PGN - TEORIA DEL DAÑO ESPECIAL - Jurisprudencia de la corte constitucional

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por muerte como consecuencia de los ataques de grupos alzados en armas contra la Estación de Policía DAÑO ESPECIAL-Derivado de los ataques por parte de los grupos insurgentes contra la fuerza pública La muerte del señor, no obstante haber sucedido a una distancia calculada de la cabecera municipal, (vereda el libertador), ésta se da dentro del tiempo probable o simultáneo del ataque que se le realizaba a la Estación de Policía, que quedaba ubicada en el centro del municipio; muy posiblemente en la retirada del componente insurgente o cuando fuerzas compañeras estratégicamente ubicadas para cubrir dicho fin, alrededor de la vivienda donde se refugió la hoy víctima, que quedaba en comprensión del municipio, abrieron fuego contra un helicóptero del componente de defensa de Estado que pretendía aterrizar ante un posible llamado de ayuda, por la inferioridad en que se encontraba la Policía Nacional para defenderse del ataque a que estaba siendo sometida su estación y población, por lo que desde la aeronave se abre fuego de ametralladora contra todo el sector posible de escondite de los agresores, inclusive la vivienda donde resulta muerto el señor. Se sabe que hubo existencia de unidades helicoportadas, para auxiliar y apoyar la desventaja numérica de los policiales, sin conocer a que fuerza del Estado pertenecía. Pero lo relevante era que su propósito era apoyar y reaccionar en legítima defensa contra el ataque desproporcionado y por fuera de las reglas que rige el derecho de la guerra y el derecho internacional humanitario.

DAÑO ESPECIAL-Por muerte de la víctima causando daños morales y materiales a sus familiares reclamantes/RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO-A título de imputación objetiva Acreditado se encuentra entonces, de las pruebas decretadas y practicadas por el Tribunal Contencioso que obran relacionadas, que la muerte del señor, causó daños morales y materiales a sus familiares reclamantes; los que deben ser contemplados, reconocidos y liquidados para todos con derecho a dicho reconocimiento, conforme lo dispone el art. 90 de la Constitución política, bajo el título de imputación del daño especial, al avistarse que la reacción legítima de las fuerzas policiales, se dio ante la agresión perpetrada por el grupo guerrillero de la Farc, que no fue omisiva para defender la población y al régimen legalmente constituido, que reacciona ante un ataque imprevisto de los insurgentes, no siendo el generador de la situación peligrosa o riesgosa conocida, pero que da lugar a responsabilidad administrativa bajo el título de imputación de responsabilidad objetiva antes mencionado. TEORÍA DEL DAÑO ESPECIAL-La magnitud del ataque de que fueron víctimas los policiales y los daños a la Estación de Policía Para esta Delegada, desacertada resulta la inconformidad esbozada por la accionada condenada, cuando en su escrito de apelación manifiesta que la muerte del señor no se dio a consecuencia del ataque guerrillero, ya que ésta se sucedió en la vereda el Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.46534 (180012331000200100220-01) Evo libertador y la Estación de Policía se encontraba ubicada contigua al parque principal de la cabecera municipal, desconfigurando así el fundamento fáctico del Tribunal, cuando manifiesta que el ataque iba dirigido exclusivamente contra la Estación de Policía. En segundo lugar, cuando manifiesta que la muerte del señor se dio por el hecho de un tercero, al no haberse probado que en el lugar del fallecimiento existiera presencia de la Policía, por encontrarse toda acantonada en la Estación; argumento de defensa que se cae de su peso al tener en cuenta la pruebas obrantes, así mismo, surge la acreditación suscrita por el Comandante del Departamento de Policía Caquetá, donde informa que de acuerdo al Informativo por muerte No. 046 de 1999, el “blanco del ataque guerrillero” era la autoridad policial. El defensor de la entidad no comprende por un lado la teoría del daño especial y por el otro no comprende la magnitud del ataque de que fueron víctimas los policiales, y las instalaciones en las que funcionaba la Estación de Policía y mucho menos los efectos directos y otros colaterales en la población civil del municipio. TEORÍA DEL DAÑO ESPECIAL-Jurisprudencia del Consejo de Estado 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.46534 (180012331000200100220-01) Evo CONCEPTO No. 165 / 2013 Bogotá, D.C 8 de agosto de 2013

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctor Carlos Alberto Zambrano Barrera

E. S. D.

EXPEDIENTE: 180012331000200100220-01(46534)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: BERTILDA TOVAR GUTIÉRREZ y OTROS

DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL - POLICÍA NACIONAL Sentido del concepto: Solicitud de CONFIRMAR la sentencia apelada. / La responsabilidad del Estado se imputa bajo la óptica del daño especial, al devenir el daño antijurídico, como consecuencia del ataque perpetrado por las FARC contra la autoridad de Policía.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y del Patrimonio Público.

1. ANTECEDENTES 1.1. La Demanda – Los hechos

3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.46534 (180012331000200100220-01) Evo Los Señores Bertilda Tovar Gutiérrez, Jesús Antonio Abella Sánchez; Gladys Rojas Muñoz quien actúan en nombre propio y en representación de sus hijos menores Yeferson, Yubela Marcela y Wilfredo Rojas Muñoz; Rosendo y Elena Abella Tovar; José Gabriel e Isabel Abella Sánchez y María Lucia Abella Sánchez, en calidad de padres, compañera permanente, hijos, hermanos y tíos, mediante apoderado judicial instauran demanda de Acción de Reparación Directa contra la NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL y la POLICÍA NACIONAL, con el fin de que se le declare administrativamente responsable por los perjuicios ocasionados por la muerte del JESÚS ANTONIO ABELLA TOVAR, ocurrida el 9 de diciembre de 1999 en el Municipio de Curillo (Caquetá), cuando fuerzas armadas insurgentes de las FARC, atacaron con armamento de corto y largo alcance al Cuartel de la Policía del Municipio. 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1. La Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, a través de apoderado judicial contestó la demanda manifestando que si bien se demanda a su representada, no se indicaron los supuestos de hecho sobre el comportamiento de dicha fuerza pública, por lo cual no le fue posible hacer los descargos. Indicó que la muerte del señor Abella Tovar fue causada por insurgentes, lo cual exime de responsabilidad a la administración, por ser un hecho exclusivo de un

tercero. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.46534 (180012331000200100220-01) Evo Propone la excepción de falta de legitimación por pasiva, en la medida que el ataque guerrillero fue contra la estación de la Policía Nacional y no del Ejército Nacional. 1.2.2. La Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional, a través de Apoderado Judicial contestó la demanda aceptando que hubo ataque subversivo el 9 de diciembre de 1999 a la población y a la Estación de Policía de Curillo, donde resultó muerto el señor Abella Tovar, siendo ello muestra de la crueldad de los guerrilleros de la Farc contra ese municipio, donde perdieron la vida dos patrulleros y algunos civiles. Afirmó que fue la acción de los subversivos la que produjo la muerte del señor Jesús Antonio Abella Tovar, por tanto no es posible endilgar responsabilidad a su representada por hechos exclusivos de un tercero, se debe asumir las consecuencias dañosas mientras no hayan sido ocasionadas por falla del servicio. Señaló que la única manera para que su representada responda por los daños causados a los demandantes sería en caso de una falla del servicio, por ejemplo, de un proyectil disparado por un miembro de la Institución, o por la omisión de repeler el ataque guerrillero, lo que no sucedió, pues precisamente en el

enfrentamiento fallecieron policiales defendiendo a la población. Propuso la excepción genérica o innominada. 1.3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Contencioso Administrativo del Caquetá accede a declarar la responsabilidad administrativa de la Nación – Ministerio de Defensa Policía 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.46534 (180012331000200100220-01) Evo Nacional por la muerte del señor Jesús Antonio Abella Tovar, ocurrida el día 9 de diciembre de 1999, y en consecuencia accede a las pretensiones de la demanda, Manifestado en resumen lo siguiente:  De acuerdo con el recaudo probatorio, está demostrado que la Estación de Policía de Curillo, Caquetá, fue objeto de un ataque guerrillero, contrarrestado por personal de esa Institución. Que el objetivo del ataque era directamente esa unidad policial.  Siguiendo los lineamientos expuestos, el Despacho acoge la teoría del daño especial en cuanto a la responsabilidad del Estado frente a actos terroristas, porque la imputabilidad deviene cuando como consecuencia del ataque guerrillero contra la Estación de la Policía Nacional en el municipio de Curillo, Caquetá, se causa el daño a las víctimas, teniendo que asumirlo por resultar de la actividad lícita del Estado, circunstancia que hace parte de la realidad actual del País.

 Para el Tribunal resulta suficiente la prueba recaudada dentro del proceso, con la cual se establece sin lugar a dudas que el día 09 de diciembre de 1999, en Curillo, Caquetá, fue objeto la Estación de la Policía de un ataque guerrillero, instalación ubicada con el fin de dar protección a los civiles; hecho éste que causó perjuicios a los demandantes, motivo por el cual hay lugar a impartir condena. Por lo tanto el Estado deberá responder por los perjuicios probados, causados por el ataque subversivo, donde falleció Jesús Antonio Abella Tovar, determinándose la responsabilidad en la NaciónMinisterio de DefensaPolicía Nacional. 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.46534 (180012331000200100220-01) Evo 1.4. Argumentos de las apelaciones. 1.4.1. El apoderado de la parte condenada dentro del proceso referido, incoa recurso de apelación en contra de la sentencia adversa a sus intereses, en donde en términos resumidos argumenta lo siguiente (fls. 192 a 197 del cuaderno del Consejo de Estado):  Resulta relevante establecer, que según el acta de levantamiento que obra en este proceso, la muerte del señor Jesús Antonio Abella, se dio en la vereda el

libertador de la jurisdicción del municipio de Curillo, vereda ubicada en el kilometro 34 que del Municipio de Albania conduce al Municipio de CurilIo, lo cual da a entender que la muerte de éste, no se dio como consecuencia del ataque guerrillero, pues la Estación de Policía, estaba ubicada contigua al parque Principal del Municipio de Curillo; es decir que la muerte del señor Jesús Antonio Abella se produjo muy lejos de la Estación de Policía. Así fas cosas, se desconfigura la tesis del Tribunal, donde manifiesta que el ataque guerrillero iba dirigido exclusivamente contra la Estación de Policía. Como consecuencia de ese actuar se causó la muerte del señor Jesús Antonio Abella, por lo que reitera que la muerte de éste, no se dio con ocasión o como resultado del ataque guerrillero. El hecho de un tercero fue la causa de la muerte del civil, que según el Tribunal, ese tercero no fue el Ejercito Nacional, puesto que no le dio valor a los testimonios rendidos en el proceso, cuando estos eran enfáticos en indicar que quien disparó contra los que se encontraban en la vivienda, donde murió el señor Abella, eran miembros del Ejército Nacional. Tampoco puede concluirse que quien ocasiono la Muerte del señor Jesús Antonio Abella Tovar, 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.46534 (180012331000200100220-01) Evo fue la Policía Nacional, ya que según los hechos, se puede establecer que en el lugar donde lo asesinaron no existía presencia de la Policía Nacional, puesto que todo el personal de la Policía se encontraba acantonado en la Estación de Policía Curillo

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problema Jurídico. Pueden ser expresados en los siguientes términos: 2.1.1. ¿El Estado en cabeza del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y la Policía Nacional debe o no responder administrativa y patrimonialmente por la muerte del señor Jesús Antonio Abella Tovar en hechos ocurridos el 9 de diciembre de 1999, en el municipio de Curillo (Caquetá), como consecuencia de las operaciones llevadas a cabo para repeler el accionar de grupos alzados en armas contra la Estación de Policía? 2.1.2. ¿Las teorías de la responsabilidad objetiva son aplicables a la Policía Nacional? 2.2. Marco Teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio

Público: 8

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Expediente No.46534 (180012331000200100220-01)

Evo 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” 2.2.2. Imputabilidad atribuible al Estado Sobre este tema, se refirió el Consejo de Estado: "Para poder aludir a la conducta Imputable al Estado y por la cual deba responder patrimonialmente, es necesario que la conducta de su Agente, ejecutor directo de la función enjuiciada, tenga nexo jurídico con el servicio; por esto mismo la simple calidad de empleado o funcionario que ostente el

autor de un hecho no vincula necesariamente al Estado, debido a que aquél no siempre actúa en su calidad de tal y bien pudo actuar en desarrollo de 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.46534 (180012331000200100220-01) Evo actividad de carácter eminentemente personal y por tanto ajena a toda actividad pública. Asimismo y para tal efecto el Consejo de Estado ha acogido el test de conexidad, de creación doctrinal, como herramienta útil para determinar si la falta personal de los Agentes de la Administración está o no ligada con la conducta del servicio. Y en desarrollo de ese test se formulan las siguientes preguntas: ¿advino el perjuicio en horas del servicio, en el lugar o con instrumento del mismo?; ¿el Agente actuó con el deseo de ejecutar un servicio o bajo su impulsión?. Y en fallo de 6 de diciembre de 2004, la Sala destacó que en las decisiones en las que se ha acudido a dicho test se ha precisado que el mismo no conduce inexorablemente a una u otra conclusión, porque deben analizarse las circunstancias especiales del hecho para determinar si el daño es o no atribuible al demandado, aportando únicamente hechos indicadores en relación con ia conducta imputada (no con el nexo de causalidad), a partir de los cuales y en armonía con las demás pruebas se podrá solucionar la controversia; y agregó que resulta

importante cuestionarse sobre qué sucede cuando existe prueba de que el hecho se cometió con arma de dotación oficial, o con nexo instrumental con el servicio, situación en la que es importante ver que no siempre que se produce tal vinculación se entiende que es la Administración la que actúa, porque el nexo instrumental refiere a la conducta y al nexo físico, no al nexo jurídico. Y similares consideraciones merece el nexo Instrumental, a las efectuadas sobre la condición de servidor público del Agente estatal para el momento del hecho, y de acuerdo con lo cual la prueba de la investidura del Agente no conlleva siempre, por si sola, a la imputación de responsabilidad al Estado, ya que habrá casos en los que pese a demostrarse, la actuación desarrollada sigue siendo eminentemente privada del funcionario, sin que pueda decirse que trascienda como un acto del servicio, porque la presencia de esos elementos (Investidura, instrumento, espacio etc.) se deberán tener en cuenta, para visualizar si la fuente del daño proviene de una conducta particular o si se desprende de la prestación de un servicio o de ia ejecución de una función pública".1 2.2.3. El H. Consejo de Estado respecto del concepto conducencia y pertinencia de la prueba dijo: Existe diferencia entre los conceptos de conducencia y pertinencia de la prueba. "La conducencia es la idoneidad legal que tiene una prueba para demostrar 1 Consejo de Estado, sentencia de marzo 1 de 2006, C.P. María Elena Giraldo Gómez (Exp. 15010) 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.46534 (180012331000200100220-01) Evo determinado hecho. Es una comparación entre el medio probatorio y la ley, a fin de que, con la comparación que se haga se pueda saber si el hecho se puede demostrar en el proceso, con el empleo de este medio probatorio. La pertinencia es la relación de facto entre los hechos que se pretenden demostrar y el tema del proceso." 3 Es decir, que la conducencia es la aptitud legal del medio probatorio para probar el hecho que se investiga, y que requiere de dos requisitos esenciales, que son: que el medio probatorio respectivo este autorizado y no prohibido expresa o tácitamente por la ley; y que ese medio probatorio solicitado no esté prohibido en particular para el hecho que con él se pretende probar. En tanto que la pertinencia se refiera a que el medio probatorio guarde relación con los hechos que se pretenden demostrar." (Subrayado y negrilla fuera del texto). De conformidad con lo anteriormente expuesto se tiene que la Ley otorga libertad en cuanto a los medios de prueba que pueden ser aportados por las partes dentro de un proceso, siempre que sean útiles para la formación del convencimiento del Juez, toda vez que la decisión que tome este último debe fundarse en las pruebas que se alleguen. 2.2.4. Teoría del daño especial Respecto al daño especial derivado de los ataques por parte de los grupos insurgente contra la fuerza pública, el H. Consejo de Estado recientemente se ha pronunciado diciendo: “(…) sobre el daño especial como título de imputación por ataques terroristas, permiten deducir la responsabilidad del Estado a partir del resultado dañoso,

superior al que ordinariamente deben soportar y diferente del que asumen los demás pobladores, y proveniente del enfrentamiento armado entre las fuerzas del orden y el grupo subversivo de quien provino el ataque terrorista. Si bien 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.46534 (180012331000200100220-01) Evo como consecuencia de dicho enfrentamiento se causaron daños a los inmuebles contiguos al sitio de ubicación de la estación de policía, objeto central del atentado, la actuación de la fuerza pública fue legítima, en cuanto se desarrolló en cumplimiento de su obligación constitucional de defender la vida y los bienes de los administrados, no acreditándose que excediera al marco de lo que le era debido, y no procede calificar tal actuación como generadora de un riesgo excepcional para aquéllos, pues no cabe predicar tal calificativo de una conducta legítima que aunque implique el uso de las armas, de por sí peligroso, se dirige o encamina precisamente, a conjurar y a repeler el riesgo que para la vida y los bienes de los administrados implican los ataques y atentados provenientes de grupos armados al margen de la ley. (…) En el caso no podría imputarse la responsabilidad del Estado por falla del servicio, teniendo en cuenta que el ataque fue perpetrado por un grupo guerrillero, sin que haya obedecido a alguna conducta omisiva de la autoridad

demandada; y tampoco podría adecuarse bajo el régimen de riesgo excepcional invocado por los demandantes, al no poder afirmarse que la autoridad pública haya creado unas condiciones o una situación particularmente peligrosa o riesgosa, pues queda claro que fueron guerrilleros de las FARC quienes iniciaron el ataque contra la estación de policía del Municipio de La Cruz”2. De igual manera en sentencia de 2 de mayo de 2007 se dijo que; “(…) Como se anotó, la justicia material se concreta en los casos de daño especial en el objetivo de reequilibrar la asunción de cargas públicas, en virtud a que el perjuicio sufrido presenta características de excepcional y anormal. En otras palabras es un perjuicio que, desde la perspectiva del principio de igualdad frente a las cargas públicas, resulta considerablemente superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón del ejercicio de los poderes de actuación con que cuenta la administración. Esta anormalidad y especialidad del perjuicio es, precisamente, la que conlleva a un rompimiento del principio de igualdad ante las cargas públicas. Sin embargo, no debe entenderse dicho principio como el anhelo de lograr una equiparación matemática entre los administrados frente a la actividad administrativa; el contenido que el mismo 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de octubre de 2008, expediente: (AG) 00605-02. Consejera Ponente: Myriam Guerrero De Escobar. 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.46534 (180012331000200100220-01) Evo involucra es, evidentemente, el mantenimiento de un relativo balance en esta materia.”3 (…) 2.2.5. Hecho de un tercero como eximente de responsabilidad Sobre la ausencia de responsabilidad de la administración cuando los hechos se presentan por el actuar o el hecho de un tercero, la Sección Tercera del Consejo de Estado, ha establecido que: “(…) En lo que se refiere al hecho de un tercero, la Sala4 ha reconocido que este factor de exoneración tiene como función principal la de impedir la configuración de la denominada relación de causalidad, razón por la cual los daños experimentados por la víctima no pueden ser reconducidos, desde el punto de vista puramente material, a la conducta del demandado; sin embargo, si la ocurrencia fáctica no puede atribuirse de manera íntegra y exclusiva al hecho del tercero, el fenómeno jurídico que se configura no será la causal de exoneración total del hecho de un tercero. El doctrinante Jorge Peirano Facio5 también ha hecho referencias acerca de las características que debe acreditar el hecho de un tercero para liberar de responsabilidad a la Administración: “A). Causalidad. La primera nota que debe poseer el hecho de un tercero es haber concurrido a la producción del evento dañoso, ligándose a éste por una relación causal; de no mediar esta relación el hecho del tercero no puede ser configurado como causa extraña, susceptible de exonerar de responsabilidad al ofensor. (…)

3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2007, expediente: 16696. Consejero Ponente: Enrique Gil Botero. 4 Expediente 12407; actores Elvia María Ortiz Godoy y Otros, contra Secretaría de Obras Públicas y Otros, Dr. Daniel Suárez Hernández. 5 PEIRANO FACIO, Jorge. “Responsabilidad extracontractual”, tercera edición, Editorial Temis, Bogotá Colombia, 1981, págs. 478-479 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.46534 (180012331000200100220-01) Evo “Finalmente, ¿cuándo se entiende que un hecho emana de un tercero? Esto no ofrece mayores dificultades, y su respuesta sólo supone la indagación de cuándo una persona es tercero; a tal respecto puede afirmarse que tercero es toda persona distinta de la víctima y del ofensor … aún cuando debe formularse una reserva en lo que respecta a las personas de las cuales el ofensor es civilmente responsable, puesto que ellas no pueden, en relación a él, ser consideradas como terceros. “B). No provocado. Cómo acontece con otras causas de exoneración, no basta que el hecho dañoso sea en todo o en parte obra del tercero; se requiere, además, que el hecho del tercero, en última instancia no tenga su causa en una acción del ofensor, ya que si así

fuera éste debería ser considerado como único y exclusivo agresor. (…) “C). Finalmente existen dudas acerca de si el hecho del tercero debe ser ilícito. (…) Si el hecho del tercero constituye la única causa del evento dañoso no se requiere que sea en sí mismo ilícito, ya que su sola presencia basta para destruir la responsabilidad a cargo del presunto ofensor al eliminar el nexo casual que es uno de los supuestos de ésta. En cambio, si el hecho del tercero ha concurrido con el hecho del ofensor, éste último sólo puede prevalerse de aquél como causa de exoneración a condición de que sea ilícito, puesto que si fuera lícito, el tercero no tendría obligación de reparar el daño causado por su hecho”. De acuerdo con el texto que se deja trascrito, se advierte que el hecho del tercero adquiere la connotación de exonerar de responsabilidad patrimonial a determinada persona por los daños que hubiesen padecido los demandantes, cuando quiera que la intervención del tercero se encuentre total o completamente desligada de la actividad del centro de imputación a quien le atribuyeron los daños. Es decir, que esa capacidad, de eximir de responsabilidad se configura cuando su conducta fue la única causa determinante para producir el evento dañoso y además cuando el daño no tenga su causa en una acción u omisión del ofensor”. Así las cosas, se puede concluir que la conducta de un tercero siendo exclusiva y determinante en la producción del daño antijurídico rompe el nexo de causalidad porque tiene entidad suficiente para liberar de responsabilidad a la persona a quien en

principio se le imputan los hechos, a cuyo cargo está demostrar esa “causa extraña”. El hecho de un tercero como eximente de 14 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.46534 (180012331000200100220-01) Evo responsabilidad supone para su estructuración, en los casos de responsabilidad por omisión, que el tercero haya causado directamente el daño, sin que la entidad haya tenido la posibilidad de evitarlo con el ejercicio de las facultades y deberes de imposición que hubieren sido omitidos por ella; por manera que la obligación de indemnizar surge porque la actuación del tercero no es ajena a la entidad demandada y no constituye una causa extraña respecto de la omisión estatal. (…)” 6 (negrillas fuera del texto) 2.3. Las Pruebas obrantes. Sobre la ocurrencia de los hechos que se relatan