PGN - TEORIA DE LA INVERSIÓN DE LA CARGA PROBATORIA - En procesos de responsabilidad

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Falla del servicio por responsabilidad médica RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD-Falla presunta/RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD-Basta demostrar el daño y el nexo causal/TEORÍA DE LA INVERSIÓN DE LA CARGA PROBATORIA-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado La jurisprudencia del Consejo de Estado, respecto del régimen de responsabilidad aplicable en los casos en que se cuestiona la atención médica suministrada a un paciente, ha evolucionado de manera ostensible. Inicialmente, utilizó el enfoque según el cual era menester probar la falla del servicio sobre la base de que la prestación del servicio médico asistencial contenía en sí mismo una obligación de medio y no de resultado. La anterior tendencia fue sustituida por la que se denominó “régimen de falla presunta”, bajo el cual, bastaba la demostración del daño y del nexo causal, para que se configurara la responsabilidad de la administración; la que solo podía exonerarse demostrando, a su vez, que actuó con entera diligencia… TEORÍA DE LA INVERSIÓN DE LA CARGA PROBATORIA-En procesos de responsabilidad médica El establecimiento, por vía jurisprudencial, de la teoría de la inversión de la carga probatoria en los procesos de responsabilidad médica, colocó en cabeza de los profesionales de la medicina y de los establecimientos que brindan atención médica, el deber de demostrar los procedimientos aplicados y su idoneidad, dado su alto contenido técnico y científico, los cuales por su especialidad y complejidad resultarían muy difíciles de probar para los demandantes. CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA-Demandante está en capacidad de

demostrar los hechos que fundamentan la pretensión Luego se dijo que en tales eventos operaba la aplicación de la carga dinámica de la prueba, conforme a la cual, correspondía a la parte que se encontraba en capacidad de demostrar los hechos que fundamentaban su pretensión aportar las pruebas que tuviera en su poder. Esta teoría partía de la consideración de que en algunos eventos, a pesar de la especialidad de las ciencias médicas, la parte actora, podría estar en capacidad o contar con los medios para demostrar que la prestación del servicio médico fue deficiente, y que como consecuencia de ello, se le ocasionó un daño antijurídico susceptible de indemnización. CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO-Demandante debe probar los elementos que configuran la falla del servicio Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 050012331000200403697 02 (46794) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2013-214843 Actualmente, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha establecido que para poder atribuir responsabilidad administrativa al Estado, en lo que respecta a asuntos en los que se discute la existencia de responsabilidad médica, le corresponde al demandante probar todos los elementos que configuran el título de imputación de la falla del servicio,.. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 2 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750

050012331000200403697 02 (46794) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2013-214843 Bogotá D.C., 4 de julio de 2013 Doctora

STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO

Consejera Ponente – Sección Tercera – Subsección B

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref.: Concepto 13-120

Acción de Reparación Directa Radicado: 050012331000200403697 02 (46794)

Actor: Julia Matilde Arango Chavarría y otros

Demandado: Hospital San Juan de Dios de Yarumal y otro Honorable Señora Consejera: En la oportunidad procesal correspondiente, esta Procuraduría Delegada emite concepto sobre el proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud de los recursos de apelación presentados por las demandadas contra la sentencia de primera instancia, con fundamento en los argumentos que se expondrán.

ANTECEDENTES 1-. Demanda La señora NORELIA DEL ROCÍO MUÑOZ ARANGO, en nombre propio y en representación de su hijo PABLO ANDRÉS VÁSQUEZ MUÑOZ, y los señores JULIA MATILDE ARANGO CHAVARRÍA, CECILIA MARGARITA MUÑOZ ARANGO, ORLANDO DE JESÚS MUÑOZ ARANGO y ALBERTO HERNÁN MUÑOZ ARANGO, por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción de reparación directa, solicitaron al Tribunal Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 3 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750

050012331000200403697 02 (46794) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2013-214843 Administrativo de Antioquia declarar administrativamente responsables a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE YARUMAL y a la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP por la falla del servicio que dio lugar a la peritonitis sufrida por la señora NORELIA DEL ROCÍO MUÑOZ ARANGO, manifestando que la tenía al borde de la muerte; y en consecuencia de tal declaración, solicitaron condenar a las demandadas a reparar los perjuicios materiales y morales causados a los demandantes. 2-. Contestación de la demanda 2.1. La EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE YARUMAL contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones y manifestando que no incurrió en ninguna omisión o negligencia en la atención dada a la señora NORELIA MUÑOZ, sino que la misma fue oportuna y eficaz; y propuso como excepciones la inexistencia de la obligación y la falta de legitimación por activa. 2.2. A su vez, SALUDCOOP E.P.S. se opuso a la pretensión principal de la demanda y propuso las excepciones de no atribución de la causa inmediata del daño a SALUDCOOP E.P.S., inexistencia de responsabilidad institucional en la conducta del HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE YARUMAL, ausencia de nexo causal, cumplimiento de la “lex artis” y temeridad. Además, en escrito separado, llamó en garantía a la EMPRESA SOCIAL

DEL ESTADO HOSPITAL MANUEL URIBE ÁNGEL y a la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE YARUMAL para que en el eventual caso de proferirse sentencia condenatoria en su contra, se declarara que tal responsabilidad había sido generada por culpa exclusiva de las llamadas en garantía y se las condenara en consecuencia como únicas responsables de los daños alegados por la parte actora. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 4 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 050012331000200403697 02 (46794) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2013-214843 El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante auto del 20 de noviembre de 2006, admitió el llamamiento en garantía realizado por SALUDCOOP, pero por auto del 6 de julio de 2007, resolvió reanudar el proceso sin la vinculación de las llamadas en garantía, por cuanto la interesada en el llamamiento no aportó las copias del caso para realizar la notificación. 3-. Sentencia El Tribunal Administrativo de Antioquia declaró fracasadas las excepciones propuestas por las demandadas; declaró responsables a la E.S.E. HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE YARUMAL y a la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD SALUDCOOP EPS O.C. por el daño antijurídico provocado a los demandantes con la afectación médica padecida por la señora NORELIA DEL ROCÍO MUÑOZ ARANGO

atribuible a la falla cometida por los agentes médicos de las IPS contratadas; condenó a la E.S.E. HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE YARUMAL y a la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD SALUDCOOP EPS O.C. a pagar los perjuicios morales causados a los integrantes de la parte actora; admitió la sucesión procesal de la masa hereditaria de la señora JULIA MATILDE ARANGO CHAVARRÍA; y denegó las demás súplicas de la demanda; con base en las siguientes consideraciones: “Se evidencia de la sinopsis que de las historias clínicas hace la perito que, desde la remisión que se hizo de la E.S.E. Hospital Manuel Uribe Ángel de Envigado a la Clínica Saludcoop, la señora Norelia del Rocío Muñoz Arango presentada (sic) un cuadro clínico propio de peritonitis, complicación médica que fue comprobada en la intervención quirúrgica practicada por la Clínica Saludcoop el día 20 de agosto de 2003, tal como se describió en el hallazgo operatorio que refiere el experticio “apendicitis necrosada y perforada + peritonitis”. De suerte que fuere en la Clínica Saludcoop, el centro hospitalario donde se le detectó a la paciente el diagnóstico que finalmente presentaba, y que de acuerdo con la experta en medicina que apoya la labora judicial, fue consecuencia directa de la apendicitis perforada que se presentó, lo que quiere significar que fue una complicación médica que se originó desde antes, pero que fue hallada sólo en la intervención quirúrgica. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 5

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 050012331000200403697 02 (46794) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2013-214843 (…) … haciendo una inferencia deductiva del historial médico en conjunto con la prueba pericial, es viable afirmar que el cuadro clínico que presentó la paciente en su estadía en los centros hospitalarios – E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Yarumal y E.S.E. Hospital Manuel Uribe Ángel de Envigado-, dolor abdominal agudo, sepsis y dificultad respiratoria, era indicativo de la peritonitis que se le detectó sólo al momento de ser intervenida, pues como lo refiere la auxiliar de la justicia “…no obstante la sintomatología respiratoria, descrita en la historia clínica como congestión bronquial y tos, sería sugestiva de que la paciente comienza desde este momento a tener síntomas de septicemia, lo que hace pensar que ya desde este periodo se habría instalado la peritonitis aguda”. En suma, pese a no obrar en el expediente la historia clínica de la IPS privada, donde aparece la constatación de la peritonitis como diagnóstico operatorio, según lo afirmó la perito médica, ello no es óbice para dar por acreditado el daño que se reclama consistencia (sic) en la presencia de la peritonitis, pues como se constató in limine con los expedientes médicos de las otras dos instituciones de salud que previamente atendieron la paciente, en conjunto con el dictamen pericial es dable inferir que ese daño tuvo su génesis antes de ser remitida a la Clínica Saludcoop, por lo que la prueba

relacionada ex ante, a juicio de esta Sala, lo documenta suasoriamente. (…) Descendiendo al objeto de estudio de la Sala, y aplicando los conceptos previamente definidos, es inaplazable advertir que se detecta, sin ambages, la presencia del elemento “Falla” reportado por quien promueve la litis, pues la Empresa Promotora de Salud SALUDCOOP E.P.S., a través de sus contratistas y de sus facultativos – E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Yarumal y E.S.E. Hospital Manuel Uribe Ángel de Envigado, quienes fungieron como Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud – IPS, incumplieron los deberes que el ordenamiento jurídico imponen: la perfecta y debida prestación del servicio de salud. Lo que no sucede con la CLÍNICA SALUDCOOP, pues la prueba obrante infirma una indebida desatención, y al contrario muestra que sus profesionales en salud obraron, en torno a la paciente, en pro de preservar su vida. (…) Se encuentra documentado con suficiente que (sic) tanto la E.S.E Hospital San Juan de Dios de Yarumal, como la E.S.E. Hospital Manuel Uribe Ángel de Envigado, desestimaron los síntomas que presentaba la paciente y que eran indicativos de una posible apendicitis, lo que generó que el tratamiento brindado no fuera el adecuado para atacar esta patología y contera conllevó a que la misma fuera la causa eficiente para la progresión a la peritonitis. (…) De acuerdo con lo anterior, es un hecho que la señora Norelia del Rocío Muñoz Arango, estuvo hospitalizada por un lapso de dos

Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 6 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 050012331000200403697 02 (46794) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2013-214843 días – del 15 al 17 de agosto de 2002 – en la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Yarumal, donde se consideró en todo momento que el diagnóstico que presentaba la paciente era Colecistitis aguda y EAP, y que el manejo que se le dio fue de analgésicos. (…) Adicionalmente, sólo en el momento del egreso se le dio la orden de la ecografía abdominal, lo que quiere significar que pese a que se requería no fue práctica (sic) durante su estancia en el centro hospitalario, la que de haberse practicado – según reporte de la perito – hubiese permitido una aproximación al verdadero diagnóstico que presentaba. Tampoco se evidencia una intención de remisión a un centro hospitalario de otro nivel que le garantizara a la usuaria, la atención médica con el equipo humano y técnico requerido. (…) Con la verificación que se hace de la historia Clínica del Hospital Manuel Uribe Ángel de Envigado, se constata igualmente que en dicho centro hospitalario los síntomas que presentaba la señora Muñoz Arango no fueron valorados como indicativos de una apendicitis, menos de peritonitis, tampoco se evidenció la necesidad de realizar cirugía; pese a que presentaba sepsis como fue consignado por varios especialistas, permaneció en la institución hospitalaria desde la noche del 17 de agosto de 2003

hasta el 19 del mismo calendario cuando, finalmente fue valorada por el Especialista en Cirugía General Dr. Diego Alberto Palacio, quien sí consideró la necesidad de una remisión urgente a la Clínica Saludcoop. (…) En sentir de la Sala, el dictamen pericial detalla de manera clara las fallas en la prestación del servicio médico en las que incurrieron tanto la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Yarumal, como la E.S.E. Hospital Manuel Uribe Ángel de Envigado, y estas se concretan básicamente en la falta de una atención oportuna y eficaz que hubiese evidenciado la presencia de la apendicitis. (…) De esta manera, es dable advertir que la responsabilidad de SALUDCOOP EPS, deviene del contrato de prestación de servicios asistenciales con las IPS involucradas, y del hecho que la señora Muñoz Arango fuese atendida por las Instituciones Prestadoras de Salud a cargo de la EPS.” 4-. Recursos 4.1. SALUDCOOP EPS presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando se la absuelva de la responsabilidad declarada en dicho fallo, con fundamento en los siguientes argumentos: Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 7 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 050012331000200403697 02 (46794) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2013-214843 “En el acervo probatorio recopilado para el caso en estudio, podemos concebir que Saludcoop EPS cumplió cabalmente sus obligaciones frente a la paciente al garantizar su adecuado acceso

a los servicios de salud requeridos por su estado clínico y patológico autorizando oportunamente cada una de las determinaciones y solicitudes emitidas por el cuerpo interdisciplinario tratante de la paciente; así como también cumplió su designio legal y contractual al poner a disposición de su afiliado una amplia red de IPS en los niveles de complejidad ordenados por el Plan Obligatorio de Salud (POS). (…)  Se puede observar que la atención descrita en la Historia Clínica de la UCI, así como los manejos de hospitalización una vez se diagnosticó el proceso, estos actos se hacen en forma oportuna –cirugíasiendo esta conducta salvadora de la vida de la paciente, no importando el grado de evolución de la misma.  No existe prueba alguna que demuestre que SALUDCOOP EPS haya presentado demora en la verificación y autorización de los procedimientos pertinentes para preservar la vida de la paciente. (…) Para dilucidar el aspecto antes anotado por esta defensa referente a las funciones de la EPS, es importante remitirnos a la Ley 100 de 1.993 donde se establecieron las obligaciones de la EPS y de la IPS en donde la primera (EPS) tiene como obligación y fundamento garantizar el acceso al servicio de salud de sus afiliados por intermedio de IPS contratadas, y la segunda (IPS) tiene como función principal la prestación efectiva de servicios de salud a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud. (…) De lo anterior se concluye que la EPS que represento fue cumplidora de sus obligaciones al garantizar un acceso a los servicios de salud a través de la red de IPS para el efecto contratada con el objeto de dispensar una atención de manera oportuna, permanente y continua al paciente; sin embargo de

identificarse alguna falla en la ejecución de los actos médicos por los galenos tratantes, dicha falla es ajena a mi representada y no se le puede condenar por responsabilidad en un acto médico del cual no participó, y que seguramente rompe los estándares y protocolos de atención, es decir se consideran apartados de la adecuada práctica médica, pero cuyo apartamiento o ejecución con culpa o dolo, le es únicamente imputable a los médicos tratantes con quienes mi mandante no tiene relación legal ni contractual y por ende en virtud de la responsabilidad profesional imputable al prestador (IPS), por lo que se le debe exonerar a mi representada en este proceso.” Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 8 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 050012331000200403697 02 (46794) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2013-214843 4.2. Por su parte, el HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE YARUMAL también presentó recurso de apelación, solicitando se revoque la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia y en su lugar no se acceda a las pretensiones de la demanda, y en todo caso, se lo excluya de responsabilidad, por las razones que se transcriben a continuación: “Siguiendo el hilo que traemos, el fallo advierte sobre la pérdida de unas importantes piezas procesales, material probatorio esencial para edificar un fallo con responsabilidad. Dice el fallo al respecto: “No obstante, luego de efectuar una revisión minuciosa del acervo

probatorio, advierte la Sala que precisamente la historia clínica donde con exactitud aparece documentado el daño por el cual se reclama, está ausente. En efecto, pese a que la perito afirmara que rindió el concepto con apoyo en las fuentes clínicas que reposan en el expediente, lo cierto es que el historial médico elaborado por la clínica Saludcoop, de manera extraña no obra en parte alguna en el plenario.” Esta situación es de suma gravedad, no por lo que signifique la pérdida de material probatorio en un expediente, que de suyo es grave, sino porque pese a ese vacío no se toman otros correctivos procesales, de los cuales es depositario el Juez; pero en dirección errada se continúa tratando de purificar ese pecado y mucha (sic) más grave, edificando una responsabilidad en nuestra contra cuando nuestra historia clínica si reposa en el expediente. Termina Saludcoop logrando que su clínica no sea llamada a responder aunque si ella como E.P.S. y nosotros. O sea, se premia a la clínica Saludcoop exonerándola de responsabilidad aunque su historia clínica se perdió del expediente y se nos castiga o (sic) nosotros que si tenemos todo en el dossier. Ahora, lava la prueba el fallador, confrontando el dictamen pericial con algunos testimonios de testigos que no tienen el conocimiento médico suficiente para igualar el tema debatido. (…) Los padecimientos y síntomas de la paciente, de este expediente, son progresivos, por esta razón cuando llegó donde la operaron o la intervinieron quirúrgicamente, ya habían avanzado lo suficiente para que el diagnóstico fuera más acertado, no se le podía exigir el

mismo diagnóstico al primer nivel ni a nosotros como segundo nivel. En suma, la paciente, según el soporte probatorio, obrante en el plenario, especialmente la historia clínica, recibió el tratamiento que debía recibir, en cada uno de los niveles de atención médica, para garantizar su vida que fue la que finalmente se salvó. No solo se recibió la atención que se requería, sino la que se tenía a disposición en cada uno de los niveles de atención, desde la consulta primaria en el primer nivel, luego pasando por nosotros en el segundo nivel y finalmente en las entidades de Medellín, en una de las cuales fue finalmente intervenida quirúrgicamente y su vida salvada. No existió, desde Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 9 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 050012331000200403697 02 (46794) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2013-214843 esta óptica, responsabilidad alguna de ninguna entidad de atención médica. Ahora, si alguna responsabilidad existió fue de la intermediaria, o sea la E.P.S. Saludcoop, ello por cuanto fue la entidad que tardó mucho tiempo en autorizar su hospitalización. Además, el tiempo transcurrido entre la consecución de las autorizaciones y la intervención quirúrgica coincidieron con periodos de descompensación del estado de salud de la paciente. (…) Es tanto el ánimo de Saludcoop de aceptar su responsabilidad que dentro del proceso, en dos oportunidades, Noviembre 01 de 2007 y Mayo 23 de 2008, logra que se solicite darle trámite a transacción

(sic). (Folios 151 y 152 del cuaderno 2). Continuando por el mismo caudal, se encuentra la realidad procesal de que no se acepta la transacción, no por vicios de fondo sino por vicios de forma.(…) Todo esto nos indica que Saludcoop ha asumido su responsabilidad y de seguro ya canceló las sumas de dinero que se refiere en el documento de transacción y ahora se encuentra con esta sentencia en contra de sus intereses. (…) Para el caso en estudio, el dolor abdominal o abdomen agudo, es un padecimiento que tiene muchas posibilidades o mucha variabilidad en su diagnóstico y en cada uno de ellos se debe avanzar e irlos tratando para observar con cual tratamiento o medicamento se reacciona favorablemente. Ello significa que el hecho de que unos síntomas arrojen variabilidad de diagnóstico, es una carga que los pacientes están obligados a soportar como es el caso que hoy nos tiene reunidos y como la jurisprudencia del consejo de estado ya ha aceptado. Para el caso en particular, como el padecimiento de la demandante arrojó variabilidad de diagnóstico, es claro que no siempre requiere tratamiento quirúrgico y no necesariamente puede ser apendicitis con probabilidades de degenerar en peritonitis. (…) (…) De la lectura integral de la historia clínica de nuestra E.S.E. y perteneciente a la paciente, de (sic) deduce con demasiada claridad que a esta se le practicaron los exámenes y ayudas diagnósticas a nuestro alcance y que los resultados de estos procedimientos arrojaron la inexcusable conclusión de que no requería intervención quirúrgica porque se mostraba un cuadro

hemático normal. (…) Véase en la historia clínica que fue el Doctor Javier Alberto Gil el médico que atendió la paciente en urgencia y expidió orden para efectuarle la ecografía en la ciudad de Medellín. Ello por cuanto en nuestra E.S.E., por ser una entidad de segundo nivel de atención, no se cuenta con el servicio permanente de radiólogo que es el profesional que realiza la ecografía. O sea, se le está exigiendo y por ende reprochando, a una entidad de segundo Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 10 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 050012331000200403697 02 (46794) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2013-214843 nivel, que no hizo algo que no era de su responsabilidad, ni de su competencia, ni tenía los medios para ello y era un servicio propio de un tercer nivel de atención. (…) El dictamen deja también ver que el caso no era tan fácil como lo quiera dejar ver el fallo condenatorio. Mírese que desde el primer nivel de atención, pasando por el segundo nivel nuestro e incluso el tercer nivel, todavía no estaba tan evidente. Como lo dice la perito: “el dolor que presentaba la paciente era de ubicación en hemiabdomen superior derecho, como ocurre en pocos casos de apendicitis aguda, situación que no ayudó a la sospecha clínica inicial. O sea, no es que el dictamen detalle “de manera clara las fallas en la prestación del servicio médico en las cuales incurrieron tanto la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Yarumal, como la E.S.E.

Hospital Manuel Uribe Ángel de Envigado” como textualmente lo dice el fallo, todo lo contrario, es una pruebe que nos muestra lo difícil de la situación y el estado de salud de la paciente. No es capaz, el dictamen, de afirmar, sin asomo de duda alguna, que existió falla categóricamente. El dictamen ahonda las dudas, pero el fallador solo ve lo que quiere ver.” CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO PROBLEMA JURÍDICO  ¿Se configura en el caso concreto la responsabilidad administrativa de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE YARUMAL y la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP por la peritonitis sufrida

por la señora NORELIA DEL ROCÍO MUÑOZ ARANGO?

ANÁLISIS JURÍDICO La jurisprudencia del Consejo de Estado, respecto del régimen de responsabilidad aplicable en los casos en que se cuestiona la atención médica suministrada a un paciente, ha evolucionado de manera ostensible. Inicialmente, utilizó el enfoque según el cual era menester probar la falla del servicio sobre la base de que la prestación del servicio médico asistencial contenía en sí mismo una obligación de medio y no de resultado. La anterior tendencia fue sustituida por la Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 11 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 050012331000200403697 02 (46794) 5aCdeE/IJJ/Jva

IUS-2013-214843 que se denominó “régimen de falla presunta”, bajo el cual, bastaba la demostración del daño y del nexo causal, para que se configurara la responsabilidad de la administración; la que solo podía exonerarse demostrando, a su vez, que actuó con entera diligencia. Más adelante, se aplicó la teoría de la inversión de la carga probatoria, la cual fue explicada por dicha Corporación, en los siguientes términos: “(…) Ahora bien, por norma general le corresponde al actor la demostración de los hechos y cargos relacionados en la demanda. Sin embargo, con mucha frecuencia se presentan situaciones que le hacen excesivamente difícil, cuando no imposible, las comprobaciones respectivas, tal el caso de las intervenciones médicas, especialmente quirúrgicas, que por su propia naturaleza, por su exclusividad, por la privacidad de las mismas, por encontrarse en juego intereses personales o institucionales etc., en un momento dado se constituyen en barreras infranqueables, para el paciente, para el ciudadano común obligado procesalmente a probar aspectos científicos o técnicas profesionales sobre los cuales se edifican los cargos que por imprudencia, negligencia o impericia formula en el ejercicio de una determinada acción judicial, contra una institución encargada de brindar servicios médicos u hospitalarios. Sin duda, resultaría más beneficioso para la administración de justicia en general, resolver esta clase de conflictos, si en lugar de someter al paciente, normalmente el actor o sus familiares, a la demostración de las fallas en los servicios y técnicas científicas prestadas por especialistas, fueron éstos, los que por encontrarse en las mejores condiciones de conocimiento técnico y real por cuanto

ejecutaron la respectiva conducta profesional, quienes satisficieran directamente las inquietudes y cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan. Podrán así los médicos exonerarse de responsabilidad y con ello los centros clínicos oficiales que sirven al paciente, mediante la comprobación, que para ellos, se repite, es más fácil y práctica, de haber actuado con la eficiencia, prudencia o idoneidad requeridas por las circunstancias propias al caso concreto, permitiéndose al juzgador un mejor conocimiento de las causas, procedimientos, técnicas y motivos que llevaron al profesional a asumir determinada conducta o tratamiento.(…)”1 (subrayado fuera de texto) El establecimiento, por vía jurisprudencial, de la teoría de la inversión de la carga probatoria en los procesos de responsabilidad médica, colocó en cabeza de los profesionales de la medicina y de los 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN TERCERA Consejero ponente: DR. DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ 30 de Julio de 1992Radicación número: 6897. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 12 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 050012331000200403697 02 (46794) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2013-214843 establecimientos que brindan atención médica, el deber de demostrar los procedimientos aplicados y su idoneidad, dado su alto contenido técnico y científico, los cuales por su especialidad y complejidad

resultarían muy difíciles de probar para los demandantes. Luego se dijo que en tales eventos operaba la aplicación de la carga dinámica de la prueba, conforme a la cual, correspondía a la parte que se encontraba en capacidad de demostrar los hechos que fundamentaban su pretensión aportar las pruebas que tuviera en su poder. Esta teoría partía de la consideración de que en algunos eventos, a pesar de la especialidad de las ciencias médicas, la parte actora, podría estar en capacidad o contar con los medios para demostrar que la prestación del servicio médico fue deficiente, y que como consecuencia de ello, se le ocasionó un daño antijurídico susceptible de indemnización2. El anterior criterio jurisprudencial fue esbozado en sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado, como la que se cita a continuación: “(…) Un primer momento en la evolución jurisprudencial sobre la responsabilidad por el servicio médico asistencial, exigía al actor aportar la prueba de la falla para la prosperidad de sus pretensiones, por considerar que se trataba de una obligación de medio y por lo tanto, de la sola existencia del daño no había lugar a presumir la falla del servicio. En la década anterior se introdujeron algunos criterios con el objeto de morigerar la carga de la prueba de la falla del servicio, aunque siempre sobre la noción de que dicha falla era el funda