PGN - TEORIA DE LOS MOTIVOS Y FINALIDADES - De carácter particular

Concepto 052 - 2011 – 66754 Bogotá D.C., 23 de marzo de 2011 ACCIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Caducidad El argumento del a quo se sustenta en que el Acuerdo es de carácter particular porque menciona como beneficiaria de la exención a la actora y ésta pretende la indemnización de perjuicios, lo cual conlleva el restablecimiento automático del derecho, propio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que debió seguirse, pero que se encuentra caducada. ACCIÓN DE NULIDAD-Casos en que procede conforme a sustento legal/ACCIÓN DE NULIDAD-Exequibilidad de la Corte Constitucional ACCIÓN DE SIMPLE NULIDAD-Examinar si es de carácter general o particular/ACCIÓN DE NULIDAD-Aplicabilidad jurisprudencial de la Corte Constitucional Es decir, que la acción de ‘nulidad simple’ está instituida para solicitar que se examine ‘únicamente’, y en aras del interés general, si un acto de carácter general o un acto particular incurre en alguna de las causales de nulidad descritas. ACCIÓN DE NULIDAD-Actos contra los que procede/ACCIÓN DE NULIDADAplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado Según el Consejo de Estado, procede contra los actos de contenido general y abstracto, y contra algunos creadores de situaciones jurídicas individuales y concretas (i) cuando expresamente lo consagra la ley, y (ii) cuando el acto, al margen de su carácter particular, despierte un especial interés para la comunidad que trascienda al mero interés de la legalidad en abstracto, comprometiendo el orden público, social o económico del país.

ACCIÓN DE NULIDAD-Finalidad La finalidad perseguida por quien acude a la acción de nulidad simple está encaminada a que se mantenga el ordenamiento jurídico en abstracto, es decir, que se ejerce en interés general, sin que exista pretensión en interés particular de indemnización o restablecimiento del derecho. ACCIÓN DE SIMPLE NULIDAD-No procede cuando existe pretensión indemnizatoria Cuando el actor aduce una pretensión indemnizatoria el medio de impugnación no puede acomodarse a la acción de simple nulidad. La pretensión de nulidad unida al reclamo indemnizatorio se debe ejercer por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento. ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Presentado por la persona que se crea lesionada/ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Se ejerce en defensa de un interés particular/ACCIÓN DE NULIDAD Y Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Expediente 18524 2 RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Aplicabilidad jurisprudencial de la Corte Constitucional El artículo 85 del C.C.A. autoriza a toda persona que se crea lesionada en un derecho para que solicite la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho, o que se le repare el daño, y que a esa misma acción puede acudir quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución del pago indebido.

La Corte Constitucional ha indicado que esta acción se ejerce no sólo para garantizar el principio de legalidad en abstracto, sino que también con ella se pretende la defensa de un interés particular que ha sido vulnerado por la expedición del acto administrativo. Esta acción sólo puede ser ejercida por quien demuestre un interés específico, es decir, el afectado por el acto. Para su ejercicio se requiere el agotamiento previo de la vía gubernativa a través de los recursos procedentes ante la misma administración. ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Efectos generales y efectos interpartes La sentencia que se dicta en desarrollo de esta acción, produce dos clases de efectos: generales o erga omnes en cuanto a la declaratoria de nulidad y relativos o interpartes en cuanto al restablecimiento de los derechos violados, pues este sólo beneficia y obliga a las partes que intervinieron en el proceso. Igualmente, cuando se han producido efectos en virtud de la sentencia que no es posible eliminar, el restablecimiento del derecho se traducirá en una indemnización de perjuicios, en la modificación de una obligación fiscal o en la devolución de lo pagado indebidamente. TEORÍA DE LOS MOTIVOS Y FINALIDADES-Tener presente si de la declaratoria de nulidad surge o no el restablecimiento del derecho/TEORÍA DE LOS MOTIVOS Y FINALIDADES-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado De otra parte, conforme a la teoría de los móviles y finalidades, independientemente de que el acto particular y concreto sea demandado en acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que debe tenerse en cuenta, es si de la declaración de

nulidad del acto surge o no automáticamente el restablecimiento del derecho afectado, pues, en caso de que exista un restablecimiento automático, ha de entenderse que la acción instaurada es la de nulidad y restablecimiento del derecho, motivo por el cual deben verificarse los requisitos propios de la acción. Y, si la nulidad declarada no apareja restablecimiento alguno, puede tramitarse la acción como de simple nulidad. ACTO DEMANDADO-De carácter particular Es evidente que el acto demandado es de carácter particular, en la medida que deroga exenciones que únicamente favorecían a un determinado grupo de contribuyentes, y en particular a la entidad demandante. En ese orden, la demanda debía definirse de conformidad con lo previsto para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., por virtud de la interpretación que el juez debe realizar de la misma en desarrollo de los principios de prevalencia del derecho sustancial y acceso a la justicia. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN-Término de cuatro meses para interponerla Expediente 18524 3 En el presente asunto, el Acuerdo 024 del 21 de diciembre de 2000, comenzó a regir el 1 de enero de 2001 y la demanda se presentó el 19 de junio de 2002, es decir, mucho después de transcurridos los cuatro meses con que la actora contaba para ello, configurándose la caducidad de la acción. Como no se cumple con el presupuesto procesal relativo a la no ocurrencia de la caducidad de la acción, resulta evidente que la demanda adolece de ineptitud sustantiva y lo pertinente es confirmar el fallo inhibitorio objeto de apelación.

Expediente 18524 4 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctora MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Referencia: 15001233100020020231701

Radicado: 18524

Asunto: Nulidad Acuerdo 024 de 2000 de Duitama - Deroga exenciones

Actor: COOPERATIVA INDUSTRIAL DE BOYACA (SAUL ANGEL PULIDO CORREDOR) El Ministerio Público somete a consideración de la Sala su concepto en el asunto de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1. El ciudadano Saúl Angel Pulido Corredor, en ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 84 del C.C.A., solicitó la nulidad del Acuerdo 024 de 2000 expedido por el concejo municipal de Duitama, por medio del cual se derogó el Acuerdo 029 de 1991 que otorgó una exención en el impuesto de industria y comercio, y en el impuesto predial, concedida por diez años a las empresas manufactureras que se establecieran en la ciudadela ‘Parque Industrial de Duitama’, y que igualmente modificó el artículos 23 parágrafo 3° del Acuerdo 001 del 5 de enero 1996 y derogó el artículo 5° del Acuerdo 043 del 27 de diciembre de 1996.

Citó como vulnerados los artículos 2, 55, 58, 192, 197 de la Constitución de 1886 (sic); 116, 228, 229, 237, 238 de la Constitución de 1991; 258 del Código de

Régimen Municipal; ley 167 de 1941; 32 numeral 7, 73, 136 del C.C.A. 92, 99 numerales 4 y 5, 122, 123, 127 del Decreto 1333 de 1986; y 58 literal b) numeral 7 del Decreto 2626 de 1994. En el concepto de violación expuso que al expedir el acto demandado para derogar la exención que el Acuerdo 029 de 1991 concedía, el concejo municipal invadió la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo a la cual le Expediente 18524 5 correspondía determinar la legalidad o no de ese acto, siendo obligatorio mientras no se suspendiera o anulara. Consideró que se produjo una revocatoria de ese beneficio sin el consentimiento de los beneficiarios y así mismo, hace modificaciones y deroga el artículo 5° del Acuerdo N° 043 de 1996, transgrediendo el artículo 73 del C.C.A., la Constitución y la ley. 1.2. El Tribunal Administrativo de Boyacá profirió sentencia el 12 de mayo de 2010 mediante la cual se inhibió de un pronunciamiento de fondo, al declarar probada la excepción de inepta demanda por indebida escogencia de la acción. Consideró que el Acuerdo 024 de 2000 demandado, era de carácter particular porque ‘enunciaba’ a la Cooperativa Industrial de Boyacá, y general porque se refería a empresas manufactureras, agropecuarias y de servicios indeterminadas, es decir, que era un acto mixto que se podía demandar tanto por acción de simple nulidad, como de nulidad y restablecimiento del derecho. Que si bien la actora ejerció la acción de nulidad simple, de conformidad con la

demanda pretende la indemnización de posibles perjuicios, lo cual conlleva un restablecimiento automático del derecho a su favor que impide examinar dicho acto mediante esa acción. El Acuerdo demandado tampoco encuadra dentro de aquellos actos particulares que se tramitan a través de la acción de simple nulidad, ni es de interés para la comunidad, acorde con lo indicado por la jurisprudencia,1 razón por la que debió acudirse a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, aunque no es posible corregir la respectiva demanda porque esa acción caducó. 1.3. La parte demandante interpuso recurso de apelación en el cual reiteró los argumentos expuestos en la demanda. 1.4. El Ministerio Público, con funciones ante el Tribunal, también recurrió en apelación por considerar que es posible demandar actos de contenido particular 1 Cita las sentencias del 29 de octubre de 1996 de la Sala Plena del Consejo de Estado, expediente S-404 y del 5 de septiembre de 1991, expediente 11268. Expediente 18524 6 mediante la acción de simple nulidad, cuando se pretende únicamente su nulidad, conforme con lo expuesto por la jurisprudencia.2 Sostiene que el juez debe examinar los hechos y emitir un pronunciamiento de fondo teniendo en cuenta las pretensiones de nulidad simple esgrimidas en la demanda, lo cual no se afecta por la mención que se hizo en los hechos de la demanda acerca de la reparación de perjuicios, la cual no procede porque la acción para obtenerla caducó.

2. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. De conformidad con los recursos de apelación se debe establecer si procede la

acción de nulidad simple contra el acuerdo demandado con el fin de examinar solamente su legalidad y, de proceder un examen de fondo, establecer si la derogatoria que hace el acuerdo demandado, conllevó la revocatoria de un beneficio sin el consentimiento de la contribuyente. 2.2. La Acción procedente. El argumento del a quo se sustenta en que el Acuerdo es de carácter particular porque menciona como beneficiaria de la exención a la actora y ésta pretende la indemnización de perjuicios, lo cual conlleva el restablecimiento automático del derecho, propio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que debió seguirse, pero que se encuentra caducada. Según el artículo 84 del C.C.A., “toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos”, cuando éstos infrinjan las normas en que deberían fundarse, cuando hayan sido expedidos por funcionario y organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió. 2 Refiere las sentencias C-426 de 2002 de la Corte Constitucional y del 10 de agosto de 1996 de la Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado. Expediente 18524 7 La Corte Constitucional declaró la exequibilidad de dicho precepto en el entendido que dicha acción también procedía contra los actos de contenido particular y concreto, cuando la pretensión se formulaba ‘exclusivamente’ para efectuar el control de legalidad del acto en abstracto 3 .

Es decir, que la acción de ‘nulidad simple’ está instituida para solicitar que se examine ‘únicamente’, y en aras del interés general, si un acto de carácter general o un acto particular4 incurre en alguna de las causales de nulidad descritas. La acción de nulidad: ”tiene como finalidad específica la de servir de instrumento para pretender o buscar la invalidez de un acto administrativo, proveniente de cualquiera de las ramas del poder público, por estimarse contrario a la norma superior de derecho a la cual debe estar sujeto. A través de dicha acción se garantiza el principio de legalidad que es consustancial al Estado Social de Derecho que nuestra Constitución institucionaliza y se asegura el respeto y la vigencia de la jerarquía normativa (…)”5 Según el Consejo de Estado, procede contra los actos de contenido general y abstracto, y contra algunos creadores de situaciones jurídicas individuales y concretas (i) cuando expresamente lo consagra la ley, y (ii) cuando el acto, al margen de su carácter particular, despierte un especial interés para la comunidad que trascienda al mero interés de la legalidad en abstracto, comprometiendo el .6 orden público, social o económico del país La finalidad perseguida por quien acude a la acción de nulidad simple está encaminada a que se mantenga el ordenamiento jurídico en abstracto, es decir, que se ejerce en interés general, sin que exista pretensión en interés particular de indemnización o restablecimiento del derecho. Cuando el actor aduce una pretensión indemnizatoria el medio de impugnación no puede acomodarse a la acción de simple nulidad. La pretensión de nulidad unida al

3 Sentencia C-426 de 2002. 4 Casos previstos en la ley: acción contra las cartas de naturaleza y los actos electorales, entre otros. (arts. 221 y 227 C.C.A.) 5 Sentencia C-513 de 1994. 6 Sentencia del 10 de agosto de 1996 que unificó el criterio, citada en la sentencia C-426 de 2002. Expediente 18524 8 reclamo indemnizatorio se debe ejercer por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento. Ahora bien, de acuerdo con la posición mayoritaria de la Sala Plena de esta Corporación, la aplicación de la Teoría de los Móviles y Finalidades con la adición del criterio de la “Pretensión Litigiosa”, tiene asidero en la presente situación, dado que se define como aquella según la cual si de conformidad con las pretensiones del demandante, o del fallo de nulidad que eventualmente se produjera, se genera un restablecimiento del derecho a favor de aquel o de un tercero, la acción procedente no sería la de nulidad sino la de nulidad y restablecimiento del derecho. 7 (Se subraya) Igualmente, cuando la fuente del daño se encuentra en un acto administrativo ilícito, procede el reclamo por la vía de esa misma acción.8 El artículo 85 del C.C.A. autoriza a toda persona que se crea lesionada en un derecho para que solicite la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho, o que se le repare el daño, y que a esa misma acción puede acudir quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la

devolución del pago indebido. La Corte Constitucional ha indicado9 que esta acción se ejerce no sólo para garantizar el principio de legalidad en abstracto, sino que también con ella se pretende la defensa de un interés particular que ha sido vulnerado por la expedición del acto administrativo. Esta acción sólo puede ser ejercida por quien demuestre un interés específico, es decir, el afectado por el acto. Para su ejercicio se requiere el agotamiento previo de la vía gubernativa a través de los recursos procedentes ante la misma administración. La sentencia que se dicta en desarrollo de esta acción, produce dos clases de efectos: generales o erga omnes en cuanto a la declaratoria de nulidad y relativos o interpartes en cuanto al restablecimiento de los derechos violados, pues este sólo beneficia y obliga a las partes que intervinieron en el proceso. Igualmente, cuando se 7 SECCIÓN PRIMERA, sentencia de 30 de agosto de 2007. Radicación número: 13001-23-31-000-200401160-0. Tesis que reiteró en sentencia de la misma fecha, Radicación número: 25000-23-24-0002006-00967-01 8 SECCION TERCERA, Sentencia de 8 de marzo de 2007 Radicación número: 66001-23-31-0001997-03613-01(16421). 9 Sentencia C-199 de 1997, que declaró exequible el artículo 85 del C.C.A. Expediente 18524 9 han producido efectos en virtud de la sentencia que no es posible eliminar, el restablecimiento del derecho se traducirá en una indemnización de perjuicios, en la modificación de una obligación fiscal o en la devolución de lo pagado indebidamente.

De otra parte, conforme a la teoría de los móviles y finalidades10, independientemente de que el acto particular y concreto sea demandado en acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que debe tenerse en cuenta, es si de la declaración de nulidad del acto surge o no automáticamente el restablecimiento del derecho afectado, pues, en caso de que exista un restablecimiento automático, ha de entenderse que la acción instaurada es la de nulidad y restablecimiento del derecho, motivo por el cual deben verificarse los requisitos propios de la acción. Y, si la nulidad declarada no apareja restablecimiento alguno, puede tramitarse la acción como de simple nulidad. 2.3. El caso concreto. De conformidad con la demanda, la entidad actora acudió a la acción de ‘nulidad simple’ con el fin de que la jurisdicción contenciosa administrativa anule el Acuerdo 024 de 2000, expedido por el municipio de Duitama que derogó las normas que a continuación se relacionan. 2.3.1. El Acuerdo 029 de diciembre de 199111 que estableció exenciones y rebajas en el impuesto de industria y comercio y en el impuesto predial, a partir de su vigencia, para las empresas manufactureras, agropecuarias y de servicios que se establecieran en la ciudadela ‘Parque Industrial de Duitama’ y mantuvieran empleos directos. Dicha exención rebajaba el impuesto de industria y comercio (i) al 50% si se mantenían hasta diez empleos, (ii) al 75% entre 11 y 50 empleos y, (iii) al 100% para más de 51 empleos.

Así mismo dispuso que “a la Cooperativa Industrial de Boyacá Ltda. y a las empresas que se establezcan en la ciudadela, ‘Parque Industrial de Duitama,’ se les exonerará el 100% de ambos impuestos”, incentivos que concedió a cada empresa durante diez años a partir de su establecimiento. 10 Desarrollada en la sentencia de Sala Plena de 10 de agosto 10 de 1961, C.P. Carlos Gustavo Arrieta Alandete. 11 Folio 10 expediente. Expediente 18524 10 2.3.2. El Acuerdo 001 de enero de 199612 que exoneró en el parágrafo 3 del artículo 23, a las empresas manufactureras, agropecuarias y de servicios del pago del impuesto predial por el término de diez años, contados a partir de la fecha en que se establecieran en la ciudadela ‘Parque Industrial de Duitama’. 2.3.3. El Acuerdo 043 de diciembre de 199613 que previó en el artículo 5 que las disposiciones del acuerdo 029 de 1991 seguían vigentes. Es evidente que el acto demandado es de carácter particular, en la medida que deroga exenciones que únicamente favorecían a un determinado grupo de contribuyentes, y en particular a la entidad demandante. “Si un acto administrativo reconoce o decreta un beneficio tributario de manera particular y concreta a uno o varios contribuyentes, en cumplimiento de un acto general, la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, para lo cual se requiere demostrar un interés directo para demandar, salvo que dicho acto tenga tal relevancia que pueda afectar un interés colectivo, con incidencia en la economía o en el desarrollo y bienestar

social de un gran número de personas, tal y como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Corporación (…)” 14 En ese orden, la demanda debía definirse de conformidad con lo previsto para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., por virtud de la interpretación que el juez debe realizar de la misma15 en desarrollo de los principios de prevalencia del derecho sustancial y acceso a la justicia16. En el presente asunto, el restablecimiento automático del derecho surge a favor de la actora con la decisión favorable de nulidad del Acuerdo 024 de 2000 que derogó la exención a su favor, en cuanto recobraría ese beneficio bajo el cual no debe pagar el impuesto de industria y comercio, ni el impuesto predial por el tiempo que 12 Folios 19 vto. y 27 expediente. 13 Folio 83 expediente. 14 Sentencia del 20 de agosto de 2009 del Consejo de Estado, Sección Cuarta, expediente 16869. 15 Principio iura novit curia. 16 El artículo 228 Constitucional establece la prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones judiciales y el artículo 229 garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. Por su parte, el artículo 7 de la ley Estatutaria 270 de 1996 impone que ésta debe ser eficiente y los funcionarios y empleados, diligentes en la sustanciación de los asuntos a su cargo, sin perjuicio de la calidad de los fallos. Expediente 18524 11 corresponda al plazo de la exención. En su caso, desde 1996 en que se estableció en el municipio y hasta el año 2006 en el cual se cumplían los diez años por los que

se le concedió dicha exención. Además, del contenido del acto no se desprende que generara como consecuencia la desestabilización de la economía nacional o del municipio de Duitama, ni el desarrollo económico o social de alguno de estos sectores, como para dar a la demanda el trámite de la acción de nulidad simple, acorde con la jurisprudencia citada. Así las cosas, al Tribunal le correspondía adecuar en el momento procesal oportuno (admisión de la demanda), el trámite que debía tener el presente asunto, ya que dicha Corporación no debió esperar hasta el fallo para esgrimir la ‘acción inadecuada’ por parte del actor, como motivo de la decisión inhibitoria.. (…) como lo ha precisado esta Corporación17, la indebida escogencia de la acción no es causal de rechazo de plano de la demanda, sino de inadmisión para que se adecue a la acción que corresponde, tal decisión no es procedente en este caso, por cuanto en lo que respecta a la acción idónea ha operado la caducidad, (…) El artículo 136 del C.C.A., al reglamentar la caducidad de las acciones, establece en el numeral 2 que “la de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso (…)” En el presente asunto, el Acuerdo 024 del 21 de diciembre de 2000, comenzó a regir el 1 de enero de 200118 y la demanda se presentó el 19 de junio de 2002,19 es decir, 17 (Pie de página de la cita) “El artículo 143 del C.C.A. establece solo dos eventos en los cuales se

debe rechazar una demanda: cuando el juez advierte que la misma carece de los requisitos y formalidades previstas para la demanda contenciosa y ésta no se corrige durante el término concedido para el efecto y, cuando la acción ha caducado. Al respecto, estima la Sala que la escogencia de la acción no es un requisito meramente formal y que las causales de rechazo de la demanda son taxativas, de manera que cuando se demanda por una acción que no es procedente, la demanda solo podrá rechazarse si la acción que corresponde ha caducado. En este orden de ideas, la Sala concederá un término de cinco días para que subsane la demanda en los términos de esta providencia y ordenará la devolución del expediente al Tribunal para decida sobre la admisión o rechazo de la misma.” Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 30 de marzo de 2006, exp. 31789. 18 Artículo 6 del Acuerdo 024 de 2000 (fl. 3 expediente) 19 Folio 133 vto. Expediente 18524 12 mucho después de transcurridos los cuatro meses con que la actora contaba para ello, configurándose la caducidad de la acción. Como no se cumple con el presupuesto procesal relativo a la no ocurrencia de la caducidad de la acción20, resulta evidente que la demanda adolece de ineptitud sustantiva y lo pertinente es confirmar el fallo inhibitorio objeto de apelación21. Señores Consejeros, con toda atención, MARIA MARGARITA ESCOBAR RUEDA Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado 20 Los presupuestos procesales de la acción están conformados por (i) debido agotamiento de la vía

gubernativa, (ii) ausencia de caducidad de la acción, (iii) capacidad de ser parte y (iv) demanda en forma. (Sentencia del 9 de junio de 2005 del Consejo de Estado, Sección Cuarta, expediente 13714.) 21 En tal sentido, sentencia del 23 de septiembre de 2010 del Consejo de Estado, Sección Cuarta, expediente 17309.