cesante, así como la corrección monetaria. En apoyo de sus peticiones narra, resumidos, que el 30 de junio de 2006, la Alcaldía del municipio de Neiva, dio inicio al proceso licitatorio No. 009 de 2006, cuyo objeto “contratar la construcción de la primera fase de la intersección localizada en la salida Norte de la ciudad de Neiva, en el sitio donde se une la carrera 7W con la salida a la ciudad de Bogotá D.C”, con la publicación de los

pre-pliegos en la página web con su respectivo presupuesto y cantidades estimadas de obra. En virtud de lo anterior el contrato al que dio origen la licitación pública se adjudicó el 11 de octubre de 2006 y el 31 de mismo mes y año se suscribió el contrato de obra pública No. 426 de 2006, el cual se dio inicio el día 23 de enero de 2007. Durante el desarrollo de los trabajos, se presentaron diversas situaciones que afectaron los costos de ejecución de las obras, tales como alzas mensuales de los combustibles, asfaltos, cemento, transportes, cambio del salario mínimo de los años 2007 y 2008, alzas que reflejan en todas las actividades que se ejecutaron. Por lo tanto se ejecutó la obra con precios de 2006, produciéndose un desequilibrio económico. Por lo que el contratista solicitó al municipio de Neiva por medio de los oficios TZ-NV619-07 DEL 21 DE DICIEMBRE DE 2007 y INF0185/08 del 29 de agosto de 2008, se reconocieran los ajustes respectivos a los precios del contrato. Respecto al pago del contrato de obra se dio en 29 desembolsos correspondientes al igual número de actas parciales de avance de obra, en la cual se plasmó las cantidades de obra ejecutada y el valor de las mismas conforme los precios pactados al comienzo del contrato, siendo liquidado de manera bilateral el 30 de diciembre de 2008, el contrato de obra pública No 426 de 2006. 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No. (59598) 410012331000201100164 01 1.2. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Huila2, Sala Tercera de Decisión, a través de Sentencia del 24 de abril de 2017, denegó las súplicas de la demanda, manifestando en resumen los siguientes aspectos:  Determinó con base en lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 4, numeral 1 del artículo 5, y de los artículos 27 y 28 de la ley 80 de 1993, estableciendo que la ley de contratación consagra el equilibrio económico en la relación contractual como uno de sus pilares, sin embargo esta misma “estableció que el contratista debe demostrar los hechos o circunstancias que motivan la afectación del equilibrio contractual y el impacto económico padecido en dicha relación negocial, pues no basta con afirmarlo o acreditar tal elevación de precios listados oficiales, sino que debe demostrar que efectivamente le correspondió cancelar ese mayor valor y por tanto afectó el equilibrio económico del contrato”.  Frente a lo pactado en el contrato de obra pública No. 426 de 2006 celebrado entre el Municipio de Neiva y el Consorcio Puente el Tizón, suscrito el 31 de octubre de 2006, cuyo objeto fue la “construcción de la primera fase de la intersección localizada en la salida Norte de la ciudad de Neiva, en el sitio donde se une la carrera 7W con la salida a la ciudad de Bogotá D.C”, observó la sala que dentro del parágrafo tercero de la

cláusula primera se pactó : “ El CONTRATISTA manifiesta que los precios unitarios indicados son los mismos que incluyó en su propuesta y que están calculados tomando en cuenta las variaciones previsibles durante el tracto contractual, tales precios por tanto serán invariables, mientras no ocurran circunstancias extraordinarias e imprevisibles que las alteren” por lo que se puede establecer que los precios fueron calculados teniendo en cuenta las variaciones previsibles durante el tracto contractual, y que estas eran invariables salvo que ocurrieran circunstancias extraordinarias e imprevisibles que lógicamente alterarían los precios.  Planteó la Sala que respecto a lo acordado en el parágrafo tercero de la cláusula primera “no es contrario a lo establecido por la ley” toda vez que permitió que existiera el equilibrio económico, a menos que se presentaran circunstancias extraordinarias e imprevisibles que alteraran los precios pactados.  Por lo anterior, consideró que frente a las alzas que mencionó el Consorcio no tienen connotación de extraordinarias, pues estas eran previsibles por el contratista, así mismo evidenció que se realizó otro sí al 2 Providencia visible a folios 924 a 928 del cuaderno del Consejo de Estado 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co SCPK

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contrato, suscrito el 6 de julio de 2007, en el cual se estableció en la consideración Tercera “que la modificación de cantidades y adición de nuevo ítems no representa incremento en el valor del contrato ni en el plazo de ejecución”.  Infirió que para cuando estos ítems fueron creados y adicionados, se realizaron con base en los precios que tenía el asfalto, pues no existe prueba que se hay realizado con precios de 2006, con la realización de la propuesta contractual.  Mencionó que respecto al cambio de salario mínimo de 2007 y 2008, sin duda era previsible, al igual para no existen pruebas que demuestren que los mencionados ítems resultaron afectados directamente y por lo tanto el equilibrio contractual se desbalanceo, pues si bien hubo suspensiones en la ejecución del contrato, tal hecho per se no genera la mencionada consecuencia, por lo tanto prosperaría la excepción del cobro de lo no debido pues no existe material probatorio que demostrara ese detrimento económico en la relación contractual y que le corresponda al municipio de Neiva responder. 1.3. Recurso de apelación interpuesto por la parte actora El apoderado del CONSORCIO PUENTE EL TIZÓN - interpuso recurso de apelación en contra de la providencia de primera instancia3. Del amplio recurso presentando, se destacan, en resumen, los siguientes reparos al fallo recurrido:  Considera que “El AD QUO dentro de las consideraciones del fallo de primera instancia no tuvo en cuenta que por circunstancias ajenas al contratista y totalmente atribuibles a la entidad, como la no entrega a tiempo los predios, la obra se prolongó en el tiempo, al punto de retrasarlas

por más de un año, aunado a las adicionales que se suscribieron con precios del año 2006, en que se elaboró la propuesta”.  Agregó que sobre el reajuste de precios por inflación, para el momento de la propuesta, no era previsible el alza desmedida de combustible, del asfalto, cemento y transporte, generando un desequilibrio económico del contrato.  Expresó que es un hecho notorio y contundente que se produjo un desequilibrio económico en la ejecución del contrato No. 426 de 2006 en detrimento del contratista por el solo paso del tiempo, pues los precios variaron de manera sustancial al momento de finalizar la relación contractual. 3 Escrito visible a folios 1003 a 1035 del expediente. 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co SCPK

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Exp. No. (59598) 410012331000201100164 01  Agrega que en el caso en concreto se generó un desequilibrio económico del contrato por el no reajuste de precios sustentado en que “ el contratista al momento de presentar la propuesta estimo sus precios con base en los precios del año 2006 y la ejecución del contrato se extendió a las vigencias 2007 y 2008, situación que de manera general generó un aumento en los precios de los materiales con los cuales fueron contratadas las obras del contrato” siendo estos valores adicionales asumidos por el contratista.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos a resolver en el presente asunto. 2.1.1. De acuerdo con los reparos manifestados en el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en el presente caso es conducente analizar:  ¿Era deber del municipio de Neiva ajustar los precios del contrato con el fin de no desequilibrar las finanzas del contratista, pues las circunstancias presentadas eran imprevisibles en el 2006 al momento de la presentación de la propuesta?  ¿Se encuentra demostrado que las circunstancias presentadas en la ejecución del contrato eran imprevisibles y extraordinarias? 2.1.2. Problemas jurídicos planteados por el Ministerio Público:  ¿Existió desequilibrio económico, aun cuando en el parágrafo tercero de la cláusula primera contempla que el contratista frente a los precios unitarios incluyó en su propuesta, los cálculos, tomando en cuenta las variaciones previsibles durante el tracto contractual?  ¿En caso de considerase conducente aplicar la teoría del equilibrio económico, el demandante acreditó los requisitos necesarios para la declaratoria de la ruptura de dicho equilibrio?  ¿El retardo por parte del Municipio de Neiva en la entrega del lote es de tal entidad y gravedad que permita afirmar que afecto el equilibrio contractual del contrato en estudio?  ¿Se haya acreditado que el rompimiento del equilibrio se dio por causa del municipio de Neiva, debido a que se presentaron diversas situaciones que

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Exp. No. (59598) 410012331000201100164 01 afectaron los costos de ejecución de las obras, tales como las alzas mensuales de combustibles, asfaltos, cemento, transporte, cambio del salario mínimo de los años 2007 y 2008? 2.2. Marco teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Delegada del Ministerio Público: 2.2.1. La acción de controversias contractuales. La acción de controversias contractuales, se encuentra regulada conforme a lo dispuesto en el art. 87 del CCA, que señala: “ARTÍCULO 87. Modificado por el art. 17, Decreto Nacional 2304 de 1989 , Modificado por el art. 32, Ley 446 de 1998 . De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas. Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su

comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato. El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta. El juez administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes”. 2.2.2. El objeto de los Contratos Estatales. Respecto a la finalidad que persiguen los contratos estatales, resulta pertinente traer a colación las siguientes consideraciones del Consejo de Estado4: “El objeto de los contratos que celebran las entidades públicas, persigue el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Por consiguiente, la causa del contrato es la satisfacción de las necesidades 4 Sentencia del 31 de agosto de 2011, rad. 25000-23-26-000-1997-04390-01 (18080), M.P. Doctora Ruth Stella Correa Palacio. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No. (59598) 410012331000201100164 01 colectivas y de interés general a cuyo logro deben colaborar quienes contratan con la administración, no obstante que pretendan obtener con su ejecución un beneficio económico inicialmente calculado. De acuerdo con esta orientación, los contratos estatales están poderosamente influidos por el fin que ellos involucran, cuál es el interés público, lo que determina, por una parte, que no le es permitido a la administración desligarse de la forma como los particulares contratistas realizan la labor encomendada a través del contrato; y de otra, que el contratista ostente la posición de colaborador de la entidad. Es decir, con el contrato se pretende la realización de un fin de interés general, pues es un medio que utiliza la administración pública para la consecución de los objetivos Estatales, el desarrollo de sus funciones y la misión que le ha sido confiada, con la colaboración o contribución de los particulares contratistas, los cuales concurren a su formación persiguiendo un interés particular, que consiste en un provecho económico o lucro que los mueve a contratar y que se traduce en un derecho a una remuneración previamente estipulada, razonable, proporcional y justa, como retribución por el cumplimiento del objeto contractual. Es entonces, la razonable contraprestación económica la que permite que exista un adecuado balance entre el interés público que anima al Estado a contratar y el interés individual que estimula a los particulares colaboradores a obligarse a suministrar los bienes

y servicios objeto del contrato para contribuir con el cumplimiento de los fines de la contratación, el cual debe ser calculado y previsto al tiempo de proponer y contraer el vínculo contractual. Así, al nacimiento del contrato, las partes conocen o saben el provecho que les reportará, sobre la base de una equivalencia de prestaciones; por un lado, la administración persigue la consecución de los fines del Estado y, por otro lado, el contratista un beneficio económico en su favor, de suerte que es en ese instante de asunción del vínculo en el que se regula la economía del acuerdo en forma simétrica, constituyéndose una ecuación financiera que deberá preservarse en su ejecución. 2.2.3. Equilibrio financiero del contrato Al respecto Ley 80 de 1993 "Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la administración Publica”, r eglamentada por el Decreto Naciona l 2473 de 2010, por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública: "ARTICULO 27. De la Ecuación Contractual. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptaran en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento. Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la

apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co SCPK

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Exp. No. (59598) 410012331000201100164 01 al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate". (Subraya y negrilla fuera de texto) 2.2.4. Aplicabilidad del principio de restablecimiento del equilibrio económico del contrato, en contratos de obras estatales que se rigen por normas de derecho privado. El restablecimiento del equilibrio económico de un contrato estatal, no se encuentra restringido a los contratos regidos por la Ley 80 de 1993, toda vez que el origen de dicha solución jurídica, parte de los principios generales del derecho y de la Constitución. Respecto a la normatividad que fundamenta tal principio, la jurisprudencia ha señalado5: “Ahora bien, en el juzgamiento de controversias acerca del desequilibrio económico en contratos celebrados con anterioridad a la Ley 80 de 1993 -como el del contrato sub-lite suscrito en vigencia del Decreto-ley 222 de 1983el Consejo de Estado formuló el derecho al equilibrio contractual aun en ausencia de la normatividad específica que luego sería incorporada en el régimen de contratación estatal. En las providencias respectivas se apoyó en las definiciones

del contrato conmutativo y oneroso consagradas en el Código Civil, las cláusulas de reajuste de precio establecidas desde la Ley 4 de 1964 y el reconocimiento de las ventajas económicas del contratista frente al uso de los poderes exorbitantes del Estado, de acuerdo con los artículos 19 y 20 de citado Decreto-ley 222 de 1983. La jurisprudencia advirtió que el contratista no queda a merced del poder omnímodo del Estado, invocó los límites del poder estatal en modificación de las circunstancias contractuales (“ius variandi”) y la teoría de la imprevisión, ya formulada en el Código de Comercio. Igualmente, a partir de la Constitución de 1991, se desplegó nueva jurisprudencia acerca del derecho al restablecimiento de la ecuación económica contractual, con apoyo en los principios constitucionales de responsabilidad del Estado, igualdad y buena fe de la función administrativa, los cuales deben existir, también en la contratación estatal”. Cabe agregar, que este origen constitucional y legal de la figura, lleva a aplicarla a los contratos donde se encuentren involucradas obras estatales, incluso en aquellas circunstancias donde la contratación que media la obra pública, se encuentra regida por normas de derecho privado, tal como se advierte, en variada jurisprudencia del Consejo de Estado6. 2.2.5. Causas y requisitos de aplicabilidad del principio de restablecimiento del equilibrio económico del contrato. Respecto a las causas que dan origen a la aplicación del principio de restablecimiento del equilibrio económico del contrato, el Ministerio Público considera pertinente remitirse a aquellas que ha depurado la jurisprudencia7:

5 Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección A, Sentencia del 2 de julio de 2015, radicación N° 68001-23-15-0001996-11311-01(34518), M.P. Doctor Hernán Andrade Rincón. 6 Véase, entre otras, Sentencia del 26 de julio de 2012, radicación 25000-23-26-000-1998-01474-01(22756), M.P. Doctor Danilo Rojas Betancourth; Sentencia del 30 de agosto de 2017, radicación N° 25000-23-26-000-2005-00877-01(37567), M.P. Doctora Marta Nubia Velásquez Rico (E). 7 Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A, Sentencia del 30 de agosto de 2017, radicación N° 25000-23-26000-2005-00877-01(37567), M.P. Doctora Marta Nubia Velásquez Rico (E) 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co SCPK

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