PGN - TEORIA DEL DAÑO ESPECIAL - No se configuró

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-No se acreditó probatoriamente un daño antijurídico/DAÑO ANTIJURÍDICO-El daño no cumple con las características legales que sea cierto, determinado y anormal Se encuentra demostrado por parte del Tribunal que no hay pruebas fehacientes que den por acreditado el daño antijurídico, que han tenido que soportar los accionantes en razón a la afectación impuesta en el Plan de Ordenamiento Territorial-POT. Ahora, de acuerdo a los disposiciones normativas y jurisprudenciales para que se configure un daño antijurídico, es de resaltar que en el presente caso, el daño no cumple con las características legales, es decir, que sea cierto, determinado y anormal, pues si bien se allegó al expediente el respectivo proyecto de viviendas que se construiría en el bien objeto de la Litis, junto con los planos y fotografías, dicho proyecto no había empezado a ejecutarse en razón a que en la contestación presentada por la Secretaría de Planeación del Distrito de Santa Marta, le informó al solicitante que al encontrarse el suelo del predio, afectado como de reserva ecológica o de protección ambiental no le era permitido cualquier tipo de intervención urbanística que atentará contra dichos recursos. En razón a lo anterior, esta Delegada, se permite concluir al respecto que no se acreditó probatoriamente un daño antijurídico, en relación a los perjuicios causados como consecuencia de la afectación impuesta al predio de los demandantes por el Plan de Ordenamiento Territorial. TEORÍA DEL DAÑO ESPECIAL-No se configuró

De otra parte, si bien se evidenció en un principio del escrito de la demanda que el tipo de responsabilidad aplicable sería la teoría del daño especial, en razón a que lo que pretende el libelista no es la nulidad de la decisión que tomo la administración, al contrario, son los perjuicios que ocasionó, los mismos no fueron acreditados debidamente, requisito necesario para otorgar las indemnizaciones pertinentes. De la valoración del acervo probatorio allegado, esta Delegada, comparte los criterios aplicados por el ad quo para no declarar la responsabilidad administrativa de la entidad demandada, por lo cual considera que se debe CONFIRMAR el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal contencioso Administrativo del Magdalena. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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I.J.C.B.

CONCEPTO No. 319 /2012

Bogotá, D.C., 6 de Noviembre de 2012

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez

E. S. D.

EXPEDIENTE: 470012331000200600937 01(43916).

Acción de Reparación Directa.

ACTOR: Jorge Orlando Garzón Rincón y otros

DEMANDADO: DISTRITO DE SANTA MARTA

Sentido del Concepto: Solicitud de CONFIRMAR la sentencia recurrida / No se configuró la teoría del daño especial. / No se probó la afectación del bien como de reserva ecológica.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y de la Ley, además en la protección de los Derechos Humanos. 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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1. ANTECEDENTES

1.1. Demanda. El señor JORGE ORLANDO GARZÓN RINCÓN y La Sociedad FERRETERÍA LATINA LTDA., a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, instauraron demandada contra el DISTRITO DE SANTA MARTA, por los perjuicios materiales presentes y futuros ocasionados como consecuencia de la afectación impuesta al predio de propiedad de los mismos en el Plan de Ordenamiento Territorial-POT, pues el daño antijurídico causado les ha generado perjuicios, no sólo por la ocupación jurídica, si no además por la incapacidad de explotación económica de la propiedad.

Se manifiesta en la demanda, que los aquí accionantes adquirieron un predio denominado Cerro Colorado, localizado en el sector del Cerro la Gloria, parte sur del Balneario del Rodadero, por medio de un compraventa celebrada mediante escritura pública de fecha 2 de junio de 1991, para fines comerciales. Posteriormente el Plan de Ordenamiento Territorial, adoptado mediante el Acuerdo Distrital No 005 de 2000 y modificado mediante el Acuerdo 005 de 19 de julio, declaró a los Cerros Urbanos como zonas de reserva y protección, por considerarse como patrimonio cultural y paisajístico de la ciudad. Frente a lo cual, manifiesta el accionante tal decisión se adoptó unilateralmente por el Distrito y sobre la afectación no se les notificó en debida forma, si no por medio de una solicitud que le hacen al Distrito, en la cual le informan sobre la declaratoria de un bien inmueble como área de reserva ecológica y protección ambiental. Circunstancia que les imposibilita la explotación económica o comercial del 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.43916 470012331000200600937 01 I.J.C.B. predio, al no permitirles por parte del Distrito ningún tipo de intervención urbanística por parte de los particulares. 1.2. La Contestación. 1.2.1. La entidad demandada Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa

Marta, no presentó contestación de la demanda según constancia secretarial visible a folio 303 del cuaderno 1. 1.3. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Contencioso Administrativo del Magdalena niega todas las pretensiones de la demanda mediante sentencia proferida el veintitrés (23) de noviembre de dos mil once (2011), manifestando en resumen los siguientes argumentos:  Según los fundamentos fácticos de la demanda, aplicó la responsabilidad de tipo objetivo por daño especial, puesto que la actuación de la administración es lícita, toda vez que lo que reclama el actor es la indemnización por los perjuicios causados como consecuencia de la afectación de un predio como de reserva ecológica por parte del Plan Ordenamiento Territorial, pero en ningún momento la nulidad de éste por encontrarlo ajustado a la Ley.  En lo concerniente al daño antijurídico, indicó que no se acreditó, pues a su criterio las pruebas allegas al plenario demostraron lo contrario, toda vez que al incluir en el Plan de Ordenamiento Territorial, unos terrenos considerados como de reserva ecológica, no genera los efectos de evitar que el bien sea objeto de disposición por parte del propietario, es decir, que no limita el dominio de manera inmediata, pues se requiere que la administración cumpla 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.43916 470012331000200600937 01 I.J.C.B. con ciertos requisitos que la ley exige para darle paso a la afectación. Por tanto, al no cumplirse con dicho requisito para su configuración, el ad quo consideró que no se acreditó el daño alegado y en consecuencia se puede hacer uso del predio conforme a las normas vigentes, que no incluyen afectación ecológica. 1.4. Argumentos de la apelación El apoderado de la parte demandante presentó recurso de apelación en contra de la sentencia que deniega las pretensiones de la demanda, en donde en términos generales argumentó lo siguiente (Folios 454 a 531 C. Consejo de Estado):  Explicó que en razón a que la entidad demandada incluyó en el POT, la afectación del predio de su propiedad como de reserva ecológica o de protección ambiental, pues dicha situación les ha impedido la ejecución de cualquier obra arquitectónica urbanística, como el proyecto de vivienda turística que allegaron como prueba, la cual se vio frustrada por los intereses de los demandantes.  Aseguró que con tal afectación de carácter normativo se configuró la ocupación jurídica, ocupación que al parecer desconoció el ad quo, toda vez que no se requiere para su configuración los efectos jurídicos que se inscriba en el folio de matrícula inmobiliaria como así lo plantea el juez colegiado.  En relación con la legalidad del Acuerdo que aprobó el Plan de Ordenamiento Territorial, manifestó que no lo cuestiona, puesto que la 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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Expediente No.43916 470012331000200600937 01 I.J.C.B. adopción de las normas urbanas es un acto legal, legítimo de la entidad territorial, pero es de resaltar que con dicha decisión deben respetarse los derechos adquiridos, pues si bien se constituyen en bienes de uso público estas áreas, la disposición al interés general implica el reconocimiento de la correspondiente indemnización por el respeto a los derechos adquiridos.  Concluyó que es a partir de las cargas impuestas a la propiedad con la expedición de la norma urbana, que se ha de considerar la limitación del dominio y no a partir de si se encuentra o no registrado en el folio de matrícula inmobiliaria y en consecuencia solicitó sea revocado en todas sus partes el fallo apelado y en consecuencia se declare la responsabilidad administrativa y patrimonial que le corresponde al Distrito de Santa Marta

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problemas Jurídicos. Pueden ser expresados en los siguientes términos: 2.1.1 ¿Debe responder patrimonial y administrativamente el Distrito de Santa Marta, por la afectación del predio de los demandantes como reserva ecológica y protección ambiental en el Plan de Ordenamiento Territorial al impedir la realización del proyecto de construcción de vivienda? 2.1.2 ¿Se configura la teoría del daño especial en contra del Distrito de Santa

Marta? 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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2.2. Marco Teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos los siguientes aspectos que integran el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio Público: 2.2.1. El constituyente de 1991 estableció en el artículo 90 de la Constitución Política que el Estado respondería patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Como consecuencia de ello, los elementos de la responsabilidad en general descansan en dos elementos: el daño antijurídico y la imputación. Frente al primero, incorporando a nuestra legislación la jurisprudencia y la doctrina española, se dijo que daño antijurídico era aquel que la víctima no estaba obligado a soportar, presentándose un desplazamiento de la culpa que era el elemento tradicional de la responsabilidad para radicarlo en el daño mismo, es decir, que éste resultaba jurídico si constituía una carga pública, o antijurídico si era consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, de donde surgía la conclusión que no tenía el deber legal de soportarlo. En cuanto a la

imputación no era más que el señalamiento de la autoridad que por acción u omisión había causado el daño. A pesar de la claridad de la existencia de estos dos únicos elementos estructuradores de la responsabilidad patrimonial del Estado, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha persistido en la tendencia de aplicar al caso en concreto una de las dos teorías que tradicionalmente se 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.43916 470012331000200600937 01 I.J.C.B. venían aplicando hasta antes de la Constitución del 91: la teoría de la responsabilidad subjetiva, que ha descansado en la culpa y la teoría de la responsabilidad objetiva, que descansa en el riesgo creado. Todo ello para efectos probatorios, de las cuales se han construido distintos títulos de imputación que el Juez, en ejercicio del principio Iura Novit Curia, aplica en cada caso en concreto. 2.2.2. Teoría del daño especial. Conforme a la teoría del daño especial, siempre que la administración, actuando legítimamente y en el marco de sus atribuciones legales, genere un perjuicio a un particular, que supere las cargas normales a que están sujetos determinados grupos de personas por el hecho de vivir en sociedad, debe indemnizarlo

plenamente, pues no es justo que todo el grupo al que pertenece se beneficie a costa de su exclusivo detrimento patrimonial. Esta teoría encuentra sustento en el derecho fundamental a la igualdad consagrado en el artículo 13 de nuestra Carta Política, así como en el numeral 9º del artículo 95 de la misma, según el cual, todas las personas deben contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado, dentro de los conceptos de justicia y equidad. No podría concebirse un Estado Social de Derecho sin que fuera efectivo un tratamiento igual para todas las personas que se encuentren en idénticas situaciones de hecho, de la misma manera como no podría entenderse sin que las situaciones diferentes obtuvieran tratos diferenciales. Para que surja la responsabilidad del Estado por daño especial, es necesario que concurran tres factores: primero, que la administración despliegue una actividad legítima; segundo, que se produzca, en cabeza de un particular, la ruptura de la igualdad frente a las cargas públicas; y tercero, que entre la actuación de la 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.43916 470012331000200600937 01 I.J.C.B. administración y el rompimiento de esa igualdad, exista un nexo de causalidad. A continuación procederé a explicar cada uno de estos requisitos. En la teoría del daño especial, la actividad legítima de la administración puede,

eventualmente, ser riesgosa; pero el daño que dicha actividad produzca jamás será consecuencia de los riesgos creados por la misma El primer fallo basado en la teoría del daño especial lo profirió el Consejo de Estado en 19473, momento en cual la competencia general para resolver los asuntos de responsabilidad estatal se había radicado en cabeza de la jurisdicción ordinaria, la cual acudía exclusivamente a las normas del Código Civil sobre responsabilidad directa e indirecta, para adoptar sus decisiones. El Consejo de Estado, en un intento por apartarse de tales fundamentos de derecho, acudió al artículo 68 del Código Contencioso Administrativo de 1941, el cual disponía que era posible solicitar el restablecimiento de un derecho lesionado, cuando la causa de la violación hubiera sido un hecho o una operación administrativa; encontró el Consejo, que resultaba un poco forzado tratar de acoplar las normas del derecho privado a las especiales situaciones del derecho público. El mencionado fallo se produjo con ocasión del acordonamiento militar de las instalaciones del periódico El Siglo S.A. en 1944, por parte de la Policía, como una medida para controlar el orden público alterado por el conocido “Golpe de Pasto”, lo cual trajo como consecuencia que el referido periódico no pudiera circular desde el 11 de julio hasta el 6 de agosto de ese año. El Consejo de Estado consideró, en aquella ocasión, 3 Consejo de Estado. Sentencia del 29 de julio de 1947. Ref: “El Siglo S.A.” que la Administración obró lícita y adecuadamente, pues lo que hizo

fue proteger las instalaciones del periódico. Encontró, sin embargo, que el hecho de haberle suspendido a El Siglo S.A. los servicios de energía y de teléfono, además de no haberle nombrado a tiempo un censor, como a los demás órganos de prensa, y de haber impedido la entrada y salida de las personas al establecimiento, constituyó una situación excepcional que justificaba una indemnización para resarcir el perjuicio producido. No obstante actuar el Estado dentro del marco de la Ley con miras a la protección del interés general, un particular, en este caso el periódico El Siglo S.A., sufrió una mengua injustificada en sus derechos, superior a la que debió soportar el común de los administrados con las medidas tendientes a restablecer el orden público, motivo por el cual fue condenada la Nación. 2.2.3. La carga probatoria. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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En ese orden de ideas, tal y como señala el Código de Procedimiento Civil Art. 177 y concordantes, la carga probatoria incumbe al interesado, por ende, le corresponde al demandante demostrar en forma plena y completa los actos y hechos jurídicos alegados, ya que ninguna de las partes goza en el proceso

colombiano de un privilegio especial que permita tener por ciertos los hechos simplemente enunciados en su escrito, sino que cada una de ellas deberá acreditar sus propias afirmaciones. Así lo ha repetido el Consejo de Estado, v. gr.: “Al respecto, no debe olvidarse que la carga de la prueba es una regla de nuestro derecho probatorio consagrada en el artículo 177 del C. de P. Civil, de acuerdo con el cual "Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen... "; dicho en otras palabras: para lograr que el juez dirima una controversia de manera favorable a las pretensiones, le corresponde al demandante demostrar en forma plena y completa los actos o hechos jurídicos de donde procede el derecho o nace la obligación, máxime si ninguna de las partes goza en el proceso colombiano de un privilegio especial que permita tener por ciertos los hechos simplemente enunciados en su escrito, sino que cada una de ellas deberá acreditar sus propias aseveraciones. Cabe recordar que la carga de la prueba consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la responsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las pretensiones o a la defensa resulten probados; en este sentido, en relación con los intereses de la parte demandante, debe anotarse que quien presenta la demanda, sabe de antemano cuáles hechos le interesa que aparezcan demostrados en el proceso y, por tanto, sabe de la necesidad de que así sea, más aún tratándose del sustento mismo de la

demanda y de los derechos que solicita sean reconocidos.”' 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.43916 470012331000200600937 01 I.J.C.B. 2.3. Las pruebas obrantes Sobre la ocurrencia de los hechos que se relatan en la demanda, se destacan las siguientes pruebas allegadas al plenario:  Certificado de existencia y representación de la empresa Ferretería Latina Ltda. (Fls 69-71 C1).  Certificado de tradición y libertad de matrícula inmobiliaria del predio objeto de controversia. (Fls 76-77 C1).  Escritura pública No 1502, por medio de la cual los demandantes adquirieron el predio objeto de controversia. (Fls 78-80 C1)  Planos y fotografías del predio objeto de la litis (Fls 80-87 C1)  Escritos suscritos por el señor Jorge Garzón Rincón, en los cuales solicitó a la Secretaría de Planeación informar sobre el tipo de suelo, tipo de construcción y la demarcación del predio objeto de controversia. (Fls 89-90 C1).  Respuesta a las peticiones de los demandantes por parte de la Secretaría de Planeación, donde les informan que el predio por ser cota 40, es de Reserva Ecológica o de Protección Ambiental. (Fls 91-93 C1).

 Concepto de normas urbanas 046 del 4 de mayo de 2006, en la cual no autoriza inicio de construcción alguna. (Fls 94-95 C1). 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.43916 470012331000200600937 01 I.J.C.B.  Plan de Ordenamiento Territorial, Acuerdo No 005 de 2000. (Fls 139-294 C1). 2.4. Caso concreto En este orden de ideas, cabe advertir las siguientes situaciones, que llevaron a la decisión acertada por cuenta del Tribunal Contencioso Administrativo del Magdalena. En su orden son:  Se encuentra demostrado por parte del Tribunal que no hay pruebas fehacientes que den por acreditado el daño antijurídico, que han tenido que soportar los accionantes en razón a la afectación impuesta en el Plan de Ordenamiento Territorial-POT.  Ahora, de acuerdo a los disposiciones normativas y jurisprudenciales para que se configure un daño antijurídico, es de resaltar que en el presente caso, el daño no cumple con las características legales, es decir, que sea cierto, determinado y anormal, pues si bien se allegó al expediente el respectivo proyecto de viviendas que se construiría en el bien objeto de la Litis, junto con los planos y fotografías, dicho proyecto no había empezado a ejecutarse en razón a que en la contestación presentada por la

Secretaría de Planeación del Distrito de Santa Marta, le informó al solicitante que al encontrarse el suelo del predio, afectado como de reserva ecológica o de protección ambiental no le era permitido cualquier tipo de intervención urbanística que atentará contra dichos recursos. 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No.43916 470012331000200600937 01 I.J.C.B.  En razón a lo anterior, esta Delegada, se permite concluir al respecto que no se acreditó probatoriamente un daño antijurídico, en relación a los perjuicios causados como consecuencia de la afectación impuesta al predio de los demandantes por el Plan de Ordenamiento Territorial.  De otra parte, si bien se evidenció en un principio del escrito de la demanda que el tipo de responsabilidad aplicable sería la teoría del daño especial, en razón a que lo que pretende el libelista no es la nulidad de la decisión que tomo la administración, al contrario, son los perjuicios que ocasionó, los mismos no fueron acreditados debidamente, requisito necesario para otorgar las indemnizaciones pertinentes.  De la valoración del acervo probatorio allegado, esta Delegada, comparte los criterios aplicados por el ad quo para no declarar la responsabilidad administrativa de la entidad demandada, por lo cual considera que se debe CONFIRMAR el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal

contencioso Administrativo del Magdalena.

III. CONCLUSIÓN En concepto del Ministerio Público la sentencia del veintitrés (23) de noviembre de dos mil once (2011), proferida por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL MAGDALENA debe ser CONFIRMADA en razón a los planteamientos esbozados en el caso concreto.

Del H. Magistrado,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27. PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co