PGN - TEORIA DE LA IMPREVISION - Tampoco opera la figura jurídica del hecho del prínc

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN CONTRACTUAL-Equilibrio contractual En Colombia, ha sido una constante del régimen jurídico de los contratos celebrados por la Administración Pública, el reconocimiento de derechos al contratista, específicamente el mantenimiento del denominado “equilibrio contractual” o económico del contrato, en virtud de la equivalencia de las prestaciones recíprocas, el reconocimiento y respecto de las condiciones pactadas por las partes en las cláusulas del contrato, de tal suerte que la ganancia a que aspira legítimamente el contratista, constituye una de las partes esenciales de la relación que se solemnizó con el Estado, a través del contrato. TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN-Existió un acuerdo de voluntades sobre el valor del contrato de compraventa Frente al hecho de que el Carmel Club conociera de antemano que el contrato de compraventa incluía el valor de las obras de adecuación y de la decisión por parte de la Asamblea Extraordinaria de Socios de vender la franja de terreno al IDU, esta Delegada del Ministerio Público, concuerda con el análisis realizado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de que con la decisión tomada por parte de la Asamblea de Socios del Carmel Club, se desvirtúa la posibilidad de que opere la "teoría de la imprevisión" por cuanto, el propietario y vendedor del terreno así como el comprador IDU, lograron ponerse de acuerdo en el precio de compraventa del inmueble, razón por la cual se autorizó al representante legal del Club a realizar dicha venta. En otras palabras, los socios y

propietarios del Club participaron en la determinación del precio por el cual se estaba negociando el terreno, conociendo con anterioridad a la suscripción del contrato, que debían realizar por su cuenta las obras de adecuación, las cuales no se encontraban incluidas en las cláusulas del contrato de compraventa del bien objeto de la litis. De lo anterior se puede inferir, que existió un acuerdo de voluntades sobre el valor del contrato de compraventa suscrito, teniendo en cuenta sin lugar a dudas un informe técnico de avalúo en el que se encontró incluido el valor de la reposición del cerramiento como del replanteo del acceso. ACCIÓN CONTRACTUAL-No procede el restablecimiento del derecho del vendedor Conforme a lo antes expuesto y al analizar la ejecución contractual del caso bajo estudio, es preciso anotar que la parte demandante conoció y aceptó la oferta presentada por el IDU, frente a lo cual pudo inferir que no existían circunstancias ajenas que impidieran su ejecución, por lo cual esta Delegada encuentra evidente y claro que no representó el elemento de la imprevisibilidad, pues el contratista se encontraba debidamente informado desde el mismo momento de la oferta, de cual era el valor del inmueble y de todo lo que incluía el precio, razón por la cual no se puede hablar de un desequilibrio de contrato, teniendo en cuenta que las circunstancias que originaron el mismo fueron conocidas con anterioridad a la suscripción de la escritura y aceptadas por el vendedor, por lo que esta Delegada considera que no precede el restablecimiento del derecho del vendedor. Significa también en opinión de esta Agencia del Ministerio Público, que no es dable que la

entidad demandada asuma el costo derivado de la imprevisión de la entidad demandante, quien al no preveer lo previsible, haya incurrido en mayores gastos, entendiendo que el valor de las obras de adecuación debieron haberse incluido en la propuesta, por lo tanto, no Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co J.Cruz R. PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.43631 (250002326000200501570-01) se puede endilgar al IDU, la falta de planeación y planificación en las obras por parte de la accionante. TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN-Tampoco opera la figura jurídica del hecho del príncipe De otra parte, en apreciación de esta Delegada, tampoco opera la figura jurídica del "hecho del príncipe", por cuanto no existían en el bien objeto de la venta, afectaciones que hubieran podido reducir su precio en el avalúo inicial, y por el contrato dicho acuerdo en el precio se logró bajo la figura de la negociación directa, sin que el IDU hubiera ejercido poderes o adoptado medidas generales o abstractas que hubieran hecho disminuir el precio. Lo anterior se prueba con el Certificado de la Oficina de Instrumentos Públicos, de tradición y libertad del bien objeto de la litis y los planos. Así las cosas, no es de recibo para esta Delegada que el demandante pretenda que se le

reconozcan pagos adicionales a lo pactado en el contrato, pues sus hechos expuestos fueron previsibles y se encuentran incluidos dentro de la aceptación de la oferta presentada, siendo éste el resultado de la falta de previsión por parte del accionante. Por lo anterior, esta Delegada solicita la confirmación de la sentencia objeto del recurso de alzada y en consecuencia no acceder a las pretensiones invocadas en la demanda.

CONCEPTO No. 216 / 2012

Bogotá, D.C 26 de julio de 2012

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctora Carlos Alberto Zambrano Barrera

E. S. D.

EXPEDIENTE: 250002326000200501570-01 (43631)

Acción Contractual

ACTOR: Carmel Club Campestre

DEMANDADO: Instituto de Desarrollo Urbano – IDU

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.43631 (250002326000200501570-01) Sentido del concepto: Solicitud de confirmación de la sentencia recurrida originada en el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca / Ruptura del equilibrio contractual / Ausencia de elementos que permitan demostrar la responsabilidad de la demandada. / No opera la teoría de la imprevisión ni la figura del hecho del príncipe. / El precio del contrato se

acordó bajo la figura de negociación directa. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y del Patrimonio Público.

1. ANTECEDENTES 1.1. La Demanda – Los hechos Los supuestos fácticos en los que se soportan las pretensiones de la demanda, pueden ser resumidos así: Mediante demanda del 30 de junio de 2005 el apoderado del CARMEL CLUB CAMPESTRE solicitó que se declare que existe ruptura del equilibrio contractual en el contrato de compraventa suscrito entre el CARMEL CLUB CAMPESTRE Y el IDU el 10 de diciembre de 2003, por el no reconocimiento del costo de las obras de adecuación de su establecimiento, ejecutadas como consecuencia de la negociación de una franja de terreno del mismo, para efectos de obra pública y la omisión en el pago de una compensación por la pérdida de ingresos sin que el actor haya renunciado a ellos, por lo que en consecuencia solicita se condene al pago de

3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.43631 (250002326000200501570-01)

$826'582.178,00 debidamente indexado, desde el momento en que se hizo la erogación por parte del CARMEL CLUB CAMPESTRE hasta que se haga efectivo el pago. Teniendo en cuenta lo anterior, mediante oficio dirigido al IDU con fecha de junio 4 de 2004, se radicó un derecho de petición en el que se aclaró que en la negociación directa llevada a cabo por el IDU, no se incluyó el valor de las compensaciones y que la entidad demandante no ha renunciado a ellas. Mediante oficio IDU-109586 OTDP 8000, el IDU rechazó la petición. 1.2. Contestación de la Demanda Mediante memorial del 18 de enero de 2006 el apoderado del IDU contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, por cuanto se trata de una enajenación voluntaria de un terreno para la construcción de obras de infraestructura vial, sin que exista imposición de afectación que limite el dominio sobre el inmueble y explica que esto ya se le había respondido al demandante con ocasión de su derecho de petición, habiéndosele negado la solicitud de negociación de estas obras de adecuación del terreno de su propiedad. Allí se le indicó claramente que el bien se adquirió sin tener en cuenta la restricción que lo puso en condiciones especiales de mercado, y que en dicho valor estaba incluido el valor de la compensación. Propone como excepción la inexistencia de fundamentos para el reconocimiento del desequilibrio contractual. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.43631 (250002326000200501570-01) 1.4. Sentencia de Primera Instancia El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda. Manifestó en resumen lo siguiente: No se puede hablar de un desequilibrio de contrato, teniendo en cuenta que las circunstancias que originaron el mismo fueron conocidas con anterioridad a la suscripción de la escritura y aceptadas por el vendedor. Tampoco opera la figura jurídica del "hecho del príncipe", por cuanto no existían en el bien objeto de la venta, afectaciones que hubieran pedido reducir su precio en el avalúo inicial, y por el contrario dicho acuerdo en el precio se legró bajo la figura de la negociación directa, sin que el IDU hubiera ejercido poderes o adoptado medidas generales o abstractas que hubieran hecho disminuir el precio. Una vez se tuvo la negativa inicial del representante legal de la demandante de vender el terreno, el IDU inició el proceso de expropiación, el cual debió abortar gracias a la decisión que tomó la Asamblea General del Club, de cerrar la negociación directa, con base en el avalúo inicialmente propuesto por el comprador, evitando así el IDU el reconocimiento de las compensaciones a que hubiere dado lugar la expropiación administrativa del bien. 1.5. Argumentos de la Apelación. El apoderado de la parte demandante dentro del proceso referido incoa recurso de apelación en contra de la sentencia adversa a sus intereses, en donde en términos resumidos argumenta lo siguiente (fls. 356 a 379 del cuaderno del Consejo de

Estado): 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.43631 (250002326000200501570-01)  El avalúo que sirvió de sustento para la negociación referida, NO se incluyeron las sumas correspondientes a las obras de adecuación de los saldos restantes del terreno, no obstante a que en el área negociada y requerida por el I.D.U. existían diversas estructuras imprescindibles para la actividad normal del CARMEL CLUB CAMPESTRE, tales como lo eran la vía de acceso al club, parte de la cancha de futbol, área de lavandería, área de bicicletas, bodega, comedor, caseta de entrada e iluminación, entre otras.  Manifiesta que el actuar de la administración quebrantó el principio de REPARTO EQUITATIVO DE CARGAS Y BENEFICIOS como función pública del urbanismo del cual se ocupa el numeral 3°, del artículo 2° de la Ley 388 de 1.997, según el cual la distribución ecuánime de cargas y beneficios trae implícito un principio de solidaridad en procura de atender las necesidades que surgen como consecuencia del proceso de desarrollo del territorio, y que aterrizándolo al caso sub lite se constituye en el no reconocimiento de la compensación económica a favor de la accionante, pues se tiene que para la realización del interés general, la administración afectó de forma

manifiesta el derecho de propiedad de que gozaba, lo anterior de manera desproporcionada y abiertamente inequitativa.  La administración representada en el IDU ha debido actuar de forma consecuente con los principios de la función pública, de tal modo que debió reconocer y pagar a la actora tanto el valor comercial del área requerida -precio-, como los perjuicios causados con dicho requerimiento de área -perjuicios a titulo de DAÑO EMERGENTE-, resultando de estos dos (2) componentes la denominada INDEMNIZACIÓN INTEGRAL que ordena la Ley dentro del régimen jurídico y normativo aplicable al caso sub lite. 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.43631 (250002326000200501570-01)  Advierte que la administración desconoció principios de la contratación estatal, específicamente el que hace referencia a la ecuación económica contractual, máxime si se tiene en cuenta que cuando se dispone de la enajenación voluntaria de un inmueble para cualquiera de los fines previstos en la Ley 9 de 1.989 en su artículo 10°, el oficio que dispone la adquisición genera de forma automática la afectación del inmueble respectivo, teniendo la entidad adquirente la obligación de registrarlo en el folio de matricula inmobiliaria, y en consecuencia surge la obligación contenida en el artículo 37° de la Ley 9 de 1.989 que consagra en su inciso tercero (3°), la obligación

de pagar "la compensación debida al mismo por los perjuicios sufridos durante el tiempo de la afectación”, y en conexidad con lo dispuesto por el numeral quinto (5º.) del artículo 210 del Decreto 1420 de 1.998, el I.D.U. debió pagar por las "obras de adecuación para la utilización de las áreas construidas remanentes”,obras que fueron debida y suficientemente acreditadas en el plenario, sin objeción de la accionada en su constatación, y que necesariamente se debieron ejecutar para la adecuación del saldo de terreno restante y para el normal funcionamiento y operación misma del CARMEL CLUB CAMPESTRE,

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problema Jurídico. Puede ser expresado en los siguientes términos: 2.1.1. ¿Cabe imputar responsabilidad al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU, por la ruptura del equilibrio contractual, al no haberse reconocido el costo de las obras de adecuación de la entrada del CARMEL CLUB CAMPESTRE, dentro del contrato de compra-venta de un terreno aledaño que utilizó el IDU para realizar obras de infraestructura vial? 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.43631 (250002326000200501570-01) 2.2. Marco Teórico.

Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio Público: 2.2.1. Equilibrio contractual En Colombia, ha sido una constante del régimen jurídico de los contratos celebrados por la Administración Pública, el reconocimiento de derechos al contratista, específicamente el mantenimiento del denominado “equilibrio contractual” o económico del contrato, en virtud de la equivalencia de las prestaciones recíprocas, el reconocimiento y respecto de las condiciones pactadas por las partes en las cláusulas del contrato, de tal suerte que la ganancia a que aspira legítimamente el contratista, constituye una de las partes esenciales de la relación que se solemnizó con el Estado, a través del contrato. Al respecto ha dicho el Consejo de Estado: Desde el punto de vista de la teoría general del contrato, éste es un acto jurídico generador de obligaciones que tiene su fundamento primario en el principio de la autonomía de la voluntad -aunque matizado por ciertos límites que, por diversas razones, son establecidos por el legislador -, en el sentido de que las partes concurren a su celebración y en consecuencia asumen las obligaciones correlativas, por una libre y autónoma decisión de acudir a este procedimiento de intercambio económico y por ello, en general, la ley debe operar sólo de manera supletiva, frente a los vacíos que las partes hayan podido dejar respecto de la regulación de su relación y sólo para llenar esas lagunas de la voluntad. Y precisamente de ese pilar en el que descansa la relación contractual, es que se desprende el principio del pacta sunt servanda, es decir la fuerza obligatoria del

contrato mediante el principio del respeto a la palabra empeñada, en la medida en que las cláusulas del negocio jurídico resultan vinculantes para las partes y deben ser respetadas y cumplidas a lo largo de toda la ejecución del contrato; como desarrollo de tal principio, el Código Civil en su artículo 1602 establece que “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.43631 (250002326000200501570-01) ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”, disposición que evidencia la importancia que reviste a la hora de ejecutar un contrato, la voluntad de las partes que se obligaron mediante su celebración. En el momento de concreción de la relación negocial, se fijan unas prestaciones a cargo de las partes que obedecen a una causa, la cual en el caso de los contratos sinalagmáticos conmutativos está dada por las respectivas contraprestaciones, es decir que una parte asume el cumplimiento de ciertas obligaciones, con miras a obtener que la otra, a su vez, cumpla con las que correlativamente asumió y que se consideran como equivalentes de acuerdo con los propios intereses de cada parte. Y es en esto precisamente, que consiste el llamado equilibrio del contrato, que no es otra cosa que el mantenimiento durante la ejecución del mismo, de la

equivalencia entre obligaciones y derechos que se estableció entre las partes al momento de su celebración. Sin embargo, el mantenimiento de esas condiciones de ejecución fijadas desde el perfeccionamiento del negocio jurídico, en un momento dado puede resultar especialmente lesivo para una de las partes por la ocurrencia de sucesos imprevistos, posteriores, ajenos a su voluntad y no imputables a incumplimiento del otro contratante, pero que le reportan una mayor onerosidad en el cumplimiento de sus obligaciones, y en consecuencia, se pierde esa equivalencia que se había formado a partir de la celebración del contrato. En respuesta a estas situaciones que reflejaban resultados de injusticia e inequidad por la aplicación estricta del principio pacta sunt servanda, surgió la teoría de la imprevisión, como un mecanismo tendiente a restablecer el equilibrio en las relaciones negociales que lo han perdido por circunstancias sobrevinientes y no imputables a las partes; y en relación con los contratos de derecho privado, si bien algunos regímenes como el francés no han admitido esta teoría, en nuestro sistema jurídico sí está contemplada la figura de la imprevisión, en el artículo 868 del Código de Comercio. En materia de contratación administrativa, también ha sido reconocido de tiempo atrás el derecho de las partes a que las condiciones iniciales del negocio jurídico se mantengan a lo largo de la ejecución del contrato, especialmente teniendo en cuenta la finalidad que a través de esos negocios jurídicos de la Administración Pública se persigue y que corresponde directa o indirectamente a la prestación de un servicio público, o la satisfacción de un interés general, lo que hace que sea esencial la cumplida ejecución de los

contratos, sin dejar de reconocer que en éstos, además, el contratista participa en calidad de colaborador de la Administración a través de la ejecución del respectivo contrato, debiendo acatar las indicaciones y disposiciones que la entidad contratante le impone en ejercicio de su poder de dirección; y ello obliga entonces, a que haya una especial solidaridad con dicho contratista, permitiéndole llevar a cabo el objeto contractual y obtener el provecho lícito que persigue a través de la ejecución del negocio jurídico, surgiendo de esta manera las teorías de la responsabilidad sin culpa de la Administración. Y ese derecho que tienen los contratistas de la Administración Pública a que se restablezca el 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.43631 (250002326000200501570-01) equilibrio económico del contrato, ha sido consagrado expresamente en la normatividad que rige la contratación estatal1. 2.2.2. Causas de alteración del equilibrio económico del contrato. El Consejo de Estado, ha identificado a través del desarrollo jurisprudencial de la Sección Tercera, las razones por las cuales se altera el equilibrio económico del contrato estatal. Entre otros pronunciamientos se encuentra: Y es que desde que surge a la vida jurídica el contrato, por la celebración, las partes aceptan conocer cuál es el beneficio que derivarán del mismo; la

Administración, el logro de los fines esenciales del Estado y el contratista, la obtención del provecho económico en su favor. Es en ese momento histórico cuando surge la regulación económica del convenio, que se traduce en la llamada ecuación financiera del contrato. Desde esa situación, se marcan las bases de la regulación financiera del contrato, que por regla general lo guiarán durante su existencia y es por ello que las normas que regulan la contratación propugnan porque la ecuación financiera del contrato deba mantenerse para así proteger el resultado económico pretendido por las partes contratantes de haberse ejecutado el contrato en las condiciones originales. Al respecto cabe señalar que la Sala ha precisado que el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato tiene aplicación en los llamados contratos “conmutativos” y, con mayor razón en aquellos que deben ser ejecutados en plazos más o menos largos, dado que cualquier variación en la economía de estos durante su vigencia rompe el equilibrio convenido; ha explicado también que el equilibrio económico del contrato puede verse alterado durante su ejecución, por las siguientes causas:1º. Por actos o hechos de la Administración contratante, 2º. Por actos de la Administración como Estado; y, 3º. Por factores exógenos a las partes del negocio jurídico. Nota de Relatoría: Ver Exp. 14855 del 29 de abril de 19992 2.2.3. Causales que dan lugar a un restablecimiento económico por desequilibrio económico del mismo. Al respecto el Consejo de Estado ha dispuesto: 1 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia 15119 del 18/9/2003. Consejero Ponente. Dr. Ramiro

Saavedra Becerra. 2 Consejo de Estado Sección Tercera. Sentencia 17213 del 30/10/2003. Consejera Ponente Dra. María Elena Giraldo Gómez. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.43631 (250002326000200501570-01) "Ha sido una constante en el régimen jurídico de los contratos que celebra la administración pública, reconocer el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato, como quiera que la equivalencia de las prestaciones recíprocas, el respeto por las condiciones que las partes tuvieron en cuenta al momento de su celebración y la intangibilidad de la remuneración del contratista, constituyen principios esenciales de esa relación con el Estado. La ley 19 de 1982 señaló los principios de la contratación administrativa que debía tener en cuenta el ejecutivo con miras a reformar el decreto ley 150 de 1976 y expedir un nuevo estatuto. Allí se consagró el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato, en tanto se previó el reembolso de los nuevos costos que se derivaran de las modificaciones del contrato ordenadas por la administración (art. 6°) así como el estimativo de los perjuicios que debían pagarse en el evento de que se ordenara unilateralmente su terminación (art. 8);

principios posteriormente recogidos en los artículos 19, 20 Y 21 del Decreto Ley 222 de 1983, que establecieron en favor de la administración los poderes exorbitantes de terminación y modificación unilateral de los contratos, en los que se condicionó el ejercicio de estas facultades a la debida protección de los intereses económicos del contratista, otorgándole, en el primer caso, el derecho a una indemnización y, en el segundo, el derecho a conservar las condiciones económicas inicialmente pactadas. Sin embargo, no han sido éstas las únicas situaciones que se han tenido en cuenta para restablecer el equilibrio económico del contrato, ya que otros riesgos administrativos y económicos que pueden desencadenarse durante su ejecución y alterar las condiciones inicialmente convenidas por las partes, habían sido desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia. En efecto, se ha reconocido que el equilibrio económico de los contratos que celebra la administración pública puede verse alterado durante su ejecución por las siguientes causas: por actos de la administración como Estado y por factores externos extraños a las partes. El primer tipo de actos se presenta cuando la administración actúa como Estado y no como contratante. Allí se encuentra el acto de carácter general proferido por éste, en la modalidad de ley o acto administrativo (hecho del príncipe); por ejemplo, la creación de un nuevo tributo, o la imposición de un arancel, tasa o contribución que afecten la ejecución del contrato. Y en los factores externos, se encuentran las circunstancias de hecho que de manera imprevista surgen durante la ejecución del contrato, ajena y no imputable a las partes, que son manejadas con fundamento en la teoría de la

imprevisión. Es necesario precisar la significación y alcance del principio del equilibrio financiero en el contrato estatal, por cuanto, como lo pone de presente la doctrina, su simple enunciado es bastante vago y se corre el riesgo de asignarle un alcance excesivo o inexacto. El equilibrio financiero del contrato no es sinónimo de gestión equilibrada de la empresa. Este principio no constituye una especie de seguro del contratista contra los déficits eventuales del contrato. 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.43631 (250002326000200501570-01) Tampoco se trata de una equivalencia matemática rigurosa, como parece insinuarlo la expresión "ecuación financiera". Es solamente la relación aproximada, el "equivalente honrado", según la expresión del comisario de gobierno León Blum, entre cargas y ventajas que el cocontratante ha tomado en consideración; "como un cálculo", al momento de concluir el contrato y que lo ha determinado a contratar. Es sólo cuando ese balance razonable se rompe que resulta equitativo restablecerlo porque había sido tomado en consideración como un elemento determinante del contrato. Consejo de Estado Sección Tercera. C.P. Ricardo Hoyos Duque. Veintinueve (29) de mayo de dos mil tres (2003) Radicación Numero: 73001-23-31-000-1996-4028-01 (14577).

2.2.4. Elementos de la teoría de le imprevisión Al respecto el Consejo de Estado ha dispuesto: "Ha dicho la Sala que la teoría de la imprevisión se presenta cuando " ... situaciones extraordinarias, ajenas a las partes, imprevisibles y posteriores a la celebración del contrato alteran la ecuación financiera del mismo en forma anormal y grave, sin imposibilitar su ejecución", situaciones que básicamente consisten en eventos económicos tales como " ... crisis económica grave; devaluación extraordinaria; aumento fundamental y sorpresivo de los costos de la materia prima esencial para la ejecución del contrato; conmoción social, etc", siendo entonces indispensable para que se configure, la concurrencia de tres elementos: 1) Que el hecho perturbatorio sea exógeno; 2) Que no haya podido ser razonablemente previsto por las partes al momento de contratar y 3) Que produzca una afectación de la ecuación económica del contrato extraordinaria y excepcionaL" Radicación número: 70001-23-31-000-1996-05631-01 (15119) 2.2.5. El equilibrio Financiero del Contrato De vieja data, el Honorable Consejo de Estado, ha desarrollado jurisprudencialmente el tema del Equilibrio Financiero del Contrato. Entre sus más remotas decisiones se cuenta con la siguiente: “Cuando se rompe el equilibrio económico del contrato, el contratista tiene derecho a exigir su restablecimiento, A pesar de que el particular debe asumir el 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No.43631 (250002326000200501570-01) riesgo normal y propio de cualquier negocio, ello no incluye el deber de soportar un comportamiento del contratante que lo prive de los ingresos y las ganancias razonables que podría haber