PGN - TEORIA DEL CONTRATO REALIDAD - Según la jurisprudencia de la corte constitucional

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Acto presunto negativo respecto de la falta de respuesta a la petición que presentó el 12 de febrero 2016 al SENA PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES-Del trabajo TEORÍA DEL CONTRATO REALIDAD-Marco jurídico TEORÍA DEL CONTRATO REALIDAD-Máxima realización del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades La teoría del contrato realidad, máxima realización del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, se aplica tanto a patronos particulares como al Estado y se sustenta en la existencia de una relación de trabajo convalidada por la situación real y por las condiciones en que se encuentra el trabajador respecto de su patrono, sin sujeción a la apariencia contractual que se haya adoptado. CONTRATO LABORAL-Definición y marco legal A renglón seguido, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo prevé que la relación laboral consta de tres elementos esenciales cuya concurrencia hace que aquélla exista, con la advertencia de que la relación laboral no deja de serlo por razón del nombre que se le dé CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS-Diferencias con la relación laboral de derecho público CONTRATOS ESTATALES-Definición y marco legal CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS-Características La contratación de servicios se caracteriza, entre otros elementos, porque goza de completa independencia y autonomía, no se pacta el cumplimiento de un horario y tampoco se imparten órdenes directas de un jefe inmediato; solamente se está sujeto a la coordinación mínima necesaria y supeditado a rendir informes de ejecución que revisa el

supervisor para cada caso, según la designacion de la administración. CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS-Modalidad de contrato estatal TEORÍA DEL CONTRATO REALIDAD-Máxima realización del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades CONTRATO LABORAL-Definición legal CONTRATO LABORAL-Elementos esenciales 2 CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS-Definición legal TEORÍA DEL CONTRATO REALIDAD-Según la jurisprudencia de la corte constitucional De acuerdo con esa norma, los elementos que configuran la existencia de una relación de trabajo y que, por tanto, son de inexcusable verificación siempre que se quiera demostrar un contrato realidad, son los tres siguientes: (i) la prestación personal del servicio, (ii) la continua subordinación y (iii) el salario. CONTRATO REALIDAD-Demostración de su existencia en el sector público y consecuencias Por tanto, cuando el contrato de prestación de servicios formalmente celebrado entre una persona natural y una entidad pública en realidad contiene los tres elementos propios de una relación de trabajo y, adicionalmente, con apoyo en los mencionados criterios jurisprudenciales (funcional, igualdad, temporal o de la habitualidad, excepcionalidad y continuidad), se verifica que se trató de la ejecución de una función permanente, surge para el trabajador el derecho a ser indemnizado por el equivalente a las prerrogativas de orden prestacional. Se dice que a título de indemnización porque, según se explicó, no se puede adquirir la condición de empleado público si no se accede al cargo en los términos de la ley. 3

PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

IUS: E-2021-095945

Concepto No.38 Bucaramanga, 19 de marzo de 2021. Doctor

CARMELO PERDOMO CUETER

Consejero Ponente Sección Segunda - Subsección B Consejo de Estado

E. S. D.

Referencia: Expediente 13001-23-33-000-2017-00613-00 (0398-2020)

Actor: Luis Alfonso Cano

Demandado: Servicio de Aprendizaje, SENA Asunto: Apelación sentencia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho - Ley 1437 de 2011

Procede esta agencia del Ministerio Público, dentro del término legal, a emitir concepto en el proceso de la referencia. 1.ANTECEDENTES 1.1. PRETENSIONES El demandante solicitó ante el Tribunal Administrativo de Bolívar la nulidad del acto presunto negativo respecto de la falta de respuesta a la petición que presentó el 12 de febrero 2016. Solicitó como restablecimiento del derecho que se declare lo solicitado en su momento a la administración, esto es, que existió una verdadera relación laboral entre él y el SENA con todas las consecuencias jurídicas y prestacionales tales como el pago de los siguientes conceptos laborales: intereses de cesantías (Decretos 1045/1978, 432/1998, 1403/1998 y 1670/2007), subsidio de alimentación (artículos 14 del Decreto 415/1979 y 5º del Decreto 609/2007), primas semestrales (artículos 39 del Decreto 1014/1978 y 58 y 59 del Decreto 1042/1978), prima de navidad (Decretos 3135/1968 y 1848/1969), bonificación por

servicios prestados (artículo 10 del Decreto 415/1978 y 8º del Decreto 609/2007), vacaciones (Decreto 451/1984, Ley 995/2004 y Decreto 404/2006), prima de vacaciones (Decreto 1045/1979, Decreto 1014/1978, Decreto 415/1979, Ley 995/2005 y Decreto 404/2006), bonificación por recreación (Decreto 451/1998, Ley 995/2005 y Decreto 404/2006). 4 De igual modo, solicitó condenar al SENA a pagar el valor de las cotizaciones que debió reconocer por concepto de seguridad social en salud, riesgos profesionales y pensiones y las retenciones efectuadas a su remuneración. 1.2. HECHOS DE LA DEMANDA El demandante sustenta sus pretensiones en el hecho de haber prestado sus servicios en el SENA, Regional Atlántico, mediante órdenes de trabajo en el período comprendido entre el 26 de octubre 2004 y el 4 de febrero de 2015, cuyo objeto fue “impartir formación profesional en el área de instalaciones eléctricas en el programa de taller itinerante en los municipios del Departamento del Atlántico y en el Centro Colombo Alemán con una intensidad de 400 horas”. Adicionalmente, narra que durante ese lapso sus afiliaciones al sistema de seguridad social lo fueron como contratista. 1.3. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DEMANDA El demandante citó como normas infringidas los artículos 2º del Decreto 2400 de 1968, 19 de la Ley 909 de 2004, 17 de la Ley 790 de 2002, 48-29 de la Ley 734 de

2002 y 17 de la Ley 790 de 2002. Argumentó:  En la sentencia C-614 de 2009 la Corte Constitucional señaló que no se puede utilizar la figura de los contratos de prestación de servicios para desconocer derechos laborales.  Tal irregularidad ocurre cuando la actividad desplegada por el contratista corresponde a la función misional de la entidad y se asimila a la que ejecutan habitual y permanentemente los empleados de la planta, salvo aquellas actividades que requieran la contratación de conocimientos especializados o que no puedan ejecutarse por el personal de planta.  En su caso se configura la relación laboral porque en virtud de sucesivas órdenes de prestación de servicios como instructor formador profesional cumplió funciones propias de los servidores de la planta de la entidad, obligado a estar sujeto a un horario y bajo subordinación y dependencia; presupuestos que desvirtúan el elemento temporal y de paso la figura contractual formalmente empleada. 1.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA defendió la legalidad del acto ficto así:  Los contratos de prestación de servicios con el demandante se celebraron de conformidad con lo previsto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.  El objeto contractual ejecutado por el actor no se asimila a las funciones que cumplen los servidores de planta del SENA.  No estuvo sometido a subordinación sino a una simple coordinación de sus actividades.  No es cierto que el actor no pudiera ausentarse o salir sin permiso de un jefe inmediato.  No celebró contratos continuos con las Regionales de Atlántico, Caldas y

Bolívar en el lapso comprendido entre el año 2005 a 2015. La contratación fue interrumpida y durante períodos cortos de tiempo.  El accionante no percibió salario sino honorarios, elemento que caracteriza los contratos de prestación de servicios. 5 Por último, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y la prescripción del derecho, de conformidad con lo previsto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969. 1.5. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Bolívar mediante sentencia del 9 de agosto de 2019 negó las pretensiones de la demanda, al considerar:  El demandante no acreditó en forma incontrovertible los elementos de la relación laboral, esto es la prestación del servicio de manera permanente, la remuneración respectiva y, especialmente, la subordinación en el cumplimiento de las tareas, de modo de que no quedara duda acerca del desempeño en las mismas condiciones de cualquier otro servidor público.  La dependencia demostrada se enmarcó en una simple supervisión o coordinación de la ejecución del objeto contractual.  Durante el periodo del 2005 al 2014 no cumplió el horario de 8:00 de la mañana a las 5:00 de la tarde como los demás empleados de la entidad.  El demandante no allegó las actas de inicio y finalización de los contratos ejecutados que permitieran definir la continuidad de la ejecución de la actividad contractual. 1.6. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante sustentó el recurso de apelación con los siguientes

argumentos:  Obra suficiente material probatorio que demuestra la existencia de la relación laboral.  La actividad de instrucción que adelantó se asimila al desarrollo misional de la entidad establecido en los artículos 2º y 3º de la Ley 119 de 1993 y 2º, literal e), del Decreto 1426 de 1993 y que cumplen los empleados de planta, de manera permanente, sucesiva y bajo subordinación.  Las órdenes de servicios aportadas al proceso demuestran que el demandante cumplió con las funciones inherentes al formador profesional de forma continua, permanente y en el horario.  No se tuvieron en cuenta las pruebas documentales que obran a folios 17, 18, 23, 42, 43 y 50, que dan cuenta de la subordinación.  El horario no es un elemento que pruebe la subordinación del contratista sino un mero indicio, porque la cantidad de horas no determina la continuidad o dependencia.  La demostración de la subordinación que da lugar al contrato realidad en el sector público no exige los rigores probatorios contemplados en los artículos 23 y 161 del Código Sustantivo del Trabajo para el trabajador privado.  No se tuvo en cuenta la subregla fijada en la sentencia C-614 de 2009 de la Corte Constitucional acerca de los criterios (funcional, igualdad, temporal o habitual, excepcionalidad y continuidad) que se deben tener en cuenta para establecer si la vinculación por contratos de prestación de servicios desdibuja una verdadera relación laboral.  De probarse que la actividad ejecutada corresponde al giro normal u ordinario al que se dedican los servidores de la entidad no se requiere probar

ningún otro elemento adicional de la relación laboral, los cuales se presumen.  La Sección Segunda del Consejo de Estado debe dar aplicación a la 6 jurisprudencia de la Corte Constitucional, en virtud del artículo 4º de la Constitución Política que consagra la supremacía de la Carta Política.  Mediante la Resolución 642 de 2004, el SENA determinó la jornada laboral semanal para los instructores y, al efecto, señaló que, de conformidad con el numeral 15 del artículo 24 del Decreto 249 de 2004, este personal debe cumplir 42.5 horas, de las cuales 32 horas serían dedicadas a las actividades directas de formación profesional integral.

II. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA 2.1. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en el presente asunto consiste en revisar el análisis probatorio de la primera instancia para determinar si la vinculación contractual entre el SENA y el demandante, por la forma como en la realidad se ejecutó, fue una relación de naturaleza jurídica laboral, esto es, si se probaron los elementos esenciales de dicha relación (actividad personal, subordinación y dependencia).

2.1. MARCO JURÍDICO: TEORÍA DEL CONTRATO REALIDAD 2.2.1. Definición La Constitución Política prevé en su artículo 53 los principios mínimos fundamentales del trabajo, siendo de gran importancia el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales. De conformidad con dicho principio, las relaciones jurídicas sustanciales surgidas entre el patrono y el trabajador con ocasión de una relación de trabajo priman

sobre las formas jurídicas que de manera general permiten documentar relaciones de ese estilo. La teoría del contrato realidad, máxima realización del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, se aplica tanto a patronos particulares como al Estado y se sustenta en la existencia de una relación de trabajo convalidada por la situación real y por las condiciones en que se encuentra el trabajador respecto de su patrono, sin sujeción a la apariencia contractual que se haya adoptado. En ese sentido, el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo establece una presunción que ha de tenerse en cuenta en el marco de las relaciones laborales. Textualmente esa disposición establece que “Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo”. 2.2.2. Elementos de la relación de trabajo Como de lo que se trata es de hacer prevalecer la realidad sobre las formalidades, es claro que con total prescindencia de los elementos formales que envuelven el contrato, al juez de este tipo de controversias le corresponde establecer si en el caso concreto se presentan los elementos que definen un vínculo de naturaleza laboral. Pues bien, el contrato laboral ha sido definido por el artículo 22 del Código Sustantivo del Trabajo como “aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración”. 7 A renglón seguido, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo prevé que la relación laboral consta de tres elementos esenciales cuya concurrencia hace que aquélla exista, con la advertencia de que la relación laboral no deja de serlo por

razón del nombre que se le dé. Para mejor comprensión de tales elementos, se transcribe la norma: “ARTICULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES.

1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos

esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio.

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.” De acuerdo con esa norma, los elementos que configuran la existencia de una relación de trabajo y que, por tanto, son de inexcusable verificación siempre que se quiera demostrar un contrato realidad, son los tres siguientes: (i) la prestación personal del servicio, (ii) la continua subordinación y (iii) el salario.

De hecho, en la sentencia SU-040 de 2018 la Corte Constitucional reiteró la necesidad de acreditar los aludidos tres elementos siempre se que quiera demostrar la existencia de contrato realidad. Dijo la Corte:

“4.5. De lo anterior se puede concluir que la teoría de la primacía de la realidad sobre las formas se aplica en aquellos casos en los cuales el Estado encubre relaciones laborales en contratos de prestación de servicios, actuación que implica “desconocer por un lado, los principios que rigen el funcionamiento de la función pública, y por otro lado, las prestaciones sociales que son propias a la actividad laboral”.[47] En estos eventos, para que proceda la declaración de existencia del contrato realidad el juez constitucional deberá verificar el cumplimiento de los requisitos dispuestos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.” 2.2.3. Diferencias entre el contrato de prestación de servicios celebrado con el Estado y la relación laboral de derecho público El contrato de prestación de servicios celebrado con el Estado es una de las modalidades de contrato estatal consagradas en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, según el cual: “Artículo 32: De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…)

3. Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con 8 personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan

relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” La contratación de servicios se caracteriza, entre otros elementos, porque goza de completa independencia y autonomía, no se pacta el cumplimiento de un horario y tampoco se imparten órdenes directas de un jefe inmediato; solamente se está sujeto a la coordinación mínima necesaria y supeditado a rendir informes de ejecución que revisa el supervisor para cada caso, según la designacion de la administración. En la sentencia C-154 de 1997 la Corte Constitucional se encargó de estudiar la constitucionalidad del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, destacando que la administración puede recurrir a este tipo de contrato sólo cuando ciertas funciones no puedan ser realizadas por personas vinculadas a la entidad o cuando se requiera de personal que tenga conocimientos especializados, precisando que, en todo caso, el vínculo contractual debe estar determinado por la realización temporal de actividades, así como por la autonomía del contratista. En ese sentido, aclaró que en el evento de que en el contrato de prestación de servicios se acredite la existencia de los elementos esenciales del contrato laboral, surge el derecho al pago de las prestaciones sociales a favor del contratista, por la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo. Y, para mayor claridad, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y el de prestación de servicios, así: “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración

como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajose obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos. En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales ; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.” 2.2.4. Demostración de la existencia de un contrato realidad en el sector público y consecuencias. Para resolver este interrogante resultan pertinentes las consideraciones establecidas al examinar la constitucionalidad del artículo 2º del Decreto Ley 2400

de 1968, modificado por el Decreto Ley 3074 del mismo año, pues la Corte 9 Constitucional en sentencia C-614 de 2009 señaló que no solamente deben acreditarse los tres elementos de la relación laboral que enlista el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, sino que, en materia de relaciones de derecho público, deben tenerse en cuenta criterios adicionales a la hora de establecer cuándo una determinada relación contractual es, en la realidad, una relación de naturaleza laboral por implicar la ejecución de funciones permanentes.

Dijo la Corte: “Así las cosas, independientemente del nombre que las partes asignen o denominen al contrato porque lo realmente relevante es el contenido de la relación de trabajo, existirá una relación laboral cuando: i) se presten servicios personales, ii) se pacte una subordinación que imponga el cumplimiento de horarios o condiciones de dirección directa sobre el trabajador y, iii) se acuerde una contraprestación económica por el servicio u oficio prestado. Por el contrario, existirá una relación contractual regida por la Ley 80 de 1993 cuando: i) se acuerde la prestación de servicios relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad pública, ii) no se pacte subordinación porque el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, iii) se acuerde un valor por honorarios prestados y, iv) la labor contratada no pueda realizarse con personal de planta o se requieran conocimientos especializados. Dicho en otros términos, esta última condición para suscribir contratos de prestación de servicios hace referencia a aquellos casos en los que la entidad pública contratante requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias o que temporalmente

exceden su capacidad organizativa y funcional, pues se desdibujaría la relación contractual cuando se contratan por prestación de servicios a personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que, de manera permanente, se asignan a los empleados públicos. (…) La breve descripción de la jurisprudencia que se realizó en precedencia permite inferir dos conclusiones relevantes para el caso objeto de estudio: La primera, los jueces ordinarios y constitucionales han sido enfáticos en sostener que la realidad prima sobre la forma, de ahí que no puede suscribirse un contrato de prestación de servicios para ejecutar una relación laboral. De hecho, el verdadero sentido del principio de primacía de la realidad sobre la forma impone el reconocimiento cierto y efectivo del real derecho que surge de la actividad laboral. Por consiguiente, en caso de que los jueces competentes encuentren que se desnaturalizó la relación contractual de trabajo procederán a declarar la existencia del verdadero contrato celebrado, sin que sea relevante el nombre acordado, y ordenarán ajustar los derechos económicos a lo que corresponda en justicia y derecho. La segunda, la administración no puede suscribir contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones de carácter permanente de la administración, pues para ese efecto debe crear los cargos requeridos en la respectiva planta de personal. De esa manera, ahora resulta relevante e indispensable establecer cómo debe entenderse el concepto de función permanente. Pasa la Sala a ocuparse de ese tema: La jurisprudencia colombiana permite establecer algunos criterios que definen el concepto de función permanente como elemento, que sumado a la prestación de servicios personales, subordinación y salario, resulta determinante para delimitar el campo de la

relación laboral y el de la prestación de servicios, a saber: i) Criterio funcional: la ejecución de funciones que se refieren al ejercicio ordinario de las labores constitucional y legalmente asignadas a la entidad pública (artículo 121 de la Constitución) deben ejecutarse, por regla general, mediante el empleo público. En otras palabras, si la función contratada está referida a las que usualmente debe adelantar la entidad pública, en los términos señalados en el reglamento, la ley y la Constitución, será de aquellas que debe ejecutarse mediante vínculo laboral. En este sentido, la sentencia del 21 de agosto de 2003, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expresó: (…) ii) Criterio de igualdad: Si las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral, debe acudirse a la relación legal y reglamentaria o al 10 contrato laboral y no a la contratación pública (Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia citada del 6 de septiembre de 2008). iii) Criterio temporal o de la habitualidad: Si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual (Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia ya citada del 3 de julio de 2003). Dicho en otros términos, si se suscriben órdenes de trabajo sucesivas, que muestra el indiscutible ánimo de la administración por emplear de modo permanente y continuo los servicios de una misma

persona, y de esa manera, se encuentra que no se trata de una relación o vinculo de tipo ocasional o esporádico, es lógico concluir que nos referimos a una verdadera relación laboral (Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 17 de abril de 2008). iv) Criterio de la excepcionalidad: si la tarea acordada corresponde a “actividades nuevas” y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta, puede acudirse a la contratación pública (Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 21 de febrero de 2002 a que se ha hecho referencia). Por el contrario, si la gestión contratada equivale al “giro normal de los negocios” de una empresa debe corresponder a una relación laboral y no puramente contractual. Al respecto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia consideró ajustado al ordenamiento jurídico lo expresado por el ad quem en el asunto sometido a su consideración así: (…) v) Criterio de la continuidad: si la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, en otras palabras, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral. La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 21 de agosto de 2003, indicó: (…).” Ahora bien, ha dicho la jurisprudencia especializada que el reconocimiento de la

existencia de una relación laboral de derecho público no implica conferir al trabajador la condición de empleado público, pues dicha calidad no se confiere por el mero hecho de trabajar para el Estado. En efecto, para admitir que una persona desempeña un empleo público en su condición de empleado público -relación legal y reglamentaria propia del derecho administrativoy sea titular de los derechos que esa condición le otorga, es necesaria la concurrencia de elementos propios de esta clase de relación como son: (i) la existencia del empleo en la planta de personal de la entidad, porque no es posible desempeñar un cargo que no existe (artículo 122 de la Constitución Política), (ii) la determinación de las funciones propias del cargo (artículo 122 de la Constitución Política) y (iii) la previsión de los recursos en el presupuesto para el pago de los gastos que demande el empleo Por tanto, cuando el contrato de prestación de servicios formalmente celebrado entre una persona natural y una entidad pública en realidad contiene los tres elementos propios de una relación de trabajo y, adicionalmente, con apoyo en los mencionados criterios jurisprudenciales (funcional, igualdad, temporal o de la habitualidad, excepcionalidad y continuidad), se verifica que se trató de la ejecución de una función permanente, surge para el trabajador el derecho a ser indemnizado por el equivalente a las prerrogativas de orden prestacional. Se dice que a título de indemnización porque, según se explicó, no se puede adquirir la condición de empleado público si no se accede al cargo en los términos de la ley. 2.3. CASO CONCRETO: 2.3.2. Hechos probados 11 Sea lo primero destacar que, según la Ley 119 de 1994, el SENA es el encargado

de cumplir la función que le corresponde al Estado de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos, ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país. En ese orden de ideas, el artículo 4º de esa misma