PGN - TEORIA DE LA PERDIDA DE OPORTUNIDAD - Noción

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCION DE REPARACION DIRECTA-Causación de un daño antijurídico por falla en el servicio médico GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA-Por razón de la cuantía impuesta a la nación RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Cláusula general de responsabilidad RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Por falla en la prestación del servicio médico De lo anterior, se hace necesario indicar que la legislación colombiana permite endilgar la responsabilidad por la deficiente o nula prestación del servicio médico, aunque no se cause un daño a la salud de los pacientes, cuando tales fallas constituyan en sí mismas la vulneración de otros de sus derechos o intereses jurídicos, como el de la prestación eficiente del servicio. La jurisprudencia del Consejo de Estado, ha considerado que son imputables al Estado los daños sufridos por los pacientes a quienes no se brinde un servicio médico eficiente y oportuno, aunque no se acredite que esas fallas hubieran generado la agravación de las condiciones de su salud es decir, que la falla en la prestación del servicio se confunde con el daño mismo. En síntesis, el Estado es patrimonialmente responsable de los daños que se deriven por la omisión en la prestación del servicio médico o de su prestación deficiente, cuando tales daños se producen como consecuencia de esa omisión o deficiencia, pero también es responsable del daño aún en eventos en los que no se demuestra esa relación causal, pero queda acreditado que la prestación asistencial no le fue brindada al paciente de

manera diligente, utilizando todos los medios técnicos científicos de los que deben disponer las entidades médicas estatales, de acuerdo con su nivel de complejidad, o no se remite oportunamente al paciente, a un centro de mayor nivel, porque esas fallas vulneran su derecho a la salud. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Elementos Los elementos que sirven de fundamento a la responsabilidad son esencialmente el daño antijurídico y su imputación a la administración, en la cual debe acreditarse la relación entre la conducta y el daño y la razón por la cual las consecuencias de esa afectación deben ser asumidas por el Estado Analizado los dos elementos de la responsabilidad bajo la teoría de falla en el servicio médico hospitalario, se pasa a establecer si existe nexo causal entre ese daño y la omisión de la entidad hospitalaria de haber brindado un tratamiento atinente al padecimiento del paciente. Debe decirse al respecto que, en el presente caso el nexo causal está demostrado, configurándose la pérdida de oportunidad con la nula atención medica hospitalaria que el Hospital General de Barranquilla le prestó el 28 de febrero de 2010 al joven …, pues la conducta omisiva asumida por la entidad hospitalaria, privó al paciente de haber recibido una atención digna lo cual se traduce en una valoración exhaustiva del paciente conforme predica el protocolo de atención médica que se debió seguir en el caso del joven Jiménez quien llego con un diagnóstico inicial de trauma craneoencefálico severo, máxime cuando la atención primaria la recibió casi nueve horas después de haber ingresado a la institución médica, Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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Exp. No. (60560) 080012331000201200120 01 situación que se corrobora en las anotación realizadas en la historia clínica ya analizada . En ese sentido, se encuentra probado el nexo causal entre el daño – pérdida de oportunidad y la conducta omisiva del Hospital General de Barranquilla – IPS Caprecom, la cual pudo haber hecho más por la vida y la salud de … quien para el momento de su muerte tan solo tenía 29 años de edad. RESPONSABILIDAD MEDICA-Evolución jurisprudencial del consejo de estado para determinar la carga de la prueba FALLA MEDICA-Se presentó por no utilizar los medios diagnósticos aconsejados en los protocolos médicos para verificar la enfermedad En conclusión la falla del servicio de la entidad demandada consistió en la falta de diligencia para realizar un diagnóstico oportuno de situación real de salud del paciente e iniciar de manera temprana el tratamiento adecuado, desconociéndose el protocolo médico establecido para la atención que requería el paciente, además de que el personal médico no efectuó ni cumplió cabalmente con las obligaciones que les asiste de hacer hasta lo último para tratar de preservar la vida y la integridad del paciente, máxime cuando realmente iniciaron la prestación del servicio médico hospitalario luego de casi nueve horas de que hubiese ingresado al hospital, situación que se evidencia en la epicrisis médica, lo cual implicó para éste la pérdida de la oportunidad de curación y de sobrevivir.

TEORIA DE LA PERDIDA DE OPORTUNIDAD-Noción Esta teoría comprende, la privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia "pérdida de oportunidad", la cual, se fundamenta con cierta probabilidad que con la actuación médica idónea se hubiese podido evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, o incluso que desencadenó su muerte al no habérsele prestado la atención médico hospitalaria necesaria, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente al servicio público de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a su disposición. DERECHO A LA SALUD-Alcances de su consagración legal como derecho fundamental El derecho a la salud, es un derecho fundamental y por ende es un servicio público esencial, por lo anterior, le corresponde al Estado, la obligación de garantizar la prestación oportuna y 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co YPCF

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Exp. No. (60560) 080012331000201200120 01 eficaz del servicio médico, entre ello, implica la obligación a cargo del Estado de garantizar la prestación de servicios médico asistenciales en la cantidad oportunidad y eficiencia requeridas, mediante los cuidados, intervenciones y procedimientos necesarios para restablecer la salud, al igual que la implementación de políticas públicas en esta materia. La violación del derecho a la salud, por dilación injustificada de prestación del servicio hospitalario implica un flagrante desconocimiento de elementos de obligación médica, tales como, la integralidad, oportunidad, universalidad, progresividad, eficiencia y solidaridad PERJUICIO INMATERIAL-Daño inmaterial por afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co YPCF

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Exp. No. (60560) 080012331000201200120 01

CONCEPTO No. 037 / 2018

Bogotá D.C., 12 de marzo de 2018.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente: Doctora Marta Nubia Velásquez Rico.

E. S. D.

EXPEDIENTE: 080012331000201200120 01 (60560) Acción de reparación directa – Grado jurisdiccional de Consulta.

ACTOR: Deyanira Villota Cortes y otros.

DEMANDADO: Nación – Ministerio de Salud y de la Protección Social y otros.

Sentido del Concepto: Procede el Grado Jurisdiccional de Consulta. Solicitud de CONFIRMAR y consecuentemente conceder las pretensiones de la sentencia recurrida / Se presentó falla en la prestación del servicio médico - hospitalario / El equipo médico del hospital desconoció los protocolos que debía seguir para la atención de trauma craneoencefálico que padecía el paciente / Omisión, Imprudencia y falta de diligencia del personal médico en el tratamiento médico que desencadenó la pérdida de la oportunidad de la víctima / reconocimiento de derechos constitucional y convencionalmente amparado / Se sugiere aplicar el principio de restitutiom integrum y la garantía de no repetición / Control de Convencionalidad / Deber de incoar acción de repetición.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento del orden jurídico, además de la protección del patrimonio público, y de los derechos y las garantías fundamentales. El proceso de la referencia se encuentra en conocimiento del H. Consejo de Estado para decidir el grado jurisdiccional de consulta de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico – Sala escritural, que accedió a las súplicas de la demanda a través de la sentencia de fecha treinta y uno (31) de julio de dos mil diecisiete (2017); el A 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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Exp. No. (60560) 080012331000201200120 01 Quo dando aplicación al artículo 184 del C.C.A el cual transcribe “Las sentencias que impongan condena en concreto, dictadas en primera instancia a cargo de cualquier entidad pública que exceda de trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales o que hayan sido proferidas en contra de quienes hubieren estado representados por curador ad litem, deberán consultarse con el superior cuando no fueren apeladas”, teniendo en cuenta que la condena impuesta supera los trescientos (300) salarios mínimos mensuales legales, y al no haber sido objeto de recurso de apelación por ninguno de los extremos procesales, por lo tanto el Tribunal Administrativo Atlántico – Sala escritural, dando aplicación al artículo 184 del C.C.A, concedió el grado jurisdiccional de consulta ante el superior, trámite dentro del cual esta Delegada del Ministerio Público en su condición de sujeto procesal, interviene para emitir concepto de fondo.

1. ANTECEDENTES

1.1. Demanda. La señora Deyanira Villota Cortes y otros, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, entablaron demanda, contra la Nación – Ministerio de la protección Social, Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, Secretaria Distrital de Salud de Barranquilla, IPS Caja de Previsión Social de Comunicaciones - Caprecom, y al Hospital

General de Barranquilla, con el fin de que se les declarara administrativa y patrimonialmente responsables por los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes, con ocasión de la presunta falla en la prestación del servicio médico hospitalario al señor Franky Jiménez Villota, la cual desencadenó su muerte el día 28 de febrero de 2010 luego de haber sido embestido por un vehículo automotor, cuyo conductor se dio a la huida, sin embargo, dos agentes de policía lo recogieron y lo llevaron a las 3:30 am, a la IPS Caprecom – Hospital General de Barranquilla, con el fin de que se le prestara la adecuada atención médica. Se indicó, que el paciente en ese momento presentaba trauma cráneo encefálico severo, múltiples heridas en su rostro, y que para el ingreso presentaba signos vitales, siendo evidente la necesidad del paciente de ser atendido y trasladado a la Unidad de Ciudades Intensivos –UCI, de acuerdo a los protocolos médicos que se debían aplicar para esa atención. No obstante, los galenos del Hospital General de Barranquilla, dejaron al paciente 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co YPCF

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Exp. No. (60560) 080012331000201200120 01 en una camilla sin la debida asistencia médica, lo cual, trajo como consecuencia el deceso del joven Franky Jiménez Villota, a las 05:00 p.m. del 28 de febrero de 2010, luego de

agonizar durante un poco más de 13 horas. 1.2. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Atlántico – Sala escritural, mediante sentencia del 31 de julio de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda sin condena en costas, declarando la responsabilidad de la demandada IPS Caprecom – Hospital General de Barranquilla, manifestando, en resumen, lo siguiente:  En el presente caso, encuentra la Sala que respecto de las demandadas: DEIP de Barranquilla y el Ministerio de Salud y Protección Social, se halla probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva; puesto que, aun cuando un sujeto procesal se encuentre legitimado de hecho en la causa, no necesariamente concurrirá, en la legitimación material, pues ésta solamente es predicable de quienes participaron realmente en los hechos que han dado lugar a la instauración de la demanda. En consecuencia, el análisis sobre la legitimación material en la causa se contrae a dilucidar si existe, o no, relación real de la parte demandada con la pretensión de la parte demandante, pues la existencia de tal relación constituye condición anterior y necesaria para dictar sentencia de mérito favorable a una o a otra.  Indicó la Sala que en el caso que nos ocupa, el daño antijurídico, se centra en la lesión a un derecho, bien jurídico o interés legítimo que los demandantes no están obligados a soportar, está acreditado con los siguientes medios probatorios: i) registros civiles de nacimiento y defunción del señor Franky Jiménez Villota, según los cuales nació el 10 de septiembre de 1980 y murió el 28 de febrero de 2010; ii) el

dictamen médico legal rendido por la médico forense, Erika Vargas Sánchez, del Instituto Nacional de Medicina legal y Ciencias Forenses, de acuerdo con el cual, puede concluirse que la causa básica de la muerte del señor Jiménez Villota, fue la 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co YPCF

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Exp. No. (60560) 080012331000201200120 01 “hipertensión endocraneana debido a trauma cráneo - encefálico producto de las lesiones contundentes que según acta de inspección técnica al cadáver ocurrieron en accidente de tránsito”. Así, quedó establecido este primer elemento de la responsabilidad patrimonial.  Confirmó la Sala, que el material probatorio obrante en el expediente da cuenta que, el señor Franky Jiménez Villota, se encontraba afiliado a la I.P.S. MUTUAL SER, como obra en copia auténtica de su carnet de salud e ingresó el 28 de febrero de 2010, al servicio de urgencias del Hospital de Barranquilla - IPS Caprecom, según se lee en la historia clínica No. 60010583, llevado por paramédicos, como un N.N. y habitante de la calle que se encontraba totalmente dormido y que no respondió al interrogatorio que le hiciera el funcionario del Departamento de Trabajo Social de la entidad.

 Del análisis probatorio efectuado, resultó ostensible la falla en la que incurrió la entidad encargada de salvaguardar la vida e integridad del señor Franky Jiménez Villota, por parte de la IPS Caprecom - Hospital de Barranquilla, a través de la prestación eficiente del servicio médico - asistencial que este requería para recuperar su salud. Lo anterior, por cuanto del análisis de toda la prueba documental arrimada al plenario, es posible colegir que la atención que le fue proporcionada desatendió la lex artis, referida al tratamiento del trauma craneoencefálico severo (TCS), pues en lo consignado en la historia clínica del señor Jiménez Villota, se echan de menos los procedimientos dispuestos en el protocolo fijado por el Ministerio de Salud y Protección Social, según el cual, para un paciente de este tipo de patologías resultaba primordial y urgente, que una vez ingresara al centro asistencial, se le protegieran las vías áreas, lo intubaran, le realizaran un TACTomografía Axial Computarizada, y fuera remitido, en caso de ser necesario, a un centro médico de mayor nivel de complejidad en donde pudieran realizarle los estudios diagnósticos requeridos y, en todo caso, ordenar valoración por el médico especialista en neurología. 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co YPCF

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Exp. No. (60560) 080012331000201200120 01  En efecto, constató la Sala que, dentro del plan de manejo - o conducta -, nunca le fue ordenado el TAC, que como ayuda diagnóstica resultaba procedente en atención a la Escala de Glasgow que presentaba: 7/15, lo que le hubiera permitido a los profesionales que tenían a su cargo el restablecimiento de su salud, percatarse de las lesiones internas que le ocasionó el accidente de tránsito del que había sido víctima y proceder al tratamiento indicado para el caso, y con ello salvado su vida.  En ese orden, al encontrarse configurados todos los elementos probatorios que obran en el expediente, para la Sala quedó plenamente demostrado la deficiente atención médica brindada al señor Franky Jiménez Villota, la cual, impidió que fuera debidamente diagnosticado y, en consecuencia, que le fuera aplicado el tratamiento dispuesto para el tipo de patología que padecía, y que solo fuera descubierta en la necropsia realizada a su cadáver, a pesar de resultar ostensible, de conformidad a los protocolos médicos o lex artis, establecida específicamente para los casos de pacientes que requieren de los servicios de urgencias luego de sufrir un accidente automovilístico.  De acuerdo a lo anterior, concluyó el A Quo que la IPS Caprecom - Hospital de Barranquilla, incumplió la lex artis ad hoc en el diagnóstico y tratamiento de la patología padecida por el ser querido de los hoy demandantes, "desconociendo" las recomendaciones que sobre la materia traen los protocolos elaborados por el

Ministerio de Salud cuando el paciente presenta trauma cráneo encefálico severo, lo que equivale a decir que existió una falla del mencionado servicio médico asistencial, cuyo garante es el Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución Política, razón por la cual se declarará que la demandada, en cita, es responsable administrativa y patrimonialmente, del daño antijurídico causado a los demandantes. 1.3. Grado de consulta. El Tribunal Administrativo del Atlántico – Sala escritural, dando aplicación al artículo 184 del 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co YPCF

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Exp. No. (60560) 080012331000201200120 01 C.C.A, concedió mediante auto del 9 de febrero de 20181, el grado jurisdiccional de consulta ante el superior. Se resalta que la condena impuesta a la Nación – IPS CAPRECOM – Hospital General de Barranquilla, fue tasada en concreto y que al realizarse la sumatoria de las obligaciones impuestas en la sentencia, esta supera los 300 salarios mínimos legales mensuales, correspondiendo por el concepto de perjuicios morales la suma de 450 SMMLV y negando a su vez el reconocimiento de la indemnización solicitada por perjuicios materiales.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problemas jurídicos. Pueden ser expresados en los siguientes términos:  ¿En el sublite, se configura la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva invocada por las demandadas D.E.I.P. de Barranquilla y el Ministerio de Salud y Protección Social?  ¿En el caso bajo análisis, la complicación en el estado de salud del joven Franky Jiménez Villota que desencadenaron en su muerte el día 28 de febrero del 2010, sobrevino por desacierto en el diagnóstico y tratamiento médico inicial, y por tanto, constituye una falla del servicio médico asistencial imputable a la parte demandada, en particular a la IPS CAPRECOM – Hospital General de Barranquilla, o por el contrario, el servicio se prestó conforme a la Ley 23 de 1981 y el Decreto 3380 de 1981y la muerte de la paciente no le resulta imputable a la demandada?  ¿El monto de los perjuicios concedidos se ajustan a lo reclamado y al derecho de los demandantes?  ¿Hay lugar al reconocimiento y pago por concepto de daño o afectación a bienes o derechos constitucional y convencionalmente amparados por parte del Hospital de las entidades demandadas? 1 Visible a folio 601 del cuaderno del Consejo de Estado. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co YPCF

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Exp. No. (60560)

080012331000201200120 01 2.2. Marco teórico. Premisa normativa. Pueden ser tenidos como referentes teóricos los siguientes aspectos que integran el argumento que constituye el concepto de esta delegada del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad del Estado por la prestación del servicio público de salud. Consejo de Estado. La responsabilidad por falla médica ha evolucionado a lo largo de los años, pasando desde el régimen de falla probada del servicio, la falla presunta del servicio, la carga dinámica de la prueba y en el año 2006, mediante Sentencia del 31 de agosto, volvió al régimen de falla probada, en razón de la complejidad de los temas médicos y la dificultad para las instituciones públicas en el ámbito probatorio, debido al tiempo que transcurre y la cantidad de casos que manejan. El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Esta responsabilidad del Estado se hace patente cuando se configura un daño, el cual deriva su calificación de antijurídico atendiendo a que el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, tal como ha sido definido por la jurisprudencia de esta Corporación. Los elementos que sirven de fundamento a la responsabilidad son esencialmente el daño antijurídico y su imputación a la administración, en la cual debe acreditarse la relación entre la conducta y el daño y la razón por la cual las consecuencias de esa afectación deben ser

asumidas por el Estado. 2.2.2. Carga probatoria – Falla médica. En el ámbito de la responsabilidad médica de las entidades públicas, se ha establecido que la carga existente en cabeza de la parte demandante, de probar el nexo causal, se modera mediante la aceptación de la prueba indirecta de este elemento de la responsabilidad, a 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co YPCF

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Exp. No. (60560) 080012331000201200120 01 través de indicios, al tiempo que no se requiere certeza en la determinación de la causa, sino que se admite la acreditación de una causa probable2. Ahora bien, aunque en el proceso de evolución del régimen de responsabilidad estructurado en torno a la prestación del servicio médico, la jurisprudencia del Consejo dio aplicación a las teorías de la falla presunta del servicio y la carga dinámica de la prueba, es igualmente cierto que la utilización de dichos títulos de imputación fue rectificada por la propia Corporación. Al respecto en decisión de 7 de noviembre de 20123, se precisó: “(...) La Responsabilidad por falla médica ha evolucionado a lo largo de los años, pasando desde el régimen de falla probada del servicio, la falla presunta del servicio, la carga dinámica de la prueba y en el año 2006, mediante Sentencia del 31 de agosto,4 volvió al régimen de falla

probada, en razón de la complejidad de los temas médicos y la dificultad para las instituciones públicas en el ámbito probatorio, debido al tiempo que transcurre y la cantidad de casos que manejan. (...)” La posición anterior, reitera pronunciamientos anteriores en los que la Sección Tercera del Consejo de Estado fijó su criterio sobre la inaplicabilidad de las teorías de la carga dinámica de la prueba y la falla presunta del servicio. De dichas decisiones se resalta la sentencia de 8 de junio de 20115, en la cual se realiza un recuento de los títulos de imputación aplicados a la responsabilidad médica, concluyendo que el aplicable corresponde al de falla probada del servicio: (...) Sin embargo, tal noción no era la más adecuada para evitar la estructuración del fenómeno de la responsabilidad en los casos de falla en la modalidad presunta, pues se desvanecería la presunción con la prueba de diligencia y cuidado y ese era precisamente el sustrato de la nociónla presunción de la fallay en tal caso la prueba de la diligencia y cuidado se asemejaría más bien a la ausencia de falla. La anterior posición fue reiterada en decisiones posteriores, aunque bajo la aducción de otro fundamento: la posibilidad en que se encontraban los profesionales de explicar y demostrar el tratamiento que aplicaron al paciente —por encontrarse en las mejores condiciones de 2 Sección Tercera, sentencias de 3 de octubre de 2007, exp. 12270, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de 26 de marzo de 2008, exp. 16085, C.P. Ruth Stella Correa y de 4 de junio de 2008, exp. 16646, C.P. Ramiro Saavedra Becerra

3 Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejera ponente: Olga Melida Valle de La Hoz, Bogotá, D.C., siete (07) de noviembre de dos mil doce (2012), Radicación número: 63001-23-31-000-1999-00561-01(24525) 4 Consejo de Estado; Sección Tercera, Sentencia del 31 de agosto de 2006, Exp. 15772; C.P. Ruth Stella Correa. 5 Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejera ponente (E): Gladys Agudelo Ordoñez, Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil once (2011), Radicación número: 68001-23-15000-1994-098291(17990). 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co YPCF

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Exp. No. (60560) 080012331000201200120 01 conocimiento técnico y real de cuanto hubiere ocurrido— la carga de atender a los cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan por los accionantes6. El dinamismo en la carga probatoria llegó al punto de refundirse en la inversión total de la carga de la prueba. Posteriormente, la Sala cuestionó la aplicación generalizada de la presunción de la falla en el

servicio y señaló que dicha presunción no debía ser aplicada de manera general sino que el juez debía apreciar en cada caso concreto tal posibilidad: "... no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas y científicas. Habrá que valorar en cada caso, si estas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio.... Con fundamento en lo anterior, la jurisprudencia precisó que la definición de cuál es la parte que se halla en mejores condiciones de probar algunos hechos relacionados con la actuación médica podría traer graves inconvenientes referidos a establecer tal situación, pero tal aspecto, debía determinarse en el auto que decreta pruebas, mas no en la sentencia, de lo contrario se podría sorprender a las partes inmersas en el litigio atribuyéndole los efectos nocivos de las deficiencias probatorias que, en principio, debían ser asumidos por su contraparte, censurándole la omisión probatoria que no tendría por qué asumir, de suerte que se estaría dando aplicación a una noción distinta a la consagrada por el artículo 177 del C. de P.C., sobre la carga de la prueba. De otro lado y teniendo en cuenta que el título de imputación aplicable corresponde a la

falla probada del servicio, es necesario agregar que la jurisprudencia ha reconocido la posibilidad de acreditar el nexo causal determinante del daño por medio de pruebas indiciarías, aligerando de esta forma la carga probatoria en cabeza de la parte demandante, sin llegar a desconocer que se trata de un régimen de responsabilidad de naturaleza subjetiva: 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 30 de julio de 1992 y Sentencia del 24 de agosto de 1992; Expediente 6754. 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co YPCF

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Exp. No. (60560) 080012331000201200120 01 (...) Ahora bien, no pueden perderse de vista las dificultades que caracterizan la actividad probatoria en procesos como el que mediante el presente